ECLI:NL:RBGEL:2016:3705

• Datum uitspraak: 22 juni 2016
• Publicatiedatum: 7 juli 2016
• Zaaknummer: 285869
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: J.D.A. den Tonkelaar; M.A.M Vaessen; S.J. Peerdeman
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 13 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling ontbinding en geschil over duurovereenkomst afname compost voor champignonteelt

Partijen sloten in 2006 een duurovereenkomst voor de afname van fase 1 compost voor champignonteelt, met een looptijd van 12 jaar. [Eiseres] vorderde ontbinding van de overeenkomst wegens vermeende tekortkomingen, waaronder het niet opvolgen van aanwijzingen en het gebruik van een niet-geijkte weegband, en stelde dat het exclusieve afnamebeding nietig was op grond van mededingingsrecht.

De rechtbank oordeelde dat de aanwijzingsbevoegdheid van [eiseres] beperkt is tot redelijke aanwijzingen die verband houden met de kwaliteit van de compost en dat geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, waardoor geen verzuim en dus geen bevoegdheid tot ontbinding bestond. Ook het beroep op onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking faalde, omdat de betaling gebaseerd was op een geldige overeenkomst.

Verder werd geoordeeld dat het exclusieve afnamebeding geen merkbaar effect op de mededinging heeft, mede omdat fase 1 compost een intermediair product is met beperkte marktwerking. Het beroep op opzegging van de overeenkomst als aanneming van werk werd eveneens afgewezen, omdat de overeenkomst als koopovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

De vorderingen van [eiseres] werden afgewezen en zij werd veroordeeld in de proceskosten. Ook de vorderingen van [gedaagde] in reconventie tot betaling van vochtfacturen werden afgewezen wegens onvoldoende bewijs van een voortdurende aanwijzing en overeenstemming over compensatie.

Uitkomst: De rechtbank wijst de vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding af en veroordeelt [eiseres] in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/285869 / HA ZA 15-385

Vonnis van 22 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] ,

statutair gevestigd te [plaats 1] , gemeente [gemeente] ,

kantoorhoudende te [plaats 2] , gemeente [gemeente] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A. Fuijkschot te 's-Hertogenbosch,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] ,

gevestigd te [plaats 1] , gemeente [gemeente] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. S.P. Kamerbeek te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 18 november 2015
• het verkort proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten in conventie en reconventie

2.1.

[gedaagde] is sinds 1989 producent van compost voor champignonteelt.

2.2.

Het productieproces van compost voor champignonteelt bestaat uit drie stappen, te weten:

Fase 1: de grondstoffen (zoals water, stro, paardenmest, gips en slachtkuikenmest) worden gemengd in productiebunkers, waarna fermentatie plaatsvindt door natuurlijke broei en omzetting (compostering);

Fase 2: door pasteurisering en conditionering wordt de compost selectief gemaakt; overdadige organismen (schimmels) worden geëlimineerd en er ontstaat uit de overgebleven organismen een voedingsrijke compost;

Fase 3: vervolgens wordt broed (gekookte tarwekorrels die overgroeid zijn met de champignonschimmel) aan de compost toegevoegd en wordt het geheel zeventien dagen in een doorgroeitunnel geplaatst;

2.3.

[eiseres] maakt onderdeel uit van de ‘ [groep] ’ en is een composteringsbedrijf dat fase 2 en fase 3 compost voorbereidt voor de teelt van champignons in een van haar drie eigen champignonkwekerijen die vallen onder de besloten vennootschap Champignoncultuur [naam 1] B.V.

2.4.

Op 17 maart 2006 heeft [gedaagde] met de rechtsvoorganger van [eiseres] , [bedrijf] , een overeenkomst tot afname van fase 1 compost gesloten (hierna: de overeenkomst), waarin onder meer het volgende is opgenomen:

in aanmerking nemende dat:

a. [bedrijf] op grond van een aanschrijving van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats 1] gehouden is een nieuwe hal te bouwen voor haar composteringsbedrijf en daartoe inmiddels ook over de nodige vergunningen beschikt, maar zich afvraagt of het in de huidige marktomstandigheden rendabel is een dergelijke investering te verrichten;

b. [gedaagde] reeds een dergelijke hal gebouwd heeft, die voldoende capaciteit heeft om voor [bedrijf] als [gedaagde] een win-win situatie te creëren;

c. partijen met elkaar in onderhandeling zijn getreden om te komen tot een efficiëntere en op continuïteit gerichte benutting van de hal van [gedaagde] alsook tot een verzekerde productie en aanvoer van fase 1 compost, waarbij voor [bedrijf] het uitgangspunt is dat zij bij het niet realiseren van de inmiddels verleende vergunningen waarschijnlijk niet meer in staat zal zijn om voor een dergelijke inrichting nog opnieuw een bouw- en milieuvergunning te verkrijgen;

d. partijen in verband hiermee op 11 november 2005 op hoofdlijnen overeenstemming bereikt hebben inzake de afname voor een periode van 12 jaar door [bedrijf] van verse compost die in de indoor-compostfabriek van [gedaagde] (…) zal worden geproduceerd, (…) ;

(…)

f. partijen beogen met onderhavige overeenkomst te komen tot een efficiënte benutting van de capaciteit in bovengenoemde fabriek van [gedaagde] door het produceren van fase 1 compost ten behoeve van het bedrijf van [bedrijf] , zodat ook kostenefficient kan worden geproduceerd, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat voor de door [bedrijf] af te nemen compost de productie van deze compost in samenspraak met [bedrijf] dient plaats te vinden;

g. partijen zijn verder overeengekomen dat een besloten vennootschap zal worden opgericht voor de inkoop van grondstoffen ten behoeve van voornoemde productie van fase 1 compost, waarin door beide partijen voor 50% zal worden geparticipeerd;

(…)

Voorwerp van de overeenkomst

Artikel l:

1. [gedaagde] verbindt zich jegens [bedrijf] tot het produceren van de in bijlage 1 vermelde ten behoeve van het

bedrijf [bedrijf] vastgestelde tonnen fase 1 compost per jaar, welke compost [bedrijf] van [gedaagde] zal afnemen

onder de in deze overeenkomst vastgelegde voorwaarden en bepalingen.

2. Ten aanzien van de ten behoeve van het bedrijf van [bedrijf] te produceren fase 1 compost verbindt [gedaagde]

zich jegens [bedrijf] , [bedrijf] in alle stadia van de productie te betrekken en adviezen c.q. aanwijzingen van [bedrijf]

strikt op te volgen. De door [gedaagde] te produceren kwaliteit dient te beantwoorden aan het gebruik dat

[bedrijf] op grond van deze overeenkomst mag verwachten. Voor zover dit niet het geval mocht zijn als gevolg

van door [bedrijf] gegeven adviezen c.q. aanwijzingen, heeft [bedrijf] geen aanspraken jegens [gedaagde] . Artikel

1 lid 2 vind alleen toepassing zolang de heer [naam 1] en diens echtgenote en kinderen de overwegende

zeggenschap over [bedrijf] hebben.

3. [bedrijf] verbindt zich jegens [gedaagde] om gedurende de looptijd van deze overeenkomst wekelijks alle door

[bedrijf] benodigde tonnen fase 1 compost van [gedaagde] af te nemen.

4. [gedaagde] verbindt zich jegens [bedrijf] om gedurende de looptijd van deze overeenkomst wekelijks minimaal

800 ton en maximaal 2.100 ton fase 1 compost te leveren ten behoeve van en ter verwerking in het

tunnelcompostbedrijf van [bedrijf] .

5. Als er als gevolg van te veel inklinking of te weinig inkoop van grondstoffen een tekort aan fase 1 compost

ontstaat zal dit tekort naar rato tussen [gedaagde] en [bedrijf] worden verdeeld.

