Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/285146 / KG ZA 15-291
Vonnis in kort geding van 14 september 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STAFFING MANAGEMENT SERVICES B.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters te Utrecht,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WAGENINGEN UNIVERSITEIT/WAGENINGEN UNIVERSITY,
zetelend te Wageningen,
2. de stichting
STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK,
zetelend te Wageningen,
gedaagden,
advocaten mr. drs. F.J.J. Cornelissen en mr. T. van Wijk te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van Wageningen UR, te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEGOMETRIX B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
kantoorhoudende te De Meern,
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.
eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging,
advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Staffing MS, Wageningen UR en Negometrix genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van Negometrix aan de zijde van Wageningen UR
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Staffing MS
- de pleitnota van Wageningen UR
- de pleitnota van Negometrix.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
De advocaat van Staffing MS heeft ter zitting betoogd dat de door de advocaat van Negometrix op zaterdag 29 augustus gefaxte productie VI buiten beschouwing dient te worden gelaten, nu deze niet 24 uur voorafgaand aan de datum en het tijdstip van de zitting is ingediend. De advocaat van Negometrix heeft zich hiertegen verzet en aangegeven dat na een gesprek met de advocaat van Wageningen UR werd geconcludeerd dat de betreffende productie van belang zou kunnen zijn voor de onderhavige kwestie, waarna deze zo spoedig mogelijk per fax en per e-mail naar partijen en naar de rechtbank is gezonden.
1.4.
Vooropgesteld wordt dat in artikel 6.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie is bepaald dat stukken die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de zitting worden ingediend in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. De voorzieningenrechter overweegt dat de betreffende productie op zaterdag 29 augustus 2015 omstreeks 11:30 uur is gefaxt en gemaild naar Staffing MS (en Wageningen UR) en de rechtbank, terwijl de zitting op maandag 31 augustus 2015 om 13:30 uur zou aanvangen. Weliswaar is dit niet binnen de gestelde termijn, waarvoor de advocaat van Negometrix zijn excuses heeft aangeboden, maar het betreft hier een bijzondere situatie. Negometrix heeft immers een incident geopend om als tussenkomende, althans voegende partij te worden toegelaten in deze zaak, waarop nog moest worden beslist. Nu de voorzieningenrechter ter zitting heeft beslist dat Negometrix wordt toegelaten als tussenkomende partij is artikel 85 Rv Pro (overleggen van stukken) van toepassing en is Negometrix verplicht om de stukken waarop zij zich beroept over te leggen. Alleen als dat dermate laat wordt gedaan, kan de rechter de wederpartij de gelegenheid bieden zich alsnog hierover uit te laten. Omdat het hier een kort gedingzaak betreft, waarbij vaak haast is geboden en het uitwisselen van stukken op korte termijn plaatsvindt, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om het stuk buiten beschouwing te laten. De voorzieningenrechter heeft de advocaten van Staffing MS wel de gelegenheid geboden om het stuk met hun cliënte te bespreken (en daarvoor de zitting te schorsen), waarvan overigens geen gebruik is gemaakt. Productie VI zal dan ook worden toegelaten.
2.De feiten
2.1.
Wageningen UR is een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor dienstverlening ten behoeve van de inhuur van professionals met behulp van een online (marktplaats) systeem. Zowel de software als de dienstverlening maken onderdeel uit van de aanbesteding. De te sluiten overeenkomst wordt afgesloten voor de duur van twee jaar, met een optie tot verlenging met viermaal één jaar. De aanbesteding is/wordt uitgevoerd conform de Europese richtlijn van 31 maart 2004, 2004/18/EG, die in Nederland is omgezet in de Aanbestedingswet 2012 (Aw). De aanbesteding is volledig digitaal verlopen via het door Negometrix ontwikkelde en beheerde platform (https://negometrix.com), waar ook de inschrijvingen digitaal moesten worden ingediend. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
2.2.
