Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/283598 / HA ZA 15-290
Vonnis van 20 januari 2016
in de zaak van
1. naamloze vennootschap
ALLIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
2. naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. naamloze vennootschap
LIANDER INFRA OOST N.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseressen,
advocaten mr. C.L. Klapwijk en M.W.F. Oosterhuis, beiden te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelend te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Arnhem.
Eisers zullen hierna gezamenlijk Alliander c.s. genoemd worden. Afzonderlijk zullen zij achtereenvolgens worden aangeduid als Alliander, Liander en Liander Infra Oost. Gedaagde zal de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 augustus 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 3 november 2015.
1.2
Daarna is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1
Liander is een dochtervennootschap van Alliander. Liander Infra Oost is een dochtervennootschap van Liander. Liander verzorgt het netbeheer in onder andere Gelderland.
2.2
Op 18 december 1990 heeft de Gemeente met een rechtsvoorganger van Liander (PGEM) een overeenkomst (“Overeenkomst leidingen gemeente Arnhem”. hierna: de overeenkomst te noemen) gesloten over onder andere het aanbrengen (leggen) en hebben (liggen) van leidingen in gronden van de Gemeente. De overeenkomst is gesloten in het kader van de overdracht van het gas-, elektriciteits- en waterbedrijf van de Gemeente aan PGEM voor een bedrag van ongeveer 300 miljoen gulden. In de overeenkomst staat, voor zover hier van belang:
“1 De Gemeente verleent hiermede de voor het in, op of boven gemeentelijke eigendommen, voorzover deze zich hiertoe lenen, aanbrengen, leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, vervangen, uitbreiden en wijzigen van de leidingen ten behoeve van en in verband met de levering van gas, water en electrische energie door de PGEM met toebehoren en van aansluitleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moet worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen en toestemmingen en verklaart zich bereid, indien de PGEM zulks wenst, haar de nodige zakelijke rechten te verlenen. De verlening van de hiervoor bedoelde op het burgerlijk recht gebaseerde vergunningen, ontheffingen, toestemmingen en rechten geschiedt kostenloos. Voor publiekrechtelijke heffingen, welke hiermede in verband staan, geldt het bepaalde in punt 7 van deze regeling.
(…)
5 Leidingen met toebehoren dienen (…) zoveel mogelijk buiten de rijwegverhardingen en trottoirs of wegbermen te worden gelegd. (…)
(…)
7 De Gemeente verbindt zich, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten op het aanwezig zijn van het leidingnet met toebehoren in, op of boven gemeentegronden, -wateren, enz. worden geheven, binnen redelijke tijd deze verordening zodanig te herzien dat na wijziging de PGEM geen rechten zal zijn verschuldigd, dan wel de PGEM jaarlijks een bedrag, gelijk aan de door haar betaalde rechten, uit te keren.
Het laatste geldt evenzo voor het geval in de toekomst een verordening als bovenbedoeld van kracht mocht worden.
8. De PGEM zal voor haar rekening het geroerde na het gereedkomen der werken zo spoedig mogelijk herstellen. (…)
De Gemeente zorgt voor de uitvoering van de (her)straatwerkwerkzaamheden (…)
(…)
9a Indien naar het oordeel van de PGEM tengevolge van of in verband met door of vanwege de Gemeente uit te voeren werken, leidingen met toebehoren in een zodanige positie komen te verkeren, dat niet meer wordt voldaan aan (…) punt 5 van deze regeling (…), dan dienen deze leidingen met toebehoren voorzover mogelijk te worden verlegd (…).
b In het hiervoor sub a bedoelde geval komen alle kosten verbonden aan het verleggen
- waaronder begrepen de daarmee verband houdende kosten van herstelwerkzaamheden
(...) - voor rekening van de Gemeente, met dien verstande dat ingeval er sprake is van door of vanwege de Gemeente uit te voeren stadsvernieuwingsprojecten de kosten verbonden aan de
- eventueel noodzakelijke - aanpassing van de netcapaciteit voor rekening van de PGEM blijven.
c. Ten aanzien van de vaststelling door de PGEM van de gemaakte kosten voor het verleggen zal gelden dat:
(…)
- geen rekening wordt gehouden met de toestand of leeftijd van leidingen behoudens dat op materiaalkosten een reductie wordt toegepast van 2% voor elk jaar dat het betreffende leidinggedeelte langer dan 10 jaren in exploitatie is geweest (…).
