Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/288497 / KG ZA 15-419
Vonnis in kort geding van 12 oktober 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARADISE GERLACH HOLDING B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Aalsmeer,
eiseres,
advocaat mr. H.J. Hagemans te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] .,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nederhemert, gemeente Zaltbommel,
gedaagde,
advocaat mr. H. de Groen te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna PGH en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van PGH
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde] is een bouwbedrijf dat onder andere is gespecialiseerd in de bouw van stallen.
2.2.
Eind 2010 heeft PGH, een holdingmaatschappij, [gedaagde] opdracht gegeven tot de bouw van een pensionstal met rijhal en omliggend terrein (hierna: manege) aan de [adres] te Aalsmeer. Aanvankelijk had PGH opdracht gegeven aan Geerkens-Hippico voor de bouw van de manege, waarna Geerkens-Hippico een ontwerp had gemaakt. [gedaagde] heeft de werkzaamheden volgens dit ontwerp en de bijbehorende bouwtekeningen uitgevoerd. Daarnaast heeft [gedaagde] in opdracht van PGH werkzaamheden verricht aan het omliggende terrein van de manage.
2.3.
De tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een niet ondertekend memorandum, gedateerd 3 december 2010 en genaamd “afspraken tussen Bouwbedrijf [gedaagde] en Paradise Gerlach Holding”. In dit memorandum is onder meer het volgende opgenomen:
AFSPRAAK 4
Mocht er tussen Gerlach en [gedaagde] onenigheid bestaan over de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden, dan zullen Gerlach en [gedaagde] een onafhankelijk Bouwtechnisch Bureau inschakelen om een bindend oordeel hierover uit te brengen. De kosten hiervan zullen betaald worden door de partij die door dit bouwtechnisch bureau in het ongelijk wordt gesteld.
(..)
AFSPRAAK 6
Gerlach mag op ieder gewenst moment een derde persoon of instantie inschakelen die namens Gerlach toezicht houdt op het verloop en de uitvoering van de bouw van Horse Paradise Stables met in acht name van het gestelde in afspraak 4.
(..)
Alle afspraken zijn gebaseerd op vertrouwen. Als desondanks over onderdelen van het bouwproces, onenigheid, misverstand, of ongelijke interpretatie bestaat, wordt direct bemiddeld door een onafhankelijk bouwtechnisch bureau, dat een bindend oordeel geeft
2.4.
PGH heeft ook werkzaamheden aan de manege uit laten voeren door een Poolse aannemer.
2.5.
De door [gedaagde] verrichtte werkzaamheden zijn eind 2010 gestart, waarna de manege eind 2011 in gebruik is genomen.
2.6.
Op 13 februari 2013 zijn door partijen in het bijzijn van hun advocaten afspraken gemaakt over de betaling van openstaande facturen en het uitvoeren van een aantal (herstel)werkzaamheden.
2.7.
Op 6 januari 2014 heeft [gedaagde] PGH gedagvaard en gevorderd dat de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam PGH zou veroordelen tot betaling van openstaande facturen. PGH heeft in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat [gedaagde] te kort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en tevens gevorderd [gedaagde] – kort gezegd – te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [gedaagde] van € 351.470,00 exclusief btw. PGH heeft daartoe gesteld dat de door [gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen en dat [gedaagde] ondanks herhaalde sommaties daartoe heeft geweigerd deze te verhelpen.
2.8.
Bij brief van 5 maart 2014 heeft de advocaat van PGH [gedaagde] gesommeerd om diverse gebreken aan de manege te herstellen en om haar akkoord te geven aan het inschakelen van Bouwtechnisch Bureau Avin, dat een bindend oordeel zou moeten geven over de beweerdelijke gebreken, de wijze van herstel en de daarmee verband houdende kosten.
2.9.
Op 11 en 12 maart 2014 heeft BBTH-Bouwkundig Adviesbureau B.V. in opdracht van PGH de manege opgenomen en vervolgens een rapport opgesteld, waarin een groot aantal gebreken van de manege wordt genoemd en waarbij de schade wordt begroot op
€ 351.470,00.
2.10.
Bij vonnis van 11 juli 2014 heeft de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam (onder meer) de vorderingen in conventie tot betaling van een bedrag van € 1.503,50 en
€ 2.663,78 (vermeerderd met rente) toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Omdat PGH had nagelaten te concretiseren welke van de in het rapport van BBTH genoemde gebreken voor rekening van [gedaagde] dienden te komen, heeft de kantonrechter zich bij de beoordeling van de gestelde gebreken beperkt tot het deel waarvan [gedaagde] heeft erkend dat zij zelf de werkzaamheden heeft verricht. Het gaat daarbij om de gebreken aan het dak, het terrein, de toegangsdeuren naar de binnenbak en het installatie- en loodgieterswerk.