Looptijd

Artikel 2

1. Deze overeenkomst is aangegaan voor een termijn van 12 jaren, ingaande op 1 juli 2007 of zoveel eerder als

partijen van mening zijn dat de opstartfase als geëindigd kan worden beschouwd. De overeenkomst eindigt

derhalve op 1 juli 2019 of zoveel eerder als uit het voorgaande voortvloeit. (…)

5. [bedrijf] heeft het recht de overeenkomst met een opzegtermijn van twee weken tussentijds op te zeggen, welke

opzegging eveneens dient te geschieden bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot, indien de

zeggenschap / eigendom / eigendomsverhoudingen van en binnen [eiseres] dusdanig wijzigt

dat noch de heer [naam 2] , noch de heer [naam 3] , meer overwegende zeggenschap binnen het

bedrijf heeft (…).

Compost kwaliteit

Artikel 5:

1. De door [gedaagde] aan [bedrijf] te leveren fase 1 compost dient per levering de eigenschappen te hebben, die

[bedrijf] daar op grond van deze overeenkomst van mag verwachten.

2. Partijen onderkennen dat het vochtgehalte van fase 1 compost varieert, maar dat een vochtgehalte van 74%

optimaal is. Voorzover het vochtgehalte stijgt boven 74% gelden de prijzen, zoals partijen die in deze

overeenkomst hebben vastgelegd. Bij een vochtgehalte hoger dan 75% worden de prijzen verminderd met 40

kilogram per ton per procent overschrijding (…).

2.5.

Met ingang van februari 2010 is [gedaagde] met de productie van fase 1 compost voor [eiseres] gestart en met ingang van juli 2010 met de productie van fase 1 compost voor haarzelf. De bedrijfsgebouwen van [gedaagde] en [eiseres] liggen naast elkaar. De leveringen vinden plaats via een overdekte lopende band die tussen de beide bedrijfsgebouwen is geïnstalleerd.

2.6.

Vanaf eind 2011 is de verstandhouding tussen partijen verslechterd, onder meer omdat [eiseres] meende onvoldoende bij het productieproces van [gedaagde] betrokken te worden, waardoor zij niet goed aanwijzingen kon geven. De aanwijzingen die zij gaf, werden volgens [eiseres] bovendien onvoldoende opgevolgd. Op 14 februari 2012 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht vrijwillig af te zien van het voortzetten van de overeenkomst. Enkele dagen later, op 15 en 17 februari 2012, heeft [eiseres] [gedaagde] mails gestuurd met aanwijzingen voor de productie.

2.7.

[eiseres] heeft [gedaagde] in kort geding gedagvaard voor deze rechtbank. [eiseres] beoogde met haar vorderingen in kort geding, die strekten tot nakoming van de overeenkomst, intensiever dan voorheen te worden betrokken bij en toezicht te houden op de productie van fase 1 compost die voor haar was bestemd. Bij vonnis van 28 september 2012 heeft de voorzieningenrechter alle door [eiseres] ingestelde vorderingen jegens [gedaagde] afgewezen. [eiseres] is in hoger beroep gegaan van dit vonnis.

2.8.

Eind 2012/begin 2013 is [eiseres] gestart met de bouw van haar eigen fase 1 compost fabriek.

2.9.

Bij brief van 5 februari 2014 heeft [eiseres] [gedaagde] bericht dat zij de overeenkomst van 17 maart 2006 (partieel) ontbindt, althans zich beroept op de nietigheid ervan, althans opzegt per 5 april 2014.

2.10.

Bij arrest van 4 maart 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 september 2012 op één onderdeel na, waarvoor de vordering alsnog werd toegewezen, bekrachtigd. Het gerechtshof heeft [gedaagde] verboden om binnen zeven dagen na betekening van het arrest tijdens en/of na afloop van het productieproces de compost in de bunkers die [gedaagde] ten behoeve van [eiseres] gebruikt te vermengen met en/of aan te vullen met jongere compost, oudere compost en/of compostoverschotten.

2.11.

Naar aanleiding van de brief van 5 februari 2014 van [eiseres] is [gedaagde] een kort geding procedure gestart tegen [eiseres] . Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 31 maart 2014 is [eiseres] veroordeeld de overeenkomst blijvend deugdelijk na te komen, in elk geval totdat bij in kracht van gewijsde gegaan of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in een bodemprocedure is beslist dat [eiseres] niet (langer) gehouden is de overeenkomst na te komen.

2.12.

In hoger beroep is het vonnis van 31 maart 2014 bij arrest van 13 januari 2015 bekrachtigd.

2.13.

Vanaf week 18 van 2012 heeft [gedaagde] wekelijks vochtfacturen (op de factuur aangeduid als ‘Factuur verrekening vochtgehalte’) aan [eiseres] gestuurd voor extra geleverde kilo’s werkzame (droge) stof. Tot op heden heeft [eiseres] deze facturen, thans een bedrag van € 655.933,57 belopend, onbetaald gelaten.

2.14.

Bij brief van 4 februari 2016 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd om binnen 12 dagen tot terugbetaling over te gaan van een bedrag van € 219.542,52 vanwege door [gedaagde] wel in rekening gebrachte, maar niet daadwerkelijk door haar geleverde fase 1 compost. [gedaagde] heeft niet aan deze sommatie voldaan.

3. Het geschil

in conventie

3.1.

[eiseres] vordert na wijziging en vermeerdering van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen

een bedrag ad € 253.309,90, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2016,

2. voor recht verklaart dat de overeenkomst tot afname van compost van 17 maart 2006

tussen [eiseres] en [gedaagde] per 5 april 2014 (partieel) is ontbonden, althans dat zij

deze overeenkomst per datum van dit vonnis ontbindt, én dat zij voor recht verklaart dat

[eiseres] per 5 april 2014, althans vanaf de datum van dit vonnis, is bevrijd van de uit de

overeenkomst voortvloeiende verbintenissen en/of dat er geen nakoming van de

overeenkomst meer gevorderd kan worden,

3. voor zoveel het onder 2 gevorderde niet zou (kunnen) worden toegewezen, voor recht

verklaart dat de overeenkomst tot afname van compost van 17 maart 2006 tussen

[eiseres] en [gedaagde] nietig is, althans dat zij voor recht verklaart dat de exclusieve

afnameverplichting als neergelegd in artikel 1 lid 3 van de overeenkomst nietig is én dat

er geen nakoming van de overeenkomst, althans van het exclusieve afnamebeding

gevorderd kan worden,

4. voor zoveel het onder 2 en 3 gevorderde niet zou (kunnen) worden toegewezen, voor

recht verklaart dat de overeenkomst tot afname van compost van 17 maart 2006 tussen

[eiseres] en [gedaagde] per 5 april 2014 door de opzegging van [eiseres] ten einde is

gekomen, althans dat deze per een door de rechtbank te bepalen datum ten einde is

gekomen of nog zal komen,

5. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten.

3.2.

Ter toelichting op het onder 1. gevorderde voert [eiseres] aan dat [gedaagde] vanaf week 6 van 2010 tot en met week 6 van 2013 bij het uitvoeren van de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft gewerkt met een weegband die niet is geijkt. Hierdoor heeft [gedaagde] onjuiste wegingen uitgevoerd, met als gevolg dat er door [gedaagde] fase 1 compost bij [eiseres] in rekening is gebracht, die niet door [gedaagde] is geleverd. Primair is sprake van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW. Subsidiair is sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] . Meer subsidiair heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] . Uiterst subsidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW. Het gevorderde bedrag van € 253.309,90 bestaat uit een bedrag van € 219.542,52 aan door [gedaagde] gefactureerde compost die niet is geleverd, een bedrag van € 30.267,38 aan wettelijke rente tot en met

17 februari 2016 en een bedrag van € 3.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten.