(…)
11 e Indien één van beide partijen in gebreke blijft met de nakoming van één of meer harer verplichtingen uit deze overeenkomst voortvloeiende, kan de andere partij nakoming van de overeenkomst met of zonder schadevergoeding vorderen.
Partijen doen afstand van het recht om ingeval van wanprestatie ontbinding van de overeenkomst te vorderen”.
2.3
Op 4 april 2002 hebben de gemeente en een rechtsvoorganger van Liander (Nuon B.V.) een aanvullende overeenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst komen de kosten voor verlegging van kabels en leidingen vanaf dat moment nog voor 50% voor rekening van de Gemeente in plaats van de eerder overeengekomen 100%.
2.4
In 2008 heeft splitsing van Nuon plaatsgevonden, waarbij het productie- en leveringsbedrijf Nuon Energy is afgesplitst van het netwerkbedrijf Alliander.
2.5
Omstreeks 2009 zijn partijen in overleg getreden omtrent het sluiten van een nieuwe overeenkomst en op 6 oktober 2009 heeft Liander een eerste, door Liander opgestelde, conceptovereenkomst (“Overeenkomst inzake het leggen, hebben liggen, en verleggen van kabels en leidingen”), te sluiten tussen Liander en de Gemeente, aan de Gemeente gezonden, inhoudende, voor zover van belang:
“Artikel 1. Ligrecht, gedoogplicht en procedures:
1. De kabel en leidingbeheerder is (…) gerechtigd kabels en leidingen in, op of boven openbare gronden openbare gronden (…) van de Gemeente te leggen, te verleggen en te verwijderen, zonder dat zij daarvoor een vergoeding verschuldigd is.
2. De Gemeente zal (…) de aanleg, het hebben, in werking hebben, herstel, vernieuwen, uitbreiden, verleggen en verwijderen van kabels en leidingen (…) gedogen.
3. De kabel en leidingbeheerder vraagt, voordat zij kabels of leidingen aanleggen, toestemming aan de Gemeente en volgt daarbij de gebruikelijke door de Gemeente aangegeven procedure, partijen welbekend.
4. De Gemeente verleent toestemming middels diezelfde procedure.
5. de kosten verbonden aan de vergunningverlener als beschreven onder punt 3 en 4 hierboven komen voor rekening van de kabel en leidingbeheerder”.
In artikel 5 van Pro de conceptovereenkomst is voor de afschrijving van distributiekabels en
-leidingen een staffel opgenomen die uitgaat van afschrijving in 15 jaar.
2.6
Op 8 maart 2010 heeft Liander een tweede conceptovereenkomst, eveneens te sluiten tussen Liander en de Gemeente, aan de Gemeente doen toekomen die in grote lijnen gelijk is aan het eerste concept, zij het dat de in het tweede concept opgenomen staffel voor afschrijvingen van kabels en leidingen uitgaat van een periode van 35 jaar.
2.7
Partijen hebben hierover verder gesproken/gecorrespondeerd in 2010/2011. Bij e-mail van 23 september 2011 heeft mr. E. Menkehorst, bedrijfsjurist van Alliander c.s., aan de Gemeente geschreven:
“De overeenkomst na zo lange tijd opnieuw doorlopend bleek mij dat de overwegingen de facto niet juist waren. Deze heb ik in overeenstemming met de werkelijkheid gebracht. Daarnaast had u een aantal wijzigingen in de overeenkomst aangebracht die voor ons niet acceptabel zijn.
In dit verband hebben wij de overeenkomst nog eens tegen het licht gehouden (…) en op basis van voortschrijdend inzicht een aantal verduidelijkingen en verbeteringen aangebracht met de bestaande overeenkomst uit 1999/2000 als referentiepunt (…)”.