De aanbestedingsleidraad dateert van 12 maart 2015 en daarin is onder meer het volgende opgenomen:
2.3
Geheimhoudingsverplichting
De uitwisseling van informatie tussen Wageningen UR en elke Inschrijver is strikt vertrouwelijk. Zowel Wageningen UR als de Inschrijver dragen er zorg voor dat geen enkele informatie met betrekking tot de activiteiten van een Inschrijver, op welke wijze dan ook, bij een andere Inschrijver beschikbaar komt.
Het is voorts aan Inschrijver niet toegestaan met derden over het onderwerp van de aanbesteding te communiceren zonder voorafgaande schriftelijke toestemming daartoe van Wageningen UR. Uitzondering hierop vormt het overleg met de door Inschrijver genomineerde Onderaannemers of leden van Combinatie, voor zover dat in verband met de uitvoering van hun deel relevant is. Ook publicaties worden in dit verband beschouwd als communicatie met derden. Overtreding van deze bepaling leidt ertoe dat de Inschrijving niet verder wordt beoordeeld en terzijde wordt gelegd.
2.3.
Ook het gunningsmodel en het programma van eisen zijn gedateerd op 12 maart 2015.
2.4.
Op 31 maart 2015 en op 10 april 2015 is een nota van inlichtingen gepubliceerd.
2.5.
De inschrijvingen moesten op 22 april 2015, om 14:00 uur ingediend zijn. In totaal heeft Wageningen UR vijf (tijdige) inschrijvingen ontvangen, waaronder die van Staffing MS en van Negometrix (die samen met Hero Business Solutions B.V. heeft ingeschreven).
2.6.
Bij e-mailbericht van 22 mei 2015 heeft de heer [persoon A] , inkoper bij Wageningen UR, Staffing MS bericht dat Negometrix de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat de opdracht voorlopig aan haar gegund zal worden.
2.7.
Bij brief van 7 juli 2015 heeft de advocaat van Staffing MS Negometrix bericht dat zij onrechtmatig handelt door in te schrijven op de onderhavige aanbesteding, nu de aanbesteding tegelijkertijd ook via haar platform Negometrix verliep. Staffing MS heeft Negometrix aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hierdoor lijdt. Negometrix heeft hierop bij brief van 24 juli 2015 gereageerd en verklaard dat zij het niet eens is met Staffing MS en geen reden ziet om te reageren op het verzoek om maatregelen te nemen.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Staffing MS vordert dat de voorzieningenrechter
primair
Wageningen UR verbiedt de opdracht definitief aan Negometrix te gunnen,
Wageningen UR gebiedt om binnen twee werkdagen na dit vonnis de voorlopige gunning aan Negometrix in te trekken en, wanneer zij de opdracht in kwestie nog wenst te vergeven, een nieuwe voorlopige gunningsbesissing uit te vaardigen en daarbij de opdracht voorlopig te gunnen aan Staffing MS,
zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,00 ineens, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de overtreding voortduurt,
subsidiair
a. Wageningen UR verbiedt de opdracht definitief aan Negometrix te gunnen,
b. Wageningen UR gebiedt om binnen twee werkdagen na dit vonnis de voorlopige gunning aan Negometrix in te trekken en, indien zij de opdracht zoals die onderwerp is van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog zou wensen te vergeven, de opdracht opnieuw aan te besteden,
c. zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,00 ineens, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de overtreding voortduurt,
zowel primair als subsidiair
Wageningen UR gebiedt te bewerkstelligen dat Negometrix, tegen overlegging van afdoende bewijs, binnen zeven dagen na dit vonnis alle gegevens en bescheiden zoals die door Staffing MS in het kader van de onderhavige aanbesteding op het platform van Negometrix geplaatst zijn, waaronder doch niet uitsluitend de in de inlichtingenronden gestelde vragen, de ingediende offerte inclusief alle bijlagen en de gegevens van medewerkers van Staffing MS die bij deze aanbesteding betrokken zijn geweest, definitief van het platform verwijdert en verwijderd houdt en Negometrix daarnaast verbiedt deze gegevens in te zien, op te slaan en verder te verspreiden,
zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,00 ineens, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de overtreding voortduurt,