Ter zake van het gevorderde onder 2. tot en met 4. doet [eiseres] primair een beroep op (partiële) ontbinding van de overeenkomst. Het niet opvolgen door [gedaagde] van de aanwijzingen van [eiseres] ter zake van de productie van fase 1 compost is aan te merken als een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] . Subsidiair is de in de overeenkomst opgenomen exclusieve afnameverplichting volgens [eiseres] nietig op grond van het mededingingsrecht, te weten artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en/of artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). Meer subsidiair is de overeenkomst tussen partijen als overeenkomst van aanneming van werk ex artikel 7:750 BW opzegbaar; als opdrachtgever is zij te allen tijde bevoegd de overeenkomst op te zeggen, hetgeen zij bij schrijven van 5 april 2014 heeft gedaan, aldus [eiseres] .

3.3.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hieronder, voor zover van belang, nader in.

in reconventie

3.4.

[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair

1. [eiseres] veroordeelt tot betaling van de openstaande en reeds opeisbare ‘vochtfacturen’

ad € 655.933,57, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het

verlopen van de betalingstermijn van de betreffende ‘vochtfactuur’ (acht dagen) tot aan

de dag der algehele voldoening,

2. voor recht verklaart dat [eiseres] gehouden is vanaf de datum van de conclusie van

antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie wekelijks via een

vochtfactuur conform de verrekeningsstaffel (van artikel 5 lid 2 van de Overeenkomst) op

het werkelijke geleverde vochtpercentage af te rekenen, althans een vochtpercentage van

72%,

subsidiair

1. voor recht verklaart dat (i) [gedaagde] gerechtigd is – in afwijking van de aanwijzing van

[eiseres] – een optimaal vochtpercentage na te streven van 74% en (ii) [eiseres]

gehouden is de door [gedaagde] geleverde fase 1 compost met een vochtpercentage van

ongeveer 74% af te nemen,

2. [eiseres] veroordeelt tot betaling van € 689.342,26, althans € 655.933,57 te

vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het verlopen van de

betalingstermijn van de wekelijkse factuur (acht dagen) tot aan de dag der algehele

voldoening,

primair en subsidiair

[eiseres] veroordeelt in de kosten van het geding, inclusief eventuele nakosten.

3.5.

[eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hieronder, voor zover van belang, nader in.

4. De beoordeling

in conventie

4.1.

Het gaat in deze zaak in de kern genomen om het volgende. [eiseres] en [gedaagde] hebben op 17 maart 2006 voor een termijn van 12 jaar, ingaande op 1 juli 2007, een overeenkomst tot afname van fase 1 compost gesloten. Inmiddels wil [eiseres] van deze duurovereenkomst af. Zij voert daartoe drie gronden aan, die hierna zullen worden besproken.

eerste beëindigingsgrond: (partiële) ontbinding van de overeenkomst (primair)

4.2.

[eiseres] heeft bij brief van 5 februari 2014 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden per 5 april 2014 onder aanvoering van vier tekortkomingen, te weten:

1) het niet opvolgen van de aanwijzingen van [eiseres] ter zake van de productie,

2) het onvoldoende geven/bieden van mogelijkheden van controle over het productieproces,

3) het tot stand brengen en leveren van fase 1 compost van ondermaatse kwaliteit, en

4) het niet nakomen van de gezamenlijke inkoopafspraak tussen partijen.

4.3.

In de dagvaarding stelt [eiseres] dat zij om onder andere proceseconomische redenen in de onderhavige zaak enkel de eerste tekortkoming aan haar ontbindingsvordering ten grondslag wil leggen. De overige drie gestelde tekortkomingen blijven hierna dan ook onbesproken. Bij akte wijziging en vermeerdering van eis, tevens wijziging en vermeerdering van grondslag van eis, legt [eiseres] nog een tweede tekortkoming aan haar ontbindingsvordering ten grondslag, te weten, kort gezegd, het gebruik door [gedaagde] van een niet geijkte weegband. Deze tekortkoming zal hierna vanzelfsprekend wel worden besproken.

4.4.

De maatstaf voor het ontbinden van een overeenkomst is vastgelegd in artikel 6:265 BW. Ingevolge lid 1 van dat artikel geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

Ingevolge lid 2 van dat artikel bestaat de bevoegdheid tot ontbinding, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, pas wanneer de schuldenaar in verzuim is.

4.5.

[gedaagde] betwist dat sprake is of is geweest van enige tekortkoming in de nakoming van de aanwijzingsbevoegdheid, zoals vervat in artikel 1 lid 2 van de overeenkomst (zie 2.4 hierboven). Zij voert onder meer aan dat zij de aanwijzingen van [eiseres] steeds zo tijdig als mogelijk heeft opgevolgd.

4.6.

Partijen verschillen van mening over de vraag hoe dit artikellid moet worden uitgelegd. Volgens [eiseres] gaat het erom dat alle aanwijzingen die de productie van fase 1 compost raken, door [gedaagde] moeten worden opgevolgd, ongeacht of deze al dan niet kwaliteitsverbeterend zijn. Volgens [gedaagde] dienen aanwijzingen van [eiseres] te vallen binnen drie kaders: 1) de aanwijzingen dienen een positieve invloed te hebben op de kwaliteit van de fase 1 compost, 2) de aanwijzingen mogen niet leiden tot overtreding van wet-, regelgeving en vergunningseisen en 3) de aanwijzingen mogen de belangen van [gedaagde] niet onevenredig schaden in de uitvoering van haar productieproces, al dan niet voor derden, en de efficiënte benutting van de fabriek van [gedaagde] .

4.7.

Bij de beantwoording van de vraag hoe artikel 1 lid 2 van de overeenkomst moet worden uitgelegd geldt dat naast de zuiver taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen ook in aanmerking moet worden genomen de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.8.

Wanneer wordt uitgegaan van een enge, zuiver taalkundige uitleg van genoemd artikellid lijkt het inderdaad te gaan om een onbeperkte aanwijzingsbevoegdheid van [eiseres] , hoe verstrekkend ook. In dat geval zou elke weigering van [gedaagde] om een aanwijzing van [eiseres] onverwijld op te volgen direct leiden tot een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] , omdat die tekortkoming per definitie niet meer voor herstel vatbaar zou zijn. In dat geval zou [gedaagde] ook onmiddellijk in verzuim zijn – want nakoming is dan blijvend of tijdelijk onmogelijk – en was een ingebrekestelling niet nodig (zie de artikelen 6:81 en 82 BW). Naar het oordeel van de rechtbank is dit evenwel een te enge uitleg van artikel 1 lid 2 van de overeenkomst.

4.9.

Het doel van de overeenkomst, zo blijkt uit de overwegingen b en c in de considerans van de overeenkomst (zie 2.4), is om voor beide partijen een win-win situatie te creëren en om te komen tot een efficiëntere en op continuïteit gerichte benutting van de hal van [gedaagde] alsook tot een verzekerde productie en aanvoer van fase 1 compost voor [eiseres] , voor wie op dat moment een bevoorradingsprobleem dreigde omdat zij de compost niet langer zelf in de buitenlucht mocht maken en zij nog geen hal daarvoor gebouwd had. In het licht van dit doel dient de aanwijzingsbevoegdheid van [eiseres] te worden bezien. Daarbij speelt de kwaliteit van de fase 1 compost wel degelijk een rol. Het gaat immers mede om door [eiseres] af te nemen fase 1 compost, zodat het niet meer dan logisch is dat zij aanwijzingen moet kunnen geven die direct verband houden met de kwaliteit van de te produceren fase 1 compost. [eiseres] moet inspraak kunnen hebben op de kwaliteit van haar eigen compost. De rechtbank wijst in dit verband in de eerste plaats op artikel 1 lid 2 van de overeenkomst zelf, waarin reeds een directe link met de kwaliteit van fase 1 compost is opgenomen: “
De door [gedaagde] te produceren kwaliteit dient te beantwoorden aan het gebruik dat [bedrijf] (thans [eiseres] ) op grond van deze overeenkomst mag verwachten. Voor zover dit niet het geval mocht zijn als gevolg van door [bedrijf] gegeven adviezen c.q. aanwijzingen, heeft [bedrijf] geen aanspraken jegens [gedaagde] .”