In de bij die e-mail gevoegde gewijzigde concept-overeenkomst is geschrapt het in de eerdere overeenkomsten voorkomende artikel 1 onder Pro 5. Over de kosten is toegevoegd artikel 1 onder Pro 3, waarin staat, zakelijk weergegeven, dat de Gemeente geen belastingen, heffingen, retributies, leges of anderszins aan de kabel- en leidingbeheerder zal opleggen of in rekening brengen.
2.8
In een gesprek tussen partijen op 10 november 2011 heeft de Gemeente laten weten dat zij een legesvergoeding wil gaan heffen. Bij e-mail van 11 november 2011 heeft de Gemeente daarover aan Menkehorst voornoemd geschreven:
“Naar aanleiding van het gesprek van gistermiddag, stuur ik u hierbij de volgende informatie.
Voor 2011 zijn, tot vandaag, 181 instemmingsbesluiten aangevraagd, ruim 47 km.
Omgerekend in leges vertegenwoordigt dit een bedrag van € 142.550,- (…).
Over het hele jaar gezien, zal dit bedrag naar verwachting stijgen naar ca. € 155.000 (…)”.
2.9
Partijen zijn het vervolgens niet eens geworden over de tekst van een nieuwe overeenkomst.
2.1
Op 19 augustus 2013 heeft de Gemeente aan Alliander geschreven dat op 26 augustus 2013 de verordening “Kabels en Leidingen” informatief behandeld wordt in de raadskamer van de gemeenteraad Arnhem en Alliander uitgenodigd bij die behandeling aanwezig te zijn.
2.11
Bij brief van 30 augustus 2013 heeft Liander daarop als volgt gereageerd:
“Uw brief heeft het juiste bureau binnen Liander niet op tijd bereikt om aanwezig te kunnen zijn (…). Door deze brief wil ik uw gemeente het standpunt van Liander dienaangaande mededelen.
Met uw gemeente heeft Liander in 2002 een overeenkomst die - kortweg - inhoudt dat bij een verlegging van kabels en leidingen van Liander op initiatief van uw gemeente de helft van de daarmee gepaard gaande kosten voor rekening van uw gemeente komen (…)
Liander zal vasthouden aan de nakoming van die overeenkomst met uw gemeente (…)”.
2.12
Op 16 september 2013 heeft de raad van de Gemeente de Verordening kabels en leidingen gemeente Arnhem (hierna de Verordening) vastgesteld. De Verordening is in werking getreden op 31 december 2013.
2.13
De Verordening voorziet in een vergunningenstelsel voor het aanleggen, houden, onderhouden of verleggen van kabels en leidingen in de openbare ruimte en in of op kunstwerken. In artikel 17 van Pro de Verordening staat als overgangsbepaling:
“Voor leidingen die op de datum van inwerkingtreding van deze verordening aanwezig en in gebruik zijn geldt de schriftelijke toestemming dan wel vergunning op grond waarvan zij gelegd zijn als een vergunning krachtens deze verordening”.
2.14
Bij brief aan Alliander, verzonden op 14 oktober 2013, heeft de Gemeente, onder bijvoeging van de tekst van de Verordening, onder meer geschreven:
“De gemeente heeft besloten de Overeenkomst leidingen gemeente Arnhem op te zeggen. In de plaats hiervan stellen wij een publiekrechtelijke verordening vast, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding, verlegging en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond.
(…)
Doordat via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de rechtsopvolgers van de ‘oude’ nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om de oude privaatrechtelijke regeling op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd (…).
Middels deze brief zeggen wij de Overeenkomst op met ingang van 31 december 2013. Wij zijn van mening dat wij u hiermee voldoende gelegenheid geven om u op de nieuwe situatie in te stellen”.
2.15
De advocaat van Alliander c.s. heeft bij brief aan de Gemeente van 26 september 2014 geschreven dat en waarom Liander zich niet kan verenigen met opzegging van de Overeenkomst en aanspraak gemaakt op naleving van de Overeenkomst en medewerking aan hervatting van de onderhandelingen over de aanpassing van de Overeenkomst.