Wageningen UR veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder een vergoeding voor nakosten ten bedrage van € 131,00 te verhogen met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening van het vonnis, met bepaling dat wanneer deze kosten niet binnen zeven dagen na dit vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de achtste dag na betekening van het vonnis wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
Staffing MS legt kort gezegd aan haar vorderingen ten grondslag dat door het toestaan van Negometrix als inschrijver, terwijl zij tevens het digitale aanbestedingsplatform exploiteert en beheert, Wageningen UR Negometrix ten koste van andere inschrijvers heeft bevoordeeld, waardoor er niet langer meer sprake is van een level playing field. De inschrijving van Negometrix moet daarom worden uitgesloten, hetgeen betekent dat aan Staffing MS, die op de tweede plaats is geëindigd, de opdracht gegund dient te worden. Omdat Negometrix beschikt over informatie (die Staffing MS op het platform heeft geplaatst) waarmee zij concurrentievoordelen kan behalen, dient Wageningen UR er zorg voor te dragen dat al die gegevens van Staffing MS van het aanbestedingsplatform worden verwijderd.
3.3.
Wageningen UR voert verweer.
in het incident
3.4.
Negometrix vordert primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van Wageningen UR wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert Negometrix dat de voorzieningenrechter
1. de vorderingen van Staffing MS afwijst,
2. Wageningen UR verbiedt de opdracht te gunnen aan een ander dan Negometrix,
met veroordeling van Staffing MS in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten.
3.5.
Negometrix voert daartoe aan dat noch in de wetgeving noch in de aanbestedingsdocumenten een specifieke bepaling is opgenomen als grondslag voor uitsluiting, zodat uitsluiting van Negometrix als inschrijver niet mogelijk is. Mocht er al een uitsluitingsgrond bestaan, dan is automatische uitsluiting een ultimum redmedium, terwijl een minder ingrijpende maatregel meer voor de hand liggend is. Bovendien heeft Negometrix alle mogelijke maatregelen genomen (waaronder het afschermen van aanbieders en aanbiedingen) teneinde te voorkomen dat de omstandigheid dat Negometrix het platform beheert haar voordelen zou kunnen opleveren ten opzichte van andere inschrijvers. Volgens Negometrix ligt het op de weg van Staffing MS om aan te tonen dat sprake is van bevoordeling van Negometrix en dat als gevolg daarvan de mededinging is verstoord, hetgeen Staffing MS niet, althans onvoldoende heeft gedaan. Negometrix concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van Staffing MS.
in de hoofdzaak en in het incident
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in het incident tot tussenkomst, althans voeging van Negometrix
4.1.
De advocaat van Staffing MS heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van Negometrix. Volgens Staffing MS heeft Negometrix eenzelfde belang als Wageningen UR en volstaat voeging, waartegen Staffing MS zich ook niet verzet. De advocaat van Negometrix heeft dienaangaande aangevoerd dat indien Negometrix zich enkel voegt appel door haar tegen dit vonnis niet mogelijk is, terwijl in geval van tussenkomst Negometrix wel in hoger beroep kan gaan. Wageningen UR heeft geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Negometrix.
4.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Negometrix een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Negometrix de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Indien de vorderingen worden toegewezen, kan Negometrix er belang bij hebben om hoger beroep in te stellen. Dit kan zij niet doen als voegende partij. Daarom zal Negometrix worden toegelaten als tussenkomende partij. Staffing MS en Wageningen UR zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.3.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Staffing MS.
4.4.
Kernvraag in dit kort geding is of Wageningen UR Negometrix had behoren uit te sluiten van deelname aan/inschrijving op de aanbesteding, nu deze aanbesteding via het door Negometrix ontwikkelde en beheerde platform plaatsvond.