4.10.

De rechtbank wijst ook op de totstandkoming van de overeenkomst. Tijdens een bespreking op 11 november 2005 hebben partijen op hoofdlijnen overeenstemming bereikt inzake de samenwerking ten aanzien van de productie en de afname van verse compost. Deze overeenstemming hebben zij vastgelegd in een besprekingsverslag (productie 5 bij dagvaarding). In dit verslag is opgenomen dat partijen hun afspraken nader in detail zullen uitwerken en vastleggen in een nieuwe overeenkomst. Daarop heeft [gedaagde] zonder juridische bijstand een conceptovereenkomst opgesteld en met [eiseres] gedeeld (productie 6 bij dagvaarding). In dit concept is onder meer de volgende zinsnede opgenomen:

“
[naam 1] heeft inspraak op de productie van zijn benodigde compost en is medeverantwoordelijk voor de kwaliteit van zijn compost .” Ook hieruit blijkt het verband tussen de aanwijzingsbevoegdheid en de kwaliteit van de te produceren fase 1 compost.

4.11.

Ten slotte wijst de rechtbank op de door [gedaagde] aangehaalde correspondentie die tussen partijen is gevoerd na de bespreking op 14 februari 2012, waarin [eiseres] [gedaagde] heeft gevraagd vrijwillig af te zien van verdere uitvoering van de overeenkomst in de toekomst, althans heeft aangegeven de overeenkomst met wederzijds goedvinden te willen beëindigen. Met name de brief van 11 juni 2012 van de toenmalige advocaat van [eiseres] is hierbij van belang (productie 21, bijlage 3D van [eiseres] ). In die brief wordt verwezen naar een door [eiseres] opgesteld protocol, waarin “
de kwaliteitseisen die zij stelt aan het composteringsproces van de fase 1 compost” zijn vastgelegd. Dit protocol vermeldt onder meer:

In aanmerking dient te worden genomen, dat dit protocol betrekking heeft op de feitelijke situatie ten tijde van het opstellen van dit protocol (juni 2012). Als er dus wijzigingen optreden in de kwaliteit/hoeveelheid/ beschikbaarheid van de benodigde begingrondstoffen of anderszins, dan zou dat gevolgen kunnen hebben voor de kwaliteitseisen die [eiseres] stelt aan het productieproces ten behoeve van de fase 1 compost en dus voor de inhoud van dit protocol.

en:

In verband met het kunnen geven van noodzakelijke aanwijzingen ter waarborging van de kwaliteit van de compost, dient [eiseres] wekelijks de mogelijkheid te worden geboden om ook fysiek bij de gehele handelingen 1,2 en 3 (dus vanaf het begin tot aan het einde) aanwezig te kunnen zijn op de momenten dat [eiseres] dat noodzakelijk acht.

4.12.

Het lijdt gezien het voorgaande, naar het oordeel van de rechtbank geen twijfel dat de in artikel 1 lid 2 van de overeenkomst opgenomen aanwijzingsbevoegdheid van [eiseres] te maken heeft met de kwaliteit van fase 1 compost. Dat het daarbij telkens moet gaan om kwaliteitsbevorderende maatregelen, zoals door [gedaagde] is gesteld, ligt in de rede, waar niet aannemelijk is dat [eiseres] naar willekeur aanwijzingen zou kunnen geven.

4.13.

De aanwijzingsbevoegdheid van [eiseres] gaat voorts niet zo ver dat
elke aanwijzing door [gedaagde] moet worden opgevolgd. Dit volgt ook uit het hiervoor reeds weergegeven doel van de overeenkomst. Het gaat om aanwijzingen die [gedaagde] redelijkerwijs kan opvolgen bij een gedeelde verantwoordelijkheid voor de kwaliteit. Indien als gevolg van een aanwijzing van [eiseres] de verleende milieuvergunning zou worden overtreden of vergaand zou moeten worden ingegrepen in het strak omlijnde productieproces van [gedaagde] , vermag de rechtbank niet in te zien dat er nog sprake is van een win-win situatie en een efficiëntere en op continuïteit gerichte benutting van de hal van [gedaagde] . Dat hebben partijen bij het aangaan van de overeenkomst in redelijkheid ook niet van elkaar kunnen en mogen verwachten.

4.14.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [gedaagde] ingevolge artikel 1 lid 2 van de overeenkomst is gehouden aanwijzingen van [eiseres] op te volgen die op enigerlei wijze verband houden met de kwaliteit van fase 1 compost en die zij redelijkerwijs kan opvolgen.

4.15.

Vast staat dat [eiseres] [gedaagde] vanaf medio februari 2012 een aantal aanwijzingen heeft gegeven die niet, althans niet direct door [gedaagde] zijn opgevolgd. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de volgende aanwijzingen:

1. De compost in de bunkers zowel tijdens en na afloop van het productieproces niet vermengen of aanvullen met jongere compost.

2. De compost in de bunkers na afloop van het productieproces niet vermengen of aanvullen met oudere compost.

3. De compost in de bunkers zowel tijdens en na afloop van het productieproces niet vermengen of aanvullen met compostoverschotten.

4. De bunker die wekelijks op donderdag, deels ten behoeve van [gedaagde] en deels ten behoeve van [eiseres] , wordt gevuld, op de zaterdag of zondag daaropvolgend omzetten en de bunker die wekelijks op vrijdag ten behoeve van [eiseres] wordt gevuld op de zondag of maandag daaropvolgend omzetten, oftewel de bunkers niet pas na vier dagen, maar reeds na twee/drie dagen omzetten.

4.16.

[gedaagde] voert verweer tegen het verwijt dat [eiseres] aanwijzingen niet of niet voldoende zijn opgevolgd en stelt in de eerste plaats dat zij geen jonge compost meer heeft bijgemengd nadat zij daartoe een aanwijzing had ontvangen. [gedaagde] verwijst hiervoor naar enkele verklaringen van (oud-)medewerkers van haar (productie 32 bij dagvaarding en productie 46 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie). Voor wat betreft het bijmengen van 5% één week oude fase 1 compost is [eiseres] zelf in gebreke, zo stelt [gedaagde] , nu zij in strijd met artikel 1 lid 5 van de overeenkomst weigert het risico van het tekort te delen en levering verlangt van de bestelde tonnen fase 1 compost. Bovendien heeft dit bijmengen, ook van eventueel compostoverschot, geen negatieve effecten op de kwaliteit van fase 1 compost. Ten slotte stelt [gedaagde] dat zij de aanwijzing tot eerdere omzetting niet kon opvolgen, enerzijds omdat dit vanwege haar productieschema en vergunningen onmogelijk was, en anderzijds omdat zij niet verwachtte dat het eerdere omzetten enig positief effect zou hebben op fase 1 compost en gelet op de gevolgen voor [gedaagde] dan ook niet gerechtvaardigd was. [gedaagde] verwijst in dit verband naar haar e-mail van 2 mei 2012 aan [eiseres] (productie 42 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie).

4.17.

Gelet op het voorgaande is er ten aanzien van de hier bedoelde, door [eiseres] gestelde tekortkomingen, geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat van de bevoegdheid tot ontbinding eerst sprake kan zijn, indien [eiseres] [gedaagde] ter zake in gebreke heeft gesteld. Met inachtneming van de hiervoor gegeven uitleg/betekenis van de aanwijzingsbevoegdheid van [eiseres] en gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] waarom zij de door [eiseres] gegeven aanwijzingen niet (direct) heeft opgevolgd, stelt de rechtbank vast dat van een ingebrekestelling waardoor [gedaagde] in verzuim is gekomen, geen sprake is geweest. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.18.

[gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zij ten aanzien van de aanwijzing tot eerdere omzetting meer dan eens heeft aangegeven bereid te zijn een deskundige aan te trekken die de gevolgen van deze aanwijzing voor de kwaliteit van fase 1 compost kan vaststellen, en dat [eiseres] dit telkens heeft geweigerd, althans daarop niet heeft gereageerd. Ook heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat het bijmengen van jonge compost tot een percentage van 20% geen effect heeft op de kwaliteit van fase 1 compost, terwijl zij een dergelijk hoog percentage nooit heeft bijgemengd bij de voor [eiseres] bestemde compost. Ten slotte heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat het bijmengen van oude compost eerder ook op aanwijzing van [eiseres] zelf werd toegepast op fase 1 compost geproduceerd door [gedaagde] . Zij verwijst hiervoor naar een ongedateerde brief van [eiseres] waarin onder meer is aangegeven (productie 47 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie):

Het zou niet meer als normaal zijn dat [gedaagde] meer fase 1 aanmaakt. Op deze manier kunnen tegenvallende rendement opgevangen worden. Dit is vrij simpel te organiseren. Echter loopt u dan het risico dat er een geringe hoeveelheid compost van vrijdag overblijft en dat deze compost dan op maandag iets te ver is door gefermenteerd. Want dan heeft deze compost een fermentatie gehad van 10 dagen wat te lang is doordat de structuur verslechterd is. Hierin zit echter geen enkel productie gevaar voor de champignonteelteelt en is dus een

veel betere oplossing.

4.19.

Weliswaar stelt [eiseres] dat uit onderzoek blijkt dat de kwaliteit van fase 1 compost wordt geschaad door overcompostering (fase 1 compost die een te lange fermentatieduur doorloopt) en ondercompostering (fase 1 compost die een te korte fermentatieduur doorloopt), maar daaruit volgt alleen dat te jonge en te oude compost niet optimaal zijn. Daaruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat het bijmengen van betrekkelijk geringe hoeveelheden te jonge of te oude compost ook gevolgen heeft voor de kwaliteit van het eindproduct. Het gaat hier immers om een natuurlijk fermentatieproces. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het bijmengen van geringe hoeveelheden compost die zich in een andere fermentatiefase bevindt, het fermentatieproces volledig zou verstoren. Aldus kan er, anders dan [eiseres] meent, niet zonder meer van worden uitgegaan dat het bijmengen op zichzelf ontoelaatbaar is.

4.20.

[eiseres] had [gedaagde] onder de geschetste omstandigheden dus minst genomen in gebreke moeten stellen. Vast staat dat [eiseres] dit niet heeft gedaan. Niet één keer heeft zij een aanwijzing gegeven waarbij [gedaagde] is gemaand binnen een bepaalde termijn deze aanwijzing (alsnog) deugdelijk na te komen. Het verzuim is derhalve niet ingetreden, zodat [eiseres] niet bevoegd was om de overeenkomst per 5 april 2014 (partieel) te ontbinden.

4.21.

[eiseres] stelt bij akte wijziging en vermeerdering van eis, tevens wijziging en vermeerdering van grondslag van eis, dat [gedaagde] vanaf week 6 van 2010 tot en met week 6 van 2013 bij het uitvoeren van de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft gewerkt met een weegband die niet is geijkt. Hierdoor zou [gedaagde] in deze periode onjuiste wegingen hebben uitgevoerd, met als gevolg dat door haar fase 1 compost bij [eiseres] in rekening is gebracht die niet door [gedaagde] is geleverd. In totaal gaat het om een bedrag van € 219.542,52. Dit bedrag is als volgt opgebouwd. In de periode dat [gedaagde] een weegband in gebruik had die niet was geijkt, heeft zij gemiddeld 1119 ton fase 1 compost per week in rekening gebracht en in de periode dat zij wel een geijkte weegband in gebruik had, heeft zij gemiddeld 1076 ton fase 1 compost in rekening gebracht. Dit is een verschil van 43 ton fase 1 compost per week. Voor elke ton fase 1 compost heeft [gedaagde] een bedrag van gemiddeld € 32,52 bij [eiseres] in rekening gebracht. In totaal komt het dus neer op een bedrag van 43 x € 32,52 = € 1.398,36 per week x 157 (periode van week 6 van 2010 tot en met week 6 van 2013) = € 219.542,52 dat teveel in rekening is gebracht. Het gebruik door [gedaagde] van een niet geijkte weegband is een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [gedaagde] .

4.22.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat ook in dit verband op zijn minst genomen een ingebrekestelling had moeten volgen. Uit de stellingen van [eiseres] volgt dat zij bij brief van 17 november 2009 door [gedaagde] reeds op de hoogte is gesteld van het feit dat [gedaagde] op dat moment nog niet over een geijkte weegband beschikte. Nadat [gedaagde] vanaf week 6 van 2010 was gestart met de eigen productie van fase 1 compost voor [eiseres] , kreeg [eiseres] gaandeweg bedenkingen bij de wegingen van [gedaagde] en heeft zij uiteindelijk in augustus 2012 besloten zelf een weegband aan te schaffen en deze te laten ijken zodat zij op termijn zelf de door [gedaagde] geleverde fase 1 compost zou kunnen wegen. Voorts heeft [eiseres] in september 2012 toezichthouder [naam 4] ingeschakeld voor een controle van de weegband van [gedaagde] . Op 25 september 2012 concludeerde [naam 4] dat de bandweger van [gedaagde] niet is gekeurd en daarom niet mag worden gebruikt voor het drijven van handel. Dit heeft uiteindelijk ertoe geleid dat [gedaagde] op 13 februari 2013 een nieuwe weegband in gebruik heeft genomen die wel is geijkt.

4.23.

Vast staat dat [eiseres] [gedaagde] op geen enkel moment in de onder 4.22 omschreven periode in gebreke heeft gesteld voor het gebruik van een niet geijkte weegband. Naar het oordeel van de rechtbank is het verzuim dan ook niet ingetreden. [eiseres] was dan ook niet bevoegd de overeenkomst op deze grond te ontbinden. Voor toewijzing van de onder 3.1 sub 1 gevorderde schadevergoeding is, nu er geen sprake is van verzuim van [gedaagde] , evenmin plaats.

4.24.

De slotsom is dat de ontbindingsverklaring van 5 februari 2014 per 5 april 2014 geen effect heeft gesorteerd.

4.25.

Voor een ontbinding van de overeenkomst per heden bestaat geen grond, nu tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst inmiddels ruim twee jaar naar behoren wordt uitgevoerd en dat er nagenoeg geen problemen meer zijn. De onder 3.1 sub 2 gevorderde verklaringen voor recht zullen daarom worden afgewezen.

(terug)betaling van het bedrag van € 219.542,52

4.26.

Hiervoor is reeds geoordeeld dat het bedrag van € 219.542,52 niet op grond van een toerekenbare tekortkoming kan worden toegewezen. [eiseres] voert evenwel nog enkele andere gronden aan voor betaling van dit bedrag, te weten onverschuldigde betaling, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking.

4.27.

Het beroep op onverschuldigde betaling faalt. Ingevolge artikel 6:203 lid 1 BW is degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] het bedrag van € 219.542,52 echter niet zonder rechtsgrond aan [gedaagde] betaald, omdat aan die betaling een overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] ten grondslag ligt. Op grond van die overeenkomst is [gedaagde] gehouden om ten behoeve van [eiseres] fase 1 compost te produceren en te leveren en is [eiseres] gehouden daarvoor een bepaalde prijs aan [gedaagde] te betalen. Het enkele feit dat [gedaagde] onjuiste wegingen zou hebben uitgevoerd waardoor zij mogelijk meer fase 1 compost bij [eiseres] in rekening heeft gebracht dan door haar is geleverd, doet aan het bestaan van genoemde rechtsgrond niet af.