3.Het geschil
3.1
Alliander c.s. heeft gevorderd:
primair: de Gemeente te veroordelen de overeenkomst gestand te doen,
subsidiair: te oordelen dat de overeenkomst niet kan worden opgezegd zonder zwaarwegende reden,
meer subsidiair: de Gemeente te gebieden de overeenkomst, meer in het bijzonder artikel 1 daarvan Pro, na te komen en daartoe mee te werken aan het ten behoeve van Liander vestigen van zelfstandige opstalrechten op alle tracés van gas- en elektriciteitsleidingen van Liander gelegen in de aan de gemeente Arnhem toebehorende gronden, wegen en wateren en - zo begrijpt de rechtbank althans de “nog meer subsidiaire” vordering - voor zover zij daaraan niet meewerkt, te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de daartoe benodigde notariële akte alsmede de Gemeente te veroordelen de overeenkomst gestand te doen gedurende de tijd die nodig is om de opstalrechten te vestigen,
uiterst subsidiair: de Gemeente te veroordelen bij wijze van vergoeding van het positief contractsbelang de staffel van 35 jaar voor de vergoeding van verlegkosten op Liander van toepassing te verklaren, zoals uit onderhandeld tussen partijen, in plaats van de staffel van 15 jaar,
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2
De Gemeente heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.
3.3
Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna zo nodig worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1
Ter comparitie is gebleken dat de overeenkomst die in 1990 tussen de Gemeente en PGEM is gesloten, uiteindelijk, na fusies, is “geland” bij Liander Oost. Partijen zijn het erover eens dat deze vennootschap thans kan worden beschouwd als de contractuele wederpartij van de Gemeente. Verder staat vast dat de Gemeente de opzegging van de overeenkomst in oktober 2013 heeft gericht aan Alliander (de grootmoedervennootschap), die door de Gemeente toen blijkbaar werd beschouwd als opvolger van PGEM. Gelet op het concernverband is voldoende aannemelijk dat alle drie de eisende vennootschappen belang hebben bij naleving van de overeenkomst. De rechtbank ziet onvoldoende grond een der eisende partijen niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, zoals door de Gemeente is betoogd.
4.2
Als meest verstrekkende heeft Alliander c.s. aangevoerd dat partijen zijn gebonden aan een nieuwe overeenkomst, die tot stand is gekomen in 2011. De stukken bieden echter geen aanknopingspunten voor de conclusie dat toen daadwerkelijk tussen partijen een nieuwe of nadere overeenkomst tot stand is gekomen. Alles duidt erop dat partijen nog in onderhandeling daarover waren: in de laatste correspondentie vóór de bespreking van 10 november 2011 - waarin de Gemeente heeft laten weten een legesverordening te willen invoeren – heeft Liander immers nog een gewijzigd concept voorgelegd, waar vervolgens niet meer over is onderhandeld. Voor zover Alliander c.s.’ vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat er een nieuwe of nadere overeenkomst was, stranden deze op het feit dat de onderhandelingen niet tot definitieve afspraken hebben geleid.
4.3
In deze zaak gaat het er daarom nog om of de Gemeente de in 1990 voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomst op 14 oktober 2013 eenzijdig kon opzeggen tegen 31 december 2013. De Gemeente is daartoe overgegaan omdat zij, kort gezegd, wilde overstappen op een publiekrechtelijke regeling. De Gemeente meent tot de opzegging gerechtigd te zijn, mede op grond van het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 (De Ronde Venen/Stedin, NJ 2012, 685), waarin eveneens sprake was van een vergelijkbare overeenkomst die door een gemeente werd opgezegd omdat zij wilde overstappen op een publiekrechtelijke regeling. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan en waarbij het contract noch de wet een opzeggingsregeling geven, de overeenkomst in beginsel opzegbaar is, zij het dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 Latour/De Bruijn). Uit diezelfde eisen kan voortvloeien dat een opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot het betalen van een (schade)vergoeding.
4.4
Aldus komt aan de aard en de inhoud van de duurovereenkomst veel gewicht toe. In dat kader oordeelt de rechtbank het volgende van belang.