4.5.
Wageningen UR heeft deze vraag ontkennend beantwoord en daartoe aangevoerd dat een uitsluitingsgrond vanwege belangenverstrengeling niet dwingend uit de wet volgt noch in de aanbestedingsstukken is opgenomen, dat Staffing MS een daadwerkelijke bevoordeling van Negometrix ten nadele van andere inschrijvers als gevolg waarvan de mededinging is geschaad niet heeft aangetoond en dat bevoordeling niet heeft plaatsgevonden vanwege de door Negometrix genomen maatregelen. Deze verweren zullen hierna nader worden besproken.
4.6.
Vooropgesteld wordt dat in de aanbestedingsleidraad in paragraaf 2.3 een geheimhoudingsverplichting is opgenomen, die inhoudt dat Wageningen UR (en de inschrijver) er voor zorgdraagt dat geen enkele informatie over de activiteiten van een inschrijver, op welke manier dan ook, bij een andere inschrijver terecht komt. Aangenomen kan worden dat de zin, opgenomen aan het einde van die paragraaf, die inhoudt dat bij overtreding uitsluiting/ter zijde legging het gevolg is ook daarop ziet. Anders gezegd de stelling van Wageningen UR dat in de aanbestedingsstukken geen uitsluitingsgrond is opgenomen, kan niet gevolgd worden. Daarnaast geldt nog een andere uitsluitingsgrond.
Het gaat er in deze zaak om of Wageningen UR Staffing MS behoorde uit te sluiten van inschrijving (omdat Negometrix als beheerder van het digitale aanbestedingsplatform ook wilde inschrijven op de aanbesteding) teneinde de algemene en fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het level playing field en daarmee het gelijkheidsbeginsel, alsook het transparantiebeginsel, te waarborgen en daarmee dus belangenverstrengeling, voorkennis en concurrentievervalsing te voorkomen. Als deze vraag bevestigend beantwoord wordt, is – nu Wageningen UR niet tot uitsluiting is overgegaan – daarmee sprake van een schending van de essentiële beginselen van het aanbestedingsrecht.
Schending van (één van) die beginselen kan in het onderhavige geval niet anders dan tot uitsluiting van de inschrijving van Negometrix leiden. Het verweer van Wageningen UR dat uitsluiting niet mogelijk is, omdat er geen (wettelijke) uitsluitingsgrond bestaat, treft dus geen doel.
4.7.
Niet vereist is dat in het kader van dit kort geding wordt vastgesteld, hetgeen overigens geenszins het geval is, dat Negometrix bij haar inschrijving daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de haar mogelijk gemaakte voorkennis inzake de procedure en de concurrentiegevoelige informatie van de andere inschrijvers (waaronder het aantal en de identiteit van de inschrijvers en vooral ook de inhoud van hun inschrijvingen). Voldoende is dat er een groot risico op daadwerkelijke verstoring van de concurrentie bestaat. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Staffing MS voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hiervan sprake is. Negometrix heeft als beheerder van het aanbestedingsplatform toegang tot alle informatie die daarop door de inschrijvers wordt/is geplaatst. Jegens de andere inschrijvers is onvoldoende objectief en voor eenieder zichtbaar gewaarborgd dat uitgesloten is dat Negometrix bij haar eigen inschrijving bekend is geweest met het aantal en de identiteit van de andere gegadigden (inschrijvers moeten leveranciersaccounts hebben aangemaakt op het door Negometrix beheerde platform) en met de inhoud van een of meer van de andere inschrijvingen en daarin voorkomende uitermate concurrentiegevoelige informatie. Aangenomen moet worden dat die informatie toegankelijk was voor medewerkers van de servicedesk van Negometrix en niet uitgesloten kan worden dat deze medewerkers die informatie hebben gedeeld of in elk geval hebben kunnen delen met de medewerkers van Negometrix, die zich bezig hielden met de inschrijving van Negometrix en die werken in dezelfde onderneming en hetzelfde gebouw. De “Chinese