4.28.

Aan de betaling van € 219.542,52 door [eiseres] lag dus de rechtsgrond ten grondslag dat [gedaagde] voor haar prestaties verrichtte op grond van een overeenkomst. [eiseres] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld dat [gedaagde] met het hanteren van een niet geijkte meetband een regel van maatschappelijke zorgvuldigheid heeft geschonden. Het gebruik van de meetband vond immers in de verhouding tussen partijen uitsluitend plaats in het kader van de uitvoering van de overeenkomst terwijl het gebeurde met wetenschap van beide partijen, zoals onder 4.22 is overwogen.

4.29.

Ook op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking komt dit onderdeel van [eiseres] vordering niet voor toewijzing in aanmerking. Al aangenomen dat er sprake is van verrijking aan de zijde van [gedaagde] – wat niet vaststaat – moet immers worden vastgesteld dat voor deze verrijking een rechtvaardiging bestond in de overeenkomst tussen partijen. Dit geldt des te sterker waar [eiseres] wist, althans begrepen behoorde te hebben, dat met een niet geijkte meetband werd gewerkt.

4.30.

De slotsom is dat het onder 3.1 sub 1 gevorderde bedrag ook niet kan worden toegewezen vanwege onverschuldigde betaling, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.

4.31.

Het voorgaande brengt mee dat de akte wijziging en vermeerdering van eis, tevens wijziging en vermeerdering van grondslag van eis van [eiseres] , alsmede de ter comparitie door [gedaagde] genomen antwoordakte (op het desbetreffende stuk aangeduid als ‘spreekaantekeningen’) verder onbesproken kunnen blijven.

tweede beëindigingsgrond: nietigheid op grond van het mededingingsrecht (subsidiair)

4.32.

In dit onderdeel van het geschil gaat het om de artikelen 1 lid 3 en 4 en artikel 2 lid 1 van de overeenkomst tussen partijen:

Art. 1 lid 3. [bedrijf] verbindt zich jegens [gedaagde] om gedurende de looptijd van deze overeenkomst wekelijks alle door [bedrijf] benodigde tonnen fase 1 compost van [gedaagde] af te nemen.

Art. 1 lid 4. [gedaagde] verbindt zich jegens [bedrijf] om gedurende de looptijd van deze overeenkomst wekelijks minimaal 800 ton en maximaal 2.100 ton fase 1 compost te leveren ten behoeve van en ter verwerking in het tunnelcompostbedrijf van [bedrijf] .

Art. 2 lid 1. Deze overeenkomst is aangegaan voor een termijn van 12 jaren, ingaande op 1 juli 2007 of zoveel eerder als partijen van mening zijn dat de opstartfase als geëindigd kan worden beschouwd. De overeenkomst eindigt derhalve op 1 juli 2019 of zoveel eerder als uit het voorgaande voortvloeit. (…)

4.33.

Uit de tekst van de deze bepalingen is duidelijk dat partijen zich over en weer hebben verplicht tot productie van een bepaalde hoeveelheid fase 1 compost per week en volledige afname daarvan en dat in beginsel voor een periode van twaalf jaar. De contractsvrijheid is in dit verband het uitgangspunt.

4.34.

[eiseres] stelt primair dat genoemde bepalingen, in samenhang bezien een exclusief afnamebeding behelzen, dat is te kwalificeren als een beding dat ertoe strekt de mededinging te beperken (een zogenoemd strekkingsbeding). Daarom zijn de contractuele bepalingen verboden en nietig op grond van artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw. Subsidiair is dit volgens [eiseres] het geval omdat het exclusieve afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging op de relevante markt merkbaar wordt beperkt.

4.35.

[gedaagde] betwist dat sprake is van strijdigheid met het mededingingsrecht. Primair stelt zij zich op het standpunt dat het exclusieve afnamebeding is te kwalificeren als een toelaatbare nevenrestrictie en dat derhalve aan toetsing aan het kartelverbod niet wordt toegekomen. Subsidiair stelt [gedaagde] dat het exclusieve afnamebeding geen effect op de mededinging kan hebben, gelet op de marktomstandigheden, en dat het dus niet als strekking- of gevolgbeding valt aan te merken. Meer subsidiair stelt [gedaagde] dat het exclusieve afnamebeding voldoet aan de criteria van de individuele wettelijke vrijstelling van artikel 101 lid 3 VWEU en/of artikel 6 lid 3 Mw. Verder stelt [gedaagde] dat in haar algemene voorwaarden, die van toepassing zijn op de overeenkomst, een bepaling is opgenomen die conversie van een eventueel nietig beding mogelijk maakt. Ten slotte stelt [gedaagde] dat zelfs al zou het exclusieve afnamebeding nietig zijn en niet kunnen worden geconverteerd in een geldig beding, naar analogie met artikel 5 lid 1 onder a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten geldt dat dit geen gevolgen heeft voor de rest van de overeenkomst. [eiseres] zal derhalve de overeengekomen hoeveelheden fase 1 compost van [gedaagde] dienen af te nemen onder de in de overeenkomst vastgestelde voorwaarden en bepalingen, aldus [gedaagde] .

4.36.

De rechtbank ziet aanleiding allereerst in te gaan op het subsidiaire verweer van [gedaagde] dat het exclusieve afnamebeding geen effect op de mededinging kan hebben.

4.37.

De hier aan de orde zijnde bedingen hebben een bepaalde achtergrond, zo blijkt uit de considerans van de overeenkomst tussen partijen van 17 maart 2006. [eiseres] was op grond van een aanschrijving van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [plaats 1] gehouden een nieuwe hal te bouwen voor haar composteringsbedrijf, maar vroeg zich af of het in de marktomstandigheden van 2006 rendabel zou zijn daarin te investeren. Ondertussen had [gedaagde] al een dergelijke hal gebouwd, die bovendien voldoende capaciteit had om aan de compostbehoeften van [gedaagde] zelf én die van [eiseres] te voldoen. In die situatie zijn partijen met elkaar gaan onderhandelen “
om te komen ”, zoals het in de considerans van de overeenkomst van 17 maart 2006 staat, “
tot een efficiëntere en op continuïteit gerichte benutting van de hal van [gedaagde] alsook tot een verzekerde productie en aanvoer van fase 1 compost ”.

4.38.

Van een doel om de marktpositie van (een van) partijen te versterken, dat de genoemde bepalingen tot een ‘strekkingsbeding’ zou maken dat, los van de concurrentiesituatie in de markt nietig is, is niet gebleken. De voorgeschiedenis houdt slechts in dat van twee bij elkaar in de buurt en op hetzelfde gebied werkende bedrijven het ene aarzelt een productiehal te gaan bouwen terwijl het andere een dergelijke hal heeft en voor beide genoeg kan produceren. De marktpositie van partijen speelt daarbij, gelet op de preambule van de overeenkomst, slechts in zoverre een rol dat [eiseres] zich afvroeg of een investering in de hal rendabel zou zijn. De positie van (een van) partijen tussen andere aanbieders of afnemers in de markt komt expliciet noch impliciet naar voren.

4.39.

[eiseres] betoogt dat [gedaagde] met de overeenkomst beoogde haar concurrent [eiseres] voor twaalf jaar van de markt te houden. Op zichzelf valt niet uit te sluiten dat [gedaagde] dit doel, naast het rendabel maken van de productiehal waarin zij geïnvesteerd had, voor ogen had. Dan doet zich echter de vraag voor of de concurrentiesituatie op de markt zodanig was dat de overeenkomst de hier bedoelde concurrentiebeperkende rol kon vervullen. Als het exclusieve afnamebeding waarmee [gedaagde] dit doel voor ogen had, de mededinging niet werkelijk kon beperken, is er immers niet voldaan aan het merkbaarheidsvereiste.