Allereerst valt op dat in het hiervoor bedoelde arrest van 28 oktober 2011 (NJ 2012, 685) niet aan de orde komt dat er voor het leidingennetwerk is betaald, zoals in deze zaak het geval is. Vast staat immers dat de duurovereenkomst in 1990 is gesloten in het kader van de overdracht van onder meer het leidingennetwerk aan PGEM en dat de Gemeente daarvoor ook geld heeft ontvangen. Weliswaar verschillen partijen van mening over de exacte hoogte – volgens Alliander c.s. is er indertijd 300 miljoen gulden betaald voor het leidingennetwerk en het klantenbestand, terwijl door de Gemeente ter comparitie is gesteld dat er 250 miljoen gulden voor het leidingennetwerk en het klantenbestand is betaald en dat er daarnaast 50 miljoen gulden is betaald voor ‘ligrechten’ – maar dat laat onverlet dat er door de Gemeente indertijd een behoorlijk bedrag is ontvangen.
Wat verder opvalt is dat in 1990 het leidingennetwerk volgens de bewoordingen van de Overeenkomst weliswaar is ‘overgedragen’, maar dat daarvoor toen zakenrechtelijk niets is geregeld. Partijen hebben zich beperkt tot de toezegging van de Gemeente dat zij zich bereid verklaarde aan PGEM de nodige zakelijke rechten te verlenen indien PGEM dit wenste. Dit terwijl het netwerk in gemeentegrond ligt, zodat een enkele overdracht ook niet voldoende zou zijn geweest omdat het netwerk ook door natrekking eigendom van de Gemeente zou blijven. Desalniettemin heeft men toen blijkbaar gemeend te kunnen volstaan met de verbintenisrechtelijke regeling, zoals neergelegd in de Overeenkomst.
Daarnaast is onder 7 ook nog expliciet geregeld dat de Gemeente zich verbond om, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten zouden worden geheven op het leidingennet, die verordening zodanig aan te passen dat PGEM geen rechten zou zijn verschuldigd, althans dat dan een gelijk bedrag aan PGEM zou worden vergoed. Het lijkt erop dat men met deze bepaling voor de toekomst de gemeenteraad – als wetgevend orgaan waarvan de samenstelling door verkiezingen kan wijzigen - buiten spel heeft willen zetten.
Tot slot is opmerkelijk dat er geen opzeggingsmogelijkheid in de overeenkomst is opgenomen. Omdat aannemelijk is dat beide partijen zich indertijd van rechtskundige bijstand zullen hebben voorzien, dient deze omstandigheid te worden gewogen in het licht van de toen vigerende jurisprudentie van de Hoge Raad, voor het eerst geformuleerd in het arrest Sanders/Sanders (NJ 1966, 302). In die tijd diende, wanneer in een duurovereenkomst geen opzeggingsregeling was overeengekomen, op grond van de redelijkheid en billijkheid te worden beoordeeld of in dat geval een opzeggingsbevoegdheid bestond, waarbij alle omstandigheden van het geval meegewogen dienden te worden. Vrij algemeen werd aangenomen dat duurovereenkomsten geen opzeggingsbevoegdheid konden kennen (welke lijn door de Hoge Raad in 1999 ook is bevestigd in het hiervoor bedoelde arrest Latour/De Bruijn). Dit uitgangspunt verschilt wezenlijk van het thans geldende uitgangspunt van opzegbaarheid. Daar waar partijen blijkbaar voor ogen stond voor langere tijd een regeling te treffen, is het dan ook niet erg aannemelijk dat partijen in 1990 zijn vergeten een opzeggingsregeling op te nemen, zoals de Gemeente heeft betoogd. In het licht van de verdere tekst van het contract en alle omstandigheden van het geval lijkt het er veeleer op dat er bewust is afgezien van een opzeggingsregeling.