2.11.
PGH heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 juli 2014. Op 14 januari 2015 heeft bij het gerechtshof Amsterdam een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. In het proces-verbaal van die zitting is de zaak verwezen naar de rol van 27 januari 2015 voor beraad partijen. Nadat die termijn was verstreken (en partijen niet tot overeenstemming waren gekomen), heeft het hof de zaak ambtshalve doorgehaald.
2.12.
Bij brief van 23 maart 2015 heeft de advocaat van [gedaagde] verklaard dat [gedaagde] afziet van een bindend adviesprocedure, hetgeen bij brief van 29 juli 2015 nog eens is bevestigd.
3.Het geschil
3.1.
PGH vordert dat de voorzieningenrechter
primair
1. de heer [naam] in alle geschillen tussen PGH en [gedaagde] aangaande de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden voortvloeiende uit de bouw van de pensionstal met rijhal en omliggend terrein aan de [adres] te Aalsmeer als bindend adviseur aanstelt,
subsidiair
1. een naar het oordeel van de voorzieningenrechter geschikte bindend adviseur in alle geschillen tussen PGH en [gedaagde] aangaande de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden voortvloeiende uit de bouw van de pensionstal met rijhal en omliggend terrein aan de [adres] te Aalsmeer als bindend adviseur aanstelt,
primair en subsidiair
2. [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeelt tot nakoming van de bindend adviesclausule uit het memorandum getiteld: “afspraken tussen Bouwbedrijf [gedaagde] en Paradise Gerlach Holding” en tot het verlenen van medewerking aan de op de starten bindend adviesprocedure,
3. [gedaagde] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeelt tot uitvoering van het uit te brengen bindend advies,
4. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van dit geding te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,
5. [gedaagde] veroordeelt in de nakosten van € 131,00 (zonder betekening) en van
€ 169,00 (na betekening) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2.
PGH legt – kort gezegd – aan haar vorderingen ten grondslag dat uit de bindend adviesclausule, zoals opgenomen in het memorandum, de verplichting voor partijen voortvloeit om medewerking te verlenen aan het opstarten van een bindend adviesprocedure.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[gedaagde] heeft het spoedeisend belang van PGH betwist. PHG heeft echter gesteld dat een aantal van de door haar gestelde gebreken aan de stal dusdanig is verergerd dat snel ingrijpen geboden is. Daarmee is haar spoedeisend belang gegeven.
4.2.
PGH is er onder 7 van de dagvaarding terecht vanuit gegaan dat de kantonrechter alleen op het bindend advies beding acht diende te slaan, als daar een beroep op was gedaan. Niet goed te begrijpen is dan haar standpunt bij het hof, zoals verwoord onder 9 van de dagvaarding, dat de kantonrechter zich vanwege dat beding (ambtshalve) niet ontvankelijk had moeten verklaren.
4.3.
PGH beoogt met haar vordering [gedaagde] eraan te laten meewerken het gehele tussen partijen inzake de bouw bestaande geschil aan de te benoemen bindend adviseur voor te leggen. Zij gaat er dan kennelijk aan voorbij dat ditzelfde geschil reeds door de gewone rechter in eerste aanleg is beslist en dat de procedure in datzelfde geschil in hoger beroep na beraad van partijen na comparitie na aanbrengen niet is voortgezet.
4.4
Het behoort niet tot de taak van de rechter in kort geding in die gang van zaken in te grijpen, zodanig dat er dan in hetzelfde geschil twee (mogelijk) executeerbare beslissingen naast elkaar zouden komen te staan. Gesteld noch gebleken is dat de geschilpunten die thans aan de orde zijn dusdanig verschillen van die in de procedure bij de gewone rechter dat voor die nog resterende geschilpunten wel nog een - via de rechter in kort geding af te dwingen - weg naar het bindend advies open zou staan.
4.5
De voorzieningenrechter laat daarbij in het midden of het bewuste beding niet veeleer de strekking had tijdens het bouwproces bij meningsverschillen snel deskundig en bindend soelaas te bieden.
4.6.
De vorderingen zullen dus worden afgewezen.
4.7.
PGH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt PGH in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.429,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 12 oktober 2015.