4.40.

Beide partijen hebben in dit verband deskundigenrapporten overgelegd, [eiseres] een rapport van economisch adviesbureau [naam 5] , getiteld ’Economische beoordeling van de mededingingsaspecten, opgesteld op verzoek van [eiseres] ’, van 24 juni 2015 (productie 33 bij dagvaarding) en [gedaagde] een rapport van RBB Economics, getiteld ‘ [eiseres] vs. [gedaagde] ’ van 27 oktober 2015 (productie 51 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie). Daarna heeft [eiseres] het door haar ingeschakelde adviesbureau nog laten reageren op [gedaagde] ’ rapport in een stuk getiteld ‘Opmerkingen bij het rapport van RBB, op verzoek van [eiseres] ’, van 22 februari 2016 (productie 91 bij akte inbrengen producties). Wat betreft de door [eiseres] overgelegde rapporten, stelt de rechtbank vast dat daarin ervan lijkt te worden uitgegaan dat de rapporteur slechts de economische consequenties van een ontoelaatbare mededinging dient te beoordelen. Daaraan gaat echter de vraag vooraf of het exclusieve afnamebeding de mededinging werkelijk kan beperken. Die vraag blijft in de rapporten van [naam 5] onbesproken.

4.41.

Bij de beantwoording van de vraag of het exclusieve afnamebeding effect kan hebben op de mededinging, stelt de rechtbank voorop dat fase 1 compost geen eindproduct is, maar een intermediair product dat feitelijk alleen geschikt is als input voor de productie van fase 2 en vervolgens fase 3 compost. Fase 3 compost is het eindproduct dat vrijwel uitsluitend wordt gebruikt voor de teelt van champignons. Het overgrote deel van de producenten van compost voert zelf de volledige productie uit, dus van fase 1 tot en met fase 3. Dit wordt ook bevestigd door [naam 5] (zie 3.24 van haar rapport). Partijen zijn het er ook over eens dat het vervoer van fase 1 compost leidt tot hoge kosten, waardoor het op zichzelf niet efficiënt is alleen fase 1 compost te produceren. Dit heeft ermee te maken dat fase 1 compost grotendeels uit water bestaat – en dus erg nat en zwaar is – dat in de productie van fase 3 compost moet worden ‘uitgezweet’, terwijl bovendien geldt dat het transport van fase 1 compost over lange afstanden kan leiden tot kwaliteitsverlies. Ook kan en mag een dergelijk transport niet te veel tijd in beslag nemen omdat de compost anders verstikt - deze wordt zuurstofarm - en zijn er aan dat transport strenge milieueisen verbonden. Aldus kan ervan worden uitgegaan, zo volgt ook uit beide rapporten, dat binnen een rijafstand van ongeveer 150 kilometer rondom [plaats 1] meer dan 95% van de productie van fase 1 compost door de daar gevestigde producenten zelf wordt verwerkt tot fase 3 compost en dat minder dan 5% van de geproduceerde fase 1 compost wordt geleverd aan derden. Er is dus nauwelijks sprake van een relevante markt voor fase 1 compost.

4.42.

Verder heeft te gelden dat fase 1 compost wordt samengesteld uit grondstoffen met een op zichzelf uiterst geringe waarde: water, stro, paardenmest, gips en slachtkuikenmest, die in beginsel overal verkrijgbaar zijn. Uit deze eenvoudige ingrediënten wordt een product samengesteld dat nodig is voor de champignonteelt. Champignons worden in Nederland en de ons omringende landen op grote schaal geproduceerd door een veelheid aan producenten, om overal te worden verkocht, ook in de detailhandel. Niet gesteld of gebleken is dat wat betreft champignons er geen sprake is van een vrije markt. Daar zijn ook geen concrete aanwijzingen voor, nu voor eenieder kenbaar is dat champignons in de detailhandel niet tegen een eenheidsprijs maar tegen concurrerende prijzen worden verkocht. Bij die stand van zaken kan er gevoeglijk van worden uitgegaan dat de prijs van een hulpproduct als fase 1 compost in overwegende mate wordt bepaald door de prijs van het eindproduct, te weten de voor de handel bestemde champignons. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de prijsvorming op de marginale markt binnen een straal van 150 km rondom [plaats 1] voor fase 1 compost zou kunnen worden beïnvloed door de afspraken die partijen in 2006 hebben gemaakt, laat staan dat deze afspraken een merkbaar effect op de mededinging zouden kunnen hebben. Het enige wat [eiseres] in dit kader heeft aangevoerd, is dat de markt voor paardenmest krapper is geworden, maar zelfs als dit waar zou zijn, biedt dit onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat daardoor de mededinging op de markt voor fase 1 compost merkbaar wordt beperkt, vooral niet nu uit niets is gebleken dat deze gestelde krapte niet voor alle betrokken producenten geldt.

4.43.

Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat de fase 1 compost die [gedaagde] thans voor [eiseres] produceert niet op de markt zal komen, nog afgezien van de vraag of er voldoende vraag van derden zou bestaan en tegen welke prijs deze derden de fase 1 compost zouden willen afnemen. [gedaagde] oefent dus geen concurrentiedruk uit op andere producenten van fase 1 compost. Het wegvallen van de exclusiviteit zal derhalve niet leiden tot meer vraag op de markt voor fase 1 compost en evenmin tot meer aanbod van fase 1 compost voor de levering aan derden. Bij het aflopen van de overeenkomst zal [eiseres] de productie van fase 1 compost slechts voor eigen gebruik ter hand nemen. De exclusiviteit heeft dus geen effect op potentiële aanbieders en vragers van fase 1 compost.

4.44.

De slotsom is dat er geen sprake is van een nietige overeenkomst of nietig beding en dat de onder 3.1 sub 3 gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen.

derde beëindigingsgrond: opzegging van de overeenkomst (meer subsidiair)

4.45.

[eiseres] stelt dat de overeenkomst tussen partijen aanneming van werk betreft in de zin van artikel 7:750 BW. Aan de in dit artikel opgenomen criteria is volgens [eiseres] voldaan. Er is sprake van een aannemer en een opdrachtgever, de relatie tussen hen ligt vast in de schriftelijke overeenkomst waarin is bepaald dat fase 1 compost door [gedaagde] in samenspraak met [eiseres] tot stand dient te worden gebracht, [eiseres] heeft het recht om aanwijzingen/adviezen te geven aan [gedaagde] , die [gedaagde] strikt dient op te volgen en het werk van stoffelijke aard dat tot stand wordt gebracht is de fase 1 compost. Fase 1 compost is een werk van stoffelijke aard omdat het voor zintuiglijke waarneming vatbaar is. Ten slotte betaalt [eiseres] een prijs in geld aan [gedaagde] voor het tot stand brengen en het opleveren van fase 1 compost. Volgens [eiseres] heeft zij de overeenkomst tot aanneming van werk op grond van artikel 7:764 lid 1 BW met recht opgezegd per 5 april 2014.

4.46.

[gedaagde] betwist dat sprake is van aanneming van werk.

4.47.