4.5
Nadat de oorspronkelijke regeling - die er wat betreft de kosten van een verlegging op neerkwam dat deze kosten voor rekening van de Gemeente waren - ruim tien jaar had gegolden, is zij in 2002 aangepast in die zin dat vanaf dat moment die kosten nog maar voor de helft voor rekening van de Gemeente kwamen. Vanaf 2009 is er opnieuw onderhandeld, waarbij ditmaal de insteek van de Gemeente was dat zij voor de verlegging van afgeschreven leidingen niet langer wilde betalen. In dat kader is een debat ontstaan over de periode van afschrijving (15 of 35 jaar). Dit heeft niet tot bindende afspraken geleid. In oktober 2013 is immers de Overeenkomst door de Gemeente tegen 31 december 2013 opgezegd. Op 1 januari 2014 is de Verordening kabels en leidingen gemeente Arnhem in werking getreden, waarbij een vergunningenstelsel is ingevoerd dat erop neerkomt dat het (ver)leggen en het liggen van leidingen in openbare grond slechts na vergunning is toegestaan. Voor de vergunningverlening zijn leges verschuldigd. Voor de op 1 januari 2014 aanwezige leidingen geldt de instemming van de Gemeente als vergunning krachtens de Verordening. Daarnaast is de Verlegregeling Arnhem ingevoerd, die in geval van verlegging aanspraak geeft op nadeelcompensatie, voor zover er sprake is van nog niet afgeschreven leidingen. Voor verlegging in een droge omgeving wordt daarbij een afschrijvingsstaffel gehanteerd van 15 jaar.
4.6
Met de invoering van de Verordening en de Verlegregeling is een wezenlijk ander systeem ingevoerd. Het oude privaatrechtelijke systeem kwam er aanvankelijk op neer dat de aanwezige leidingen tegen betaling waren overgenomen en dat verder om niet de grond van de Gemeente mocht worden gebruikt voor het aanleggen van nieuwe leidingen. Alleen de kosten voor de toestemmingsprocedure (zie art. 1 leden Pro 3, 4 en 5 Overeenkomst) waren voor rekening van Alliander c.s.. Voor verleggingen – waartoe de noodzaak doorgaans ontstaat vanwege door de Gemeente geïnitieerde of toegestane veranderingen in de boven- of ondergrond – gold aanvankelijk dat deze geheel voor rekening van de Gemeente kwamen. Later is dit gewijzigd in de helft.
Met de invoering van het publiekrechtelijke stelsel per 1 januari 2014 moesten er leges betaald gaan worden voor iedere vergunningverlening. Onder het oude systeem waren die kosten in beginsel ook voor rekening van Alliander c.s. (vgl. art. 1, leden 3, 4 en 5), zij het dat de leges volgens Alliander c.s. wel aanmerkelijk hoger zijn. Waar eerst blijkbaar alleen de reële kosten hoefden te worden vergoed, moeten thans de door de raad vastgestelde leges worden betaald. Daarnaast is de regeling bij verlegging gewijzigd. Waar Alliander c.s. tot 1 januari 2014 aanspraak kon maken op vergoeding van de helft van de kosten, krijgt zij nu voor leidingen van ouder dan 15 jaar niets meer vergoed. Anderzijds heeft te geleden dat de verlegging van leidingen tot vijf jaar oud volledig wordt vergoed en dat van leidingen tussen de zes en tien jaar oud, ook meer dan 50% wordt vergoed.
4.7
De rechtbank stelt voorop dat het de Gemeente vrijstaat een publiekrechtelijk systeem in het leven te roepen, met name ook nu het hier gaat om de autonome bevoegdheid van de raad tot het stellen van regels. De formele positie die de raad in dat proces inneemt, kan zonder diens instemming, niet worden ingekort via een overeenkomst. Een contractuele wederpartij mag er ook niet op vertrouwen dat de zelfstandige beslissingsbevoegdheid van de raad door een ander orgaan van de Gemeente of door de Gemeente zelf (vertegenwoordigd door de burgemeester), via een contract kan worden geëcarteerd (vgl. HR 26 juni 2015, HR:2015:1737). Tegen die achtergrond komt aan de regeling onder 7 van de Overeenkomst in dit kader dan ook geen gewicht toe.