Walls”, versterkt met geheimhoudingsverklaringen en inlogbeperkingen, die Negometrix stelt intern te hebben opgesteld en te hebben voor/opgelegd aan haar salesmedewerkers, bieden voor buitenstaanders, in het bijzonder voor Staffing MS en Wageningen UR, onvoldoende garanties te dien aanzien. Dat geldt ook voor de stelling van Negometrix dat zij één dag voorafgaand aan de inschrijving reeds haar prijs had bepaald. Negometrix heeft op de valreep (één uur voor sluitingstijd) ingeschreven op de aanbesteding en daarmee in elk geval later dan Staffing MS en tenminste één andere inschrijver die al een dag eerder had ingeschreven. Voor derden (andere inschrijvers, maar ook voor Wageningen UR) bestaat, indachtig het voorgaande, onvoldoende zekerheid – en is oncontroleerbaar – dat Negometrix geen inzage had in de prijzen waarmee door de diverse aanbieders was ingeschreven. Bovendien is het niet geheel ondenkbaar dat Negometrix, omdat haar voorgenomen prijs de laagste bleek te zijn, heeft besloten haar prijs/inschrijving te handhaven en dat zij, als dat anders was geweest, deze alsnog had aangepast.
4.8.
De meest voor de hand liggende en effectieve waarborg om te voorkomen dat er een risico op daadwerkelijke verstoring van de concurrentie bestond, zou zijn geweest dat Wageningen UR Negometrix zelf had uitgesloten van inschrijving, hetgeen zij in de omstandigheden van dit geval had moeten doen. Dit maakt dat de primaire vordering onder a. zal worden toegewezen. De primaire vordering sub b. zal slechts gedeeltelijk worden toegewezen, nu het aan Wageningen UR is om te besluiten of zij nog tot gunning zal overgaan of dat zij de opdracht wenst her aan te besteden. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat Wageningen UR een rechterlijke beslissing nakomt – hetgeen zij ook ter zitting heeft toegezegd – zodat voor het opleggen van een dwangsom onvoldoende aanleiding bestaat.
4.9.
Staffing MS vordert daarnaast nog een veroordeling van Wageningen UR om te bewerkstelligen dat Negometrix alle gegevens en bescheiden die door Staffing MS op het platform van Negometrix zijn geplaatst hiervan verwijdert en daarbij een verbod deze gegevens in te zien, op te slaan en verder te verspreiden. De voorzieningenrechter overweegt dat Staffing MS geen belang bij deze vordering heeft, nu Wageningen UR heeft toegezegd dat de gegevens na definitieve gunning zullen worden verwijderd. Deze vordering wordt dan ook afgewezen.
4.10.
In hetgeen hiervoor is overwogen, ligt besloten dat de vorderingen van Negometrix, als tussenkomende partij, dienen te worden afgewezen.
4.11.
Wageningen UR en Negometrix zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Staffing MS worden begroot op:
- dagvaarding € 92,21
- griffierecht 613,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.521,21
4.12.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst van Negometrix
5.1.
laat Negometrix toe als tussenkomende partij in het kort geding van Staffing MS tegen Wageningen UR,
5.2.
veroordeelt Staffing MS en Wageningen UR in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Negometrix tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3.
verbiedt Wageningen UR de opdracht definitief aan Negometrix te gunnen,
5.4.
gebiedt Wageningen UR om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de voorlopige gunning aan Negometrix in te trekken,
5.5.
veroordeelt Wageningen UR en Negometrix in de proceskosten, aan de zijde van Staffing MS tot op heden begroot op € 1.521,21, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt Wageningen UR en Negometrix in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van zeven dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders door Staffing MS gevorderde af,
5.9. wijst de vorderingen van Negometrix af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 14 september 2015.