Naar het oordeel van de rechtbank is de overeenkomst niet te kwalificeren als een overeenkomst tot aanneming van werk. Zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 13 januari 2015 ook overwoog, is de overeenkomst, waarbij enerzijds [gedaagde] als producent en anderzijds [eiseres] als afnemer optreedt, als een koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 BW aan te merken. Daarbij verbindt [gedaagde] zich om gedurende een periode van twaalf jaar wekelijks fase 1 compost aan [eiseres] te leveren, en verbindt [eiseres] zich om die fase 1 compost tegen betaling af te nemen. Anders dan [eiseres] betoogt, kan het produceren en leveren van fase 1 compost niet worden aangemerkt als het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard zoals op grond van een aannemingsovereenkomst gebeurt. In de eerste plaats niet omdat er niet is voldaan aan de eis dat het werk ‘tot stand moet zijn gebracht’ nu het product door natuurlijke processen ontstaat. Het faciliteren daarvan is niet te beschouwen als een totstandbrenging. Ook is er geen sprake van ‘een werk’, waar het product wekelijks als bulkgoed wordt geleverd zonder dat er sprake is van een opleveringsmoment. Ten onrechte gaat [eiseres] ervan uit dat vatbaar zijn voor zintuigelijke waarneming op zichzelf reeds bepaalt dat een product een werk van stoffelijke aard in deze zin is.

4.48.

De conclusie is dan ook dat [eiseres] geen beroep toekwam of toekomt op artikel 7:764 BW. Zij kon de overeenkomst niet op die grond tussentijds opzeggen. Het gevorderde onder 3.1 sub 4 zal worden afgewezen.

proceskosten

4.49.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat €
5.000,00 (2,5 punt × tarief € 2.000,00)

Totaal € 8.903,00

4.50.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

in reconventie

4.51.

Artikel 5 lid 2 van de overeenkomst luidt als volgt:

Partijen onderkennen dat het vochtgehalte van fase 1 compost varieert, maar dat een vochtgehalte van 74%

optimaal is. Voorzover het vochtgehalte stijgt boven 74% gelden de prijzen, zoals partijen die in deze overeenkomst hebben vastgelegd. Bij een vochtgehalte hoger dan 75% worden de prijzen verminderd met 40 kilogram per ton per procent overschrijding.

4.52.

[gedaagde] stelt dat [eiseres] vanaf week 11 van 2012 in strijd met dit artikel [gedaagde] een aanwijzing heeft gegeven om een lager vochtpercentage (72%) dan overeengekomen (74%) na te streven in de fase 1 compost voor [eiseres] . Hiermee wijkt [eiseres] niet alleen af van het optimum zoals in de overeenkomst is bepaald, maar ook van de bestendige gedragslijn tot deze datum. [gedaagde] verwijst naar productie 55 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie, waaruit volgt dat sinds week 11 van 2012 zo goed als iedere week het geleverde vochtpercentage 72% of lager was.

4.53.

Volgens [gedaagde] heeft zij aan het opvolgen van de hier bedoelde aanwijzing door [eiseres] de voorwaarde verbonden dat zij in overeenstemming met de overeenkomst door [eiseres] zal worden gecompenseerd voor het feit dat zij hierdoor een hoger percentage werkzame droge compost (28% in plaats van 26%) levert. Hiervoor zijn immers meer relatief dure grondstoffen nodig per ton fase 1 compost, hetgeen een aanzienlijke verhoging van de kostprijs voor haar tot gevolg heeft, aldus [gedaagde] . In de overeenkomst is in artikel 5 lid 2 opgenomen dat een vochtafwijking van 1% gelijk staat aan 40 liter/kilo. De aanwijzing van [eiseres] heeft daarmee in feite tot gevolg dat ongeveer 2 x 40 = 80 kilo meer werkzame (droge) stof wordt geleverd per ton fase 1 compost. Voor deze extra werkzame stof moet [eiseres] conform de regeling van artikel 5 lid 2 van de overeenkomst betalen. Sinds 2012 stuurt [gedaagde] dan ook wekelijks vochtfacturen aan [eiseres] voor de extra geleverde 80 kilo werkzame stof. Voor een overzicht van de verzonden facturen met berekening verwijst [gedaagde] naar haar producties 58 en 59. [gedaagde] stelt thans dat ondanks herhaalde verzoeken daartoe [eiseres] weigert deze ‘vochtfacturen’ te betalen. Volgens [gedaagde] is [eiseres] dan ook primair toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Subsidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW. Meer subsidiair is sprake van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW. De schade is gelijk aan de op geld waardeerbare waarde van het wekelijkse verschil tussen het werkelijke vochtpercentage en het contractueel overeengekomen vochtpercentage van 74%, althans het verschil tussen het vochtpercentage van 72% en het contractueel overeengekomen vochtpercentage van 74%. [gedaagde] begroot deze schade op een bedrag van € 689.342,26, althans € 655.933,57. Dit bedrag is als volgt berekend: het verschil in percentage x (40 kilo / 1000 kilo) x het tonnage x de kostprijs in de betreffende week.

4.54.

[eiseres] voert gemotiveerd verweer. Zij ontkent een voortdurende aanwijzing te hebben gegeven dat zij compost wilde ontvangen met een vochtpercentage van 72% en betoogt in vervolg daarop onder meer dat een compensatie als bedoeld door [gedaagde] niet tussen partijen is overeengekomen.

4.55.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat [eiseres] voor de periode vanaf week 11 van 2012 een voortdurende aanwijzing heeft gegeven dat zij fase 1 compost wilde ontvangen met een vochtpercentage van 72%. De mededeling van [eiseres] in haar e-mail van 3 mei 2012 (productie 64 bij conclusie van antwoord in reconventie), “
Onze ervaringen met de compost welke een vochtpercentage heeft van ca 72% op het einde van zijn fase 1 proces zijn goed. Veranderingen hierin zouden daarom niet wenselijk zijn” , kan zonder nadere toelichting van [gedaagde] , die ontbreekt, niet als een voortdurende aanwijzing worden beschouwd.

4.56.

[eiseres] heeft onweersproken gesteld dat, hoewel al vanaf de start van de productie van fase 1 compost in februari 2010 het vochtpercentage per week varieerde - in sommige weken lag het percentage onder de 74%, in andere weken lag het er boven - [gedaagde] vóór week 18 van 2012 nooit enige vochtfactuur in verband daarmee aan [eiseres] heeft gestuurd. In dit verband slaat de rechtbank acht op de stelling van [eiseres] dat uit het door haar overgelegde overzicht van vochtpercentages tot en met week 43 van 2015 (productie 68 bij conclusie van antwoord in reconventie) volgt dat zij een gemiddeld vochtpercentage van haar fase 1 compost heeft gemeten van 73,27%, en dat zij hierover nooit bij [gedaagde] heeft geklaagd of erop heeft aangedrongen dat zij drogere fase 1 compost zou willen ontvangen, hetgeen voor de hand had geleden als zij een duidelijke, voortdurende aanwijzing had gegeven.

4.57.

Hoewel het door [eiseres] gemeten vochtpercentage van 73,27% wordt betwist door [gedaagde] , volgt uit het door [gedaagde] zelf overlegde ‘Overzicht Droge stof / Vocht (productie 56 bij conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie) dat het vochtpercentage vanaf week 18 van 2012 meerdere weken tegen de 73% aanzat of zelfs daarboven lag. Hieruit kan in ieder geval worden afgeleid dat [gedaagde] de hiervoor weergegeven mededeling in de e-mail van 3 mei 2012 van [eiseres] kennelijk ook niet als een voortdurende aanwijzing heeft opgevat.

4.58.

Bij het voorgaande komt dat [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] door [eiseres] zal worden gecompenseerd voor het feit dat [gedaagde] als gevolg van de aanwijzing van [eiseres] drogere fase 1 compost levert. Uit de tekst van artikel 5 lid 2 van de overeenkomst volgt dat niet. Dat [gedaagde] zelf deze compensatie wenste en daarvoor facturen aan [eiseres] heeft gezonden, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt.

4.59.

Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vordering in reconventie. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 3.225,00 wegens salaris advocaat (2,5 punt x factor 0,5 x tarief € 2.580,00).

4.60.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 8.903,00,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.5.

wijst de vorderingen af,

5.6.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.225,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.8.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.A.M Vaessen en mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2016.

Coll.: MvG