Daarmee is de Gemeente echter nog niet af van de privaatrechtelijke verplichtingen die zij in het verleden is aangegaan. Die kunnen alleen beëindigd worden op basis van de regels die gelden in het privaatrecht. Uitgangspunt daarbij is, gelet op het arrest van 28 oktober 2011, dat de Overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Vervolgens is het de vraag of de voor de opzegging gegeven grond, in het licht van de eisen die redelijkheid en billijkheid stellen, van voldoende gewicht is om de opzegging te dragen. Naar het oordeel van de rechtbank kan die vraag bevestigend worden beantwoord. Kennelijk heeft bij de raad van de Gemeente de wens voorgestaan om een eenvormige publiekrechtelijke regeling vast te stellen voor alle partijen die in gemeentegrond leidingen willen hebben, mede omdat door de privatiseringen van de laatste jaren ook steeds meer partijen daartoe verzoeken indienen. Voor een overheidslichaam als de Gemeente is dat een terechte en te respecteren wens. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt verder niet dat een opzegging van de Overeenkomst tot onoverkomelijke problemen voert bij Alliander c.s.; haar bezwaren zijn met name van financiële aard. Niet gebleken is dat die lasten voor haar financieel niet te dragen zijn. Weliswaar heeft Alliander c.s. ook terechte bedenkingen bij het feit dat in 1990 stevig is betaald voor het leidingenstelsel, terwijl dit toen zakenrechtelijk niet is overgedragen, maar dit hoeft aan de opzegging als zodanig niet in de weg te staan. Het vormt wel een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de beoordeling van de volgende vraag, te weten of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat nadere eisen aan de opzegging worden gesteld.
4.8
Kennelijk gingen de contractspartijen er in 1990 van uit dat de Overeenkomst een afdoende voorziening bood voor de ‘overdracht’ van het leidingenstelsel. Het moet ook voor de Gemeente duidelijk zijn geweest dat daaraan met haar opzegging een einde kwam en het lag dan ook primair op haar weg als opzeggende partij om zich dit voor haar kenbare belang van Alliander c.s. aan te trekken. Vaststaat dat de Gemeente bij haar opzegging in 2013 in dit kader geen specifiek aanbod heeft gedaan tot overdracht van het leidingenstelsel. Kennelijk was zij van mening dat de regeling in artikel 17 van Pro de Verordening toereikend was. Daar staat tegenover dat Alliander c.s. in die tijd ook nooit aanspraak op overdracht heeft gemaakt. Op de opzegging van de Overeenkomst door de Gemeente bij brief van 14 oktober 2013, heeft Alliander c.s. pas bij brief van 26 september 2014 gereageerd en ook in die brief is geen aanspraak op zakenrechtelijke levering van het leidingenstelsel gemaakt. Die aanspraak is zij pas in deze procedure gaan maken. Bij die stand van zaken kan in de omstandigheid dat de Gemeente niet zelf een daartoe strekkend aanbod heeft gedaan, geen grond worden gevonden voor de conclusie dat de opzegging slechts mogelijk was als tegelijk ook een aanbod tot levering van het leidingenstelsel werd gedaan, te minder nu die levering ook thans nog kan plaatsvinden. Tegen deze achtergrond wordt ook de stelling van Alliander c.s. dat de opzegtermijn als zodanig te kort was, gepasseerd, te minder nu niet is gesteld of gebleken dat dit voor haar tot problemen heeft geleid.
4.9
Een en ander laat onverlet dat aan de in de Overeenkomst vastgelegde toezegging om desgewenst “de nodige zakelijke rechten te verstrekken”, nog wel aanspraken kunnen worden ontleend. Met die toezegging kan naar het oordeel van de rechtbank slechts zijn beoogd een aanspraak op levering in eigendom van het leidingenstelsel te geven. Indertijd is immers het leidingenstelsel verkocht en met de Overeenkomst is beoogd de rechtsgevolgen daarvan te regelen zonder zakenrechtelijke overdracht. Nakoming van deze leveringsverplichting zou moeten geschieden in de vorm van het vestigen van een opstalrecht, nu de leidingen liggen in grond van de Gemeente. De Gemeente heeft nog gesuggereerd dat ook op andere wijze aan deze toezegging zou kunnen worden voldaan, maar daarmee zou de eigendom niet worden geleverd. Verder heeft de Gemeente erop gewezen dat met de inwerkingtreding van artikel 5:20 lid 2 BW Pro per 1 februari 2007 de eigendom van het leidingennetwerk al bij de (rechtsopvolger van) de aanlegger is komen te liggen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 september 2013 (HR:2013:CA0727) volgt echter dat uit dit eigendomsrecht niet voortvloeit de privaatrechtelijke bevoegdheid om die leidingen in de grond van de Gemeente te hebben en te houden, terwijl een opstalrecht wel een dergelijk recht verschaft. Tegen die achtergrond is de vordering tot veroordeling van de Gemeente om mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht toewijsbaar, evenals de vordering tot indeplaatsstelling van dit vonnis daarvoor in geval de Gemeente weigert aan de vestiging van een opstalrecht mee te werken. De bezwaren die de Gemeente daartegen heeft geuit, snijden geen hout.
4.1
Dan is er nog de vraag of er een financiële belemmering bestond voor de opzegging zonder nadere regeling. In dat kader stelt Alliander c.s. dat de afschrijvingsstaffel van 15 jaar te kort is en dat er voor haar een staffel van 35 jaar zou moeten gelden, waar partijen vanaf 2009 ook over onderhandeld hebben. Die overeenkomst is echter niet tot stand gekomen (zie rov. 4.2), zodat er geen aanspraak kan zijn op enig misgelopen positief contractsbelang, zoals Alliander c.s. vordert. Dit nog afgezien van het feit dat de vordering inhoudt dat alleen voor Alliander c.s. een afschrijvingsstaffel van 35 jaar zou gelden, hetgeen erop neerkomt dat Alliander c.s. niet aan de Verordening is gebonden en dat is niet te rijmen met het karakter van een publiekrechtelijke regeling als een verordening die voor eenieder bindend is.
4.11
Het voorgaande laat onverlet dat tussen partijen in 1990 een bepaalde prijs is afgesproken, met het idee dat vanaf dat moment alle verleggingskosten voor rekening van de Gemeente zouden zijn en dat de Verordening dat uitgangspunt doorkruist. De omstandigheid dat partijen in 2002 een nadere afspraak hebben gemaakt, erop neerkomende dat de verleggingskosten nog maar voor de helft van de Gemeente zouden zijn, maakt dit niet wezenlijk anders. Het ligt dan ook voor de hand dat een verandering als thans aan de orde financiële gevolgen heeft. Niet is gebleken dat de Gemeente die op enigerlei wijze heeft verdisconteerd of gecompenseerd, terwijl dit wel op haar weg zou hebben gelegen omdat het hier gaat om een duidelijk en kenbaar belang van haar contractuele wederpartij. Dit verzuim oordeelt de rechtbank onvoldoende om aan de opzegging als zodanig in de weg te staan, met name niet nu ook hier geldt dat Alliander c.s. daar na de opzeggingsbrief van 14 oktober 2013 ook helemaal geen aanspraak hebben gemaakt (vgl. rov. 4.8), maar er is wel grond om nader te onderzoeken of er een financiële vergoeding dient te komen. Daarom zal nu eerst Alliander c.s. eerst in de gelegenheid worden gesteld haar vordering tot financiële compensatie nader te onderbouwen, waarna de Gemeente daarop zal kunnen reageren. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door Alliander c.s.
4.12
Tot slot nog het volgende. Alliander c.s. heeft in het kader van de nakoming van de leveringsverplichting ook gevorderd dat de Gemeente veroordeeld wordt de overeenkomst gestand te doen gedurende de tijd die nodig is om de opstalrechten te vestigen. Kennelijk wil Alliander c.s. dat de Verordening ten aanzien van haar buiten werking blijft gedurende de periode dat het leidingstelsel nog niet aan haar is geleverd. Hiervoor is geen grond nu de rechtbank van oordeel is dat op grond van de eigen houding van Alliander c.s. - waarbij na de opzegging geen aanspraak is gemaakt op vestiging van het opstalrecht of op enigerlei financiële compensatie - de opzegging als zodanig wel effect heeft gehad, zij het dat de levering nog moet plaatsvinden en dat de aanspraak op financiële compensatie nu eerst nader onderzocht moet worden.
4.13
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van 17 februari 2016 voor het nemen van een akte als bedoeld onder 4.11 aan de zijde van Alliander c.s.
houdt ieder verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2016.