Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 14/7344 en 15/30
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaken tussen
[eiseres] , te [plaats 1] , eiseres
(gemachtigde: mr. A.C.M. Verhoeven),
en
de minister van Infrastructuur en Milieu te Arnhem, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 4 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder afwijzend beslist op de op 2 november 2012 ontvangen en nadien nog aangevulde aanvraag tot wijziging van de geldende vergunning op grond van de Waterwet met kenmerk RWS/DON-2011/1657 van 23 februari 2011.
Bij besluit van 4 september 2014 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld.
Bij besluit van 19 september 2014 (bestreden besluit II) heeft verweerder eiseres een last onder dwangsom opgelegd, waarbij verweerder de dwangsom heeft bepaald op € 300.000. De begunstigingstermijn is daarbij bepaald op 15 december 2014.
Verweerder heeft ingestemd met het verzoek van eiseres om het door haar tegen het bestreden besluit II gemaakte bezwaar door te sturen naar de rechtbank ter behandeling als rechtstreeks beroep, als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
De rechtbank heeft het bezwaarschrift tegen bestreden besluit II als beroepschrift in behandeling genomen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 maart 2015. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] , bijgestaan door [naam 2] en [naam 3] , medewerker van eiseres.
Namens verweerder zijn verschenen mr. M. Blij-Seegers, E. Klooster, ing. T.C. Vos, ing. R.A. van der Heijden.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en partijen in de gelegenheid gesteld nader te overleggen.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 13 juni 2016. Verschenen zijn namens eiseres
[naam 4] , bijgestaan door [naam 2] en [naam 5] Namens verweerder zijn verschenen dezelfde personen als op de zitting van 2 maart 2015, aangevuld door ing. E. Fröling.
Overwegingen
Het relevante wettelijke en beleidskader op hoofdlijnen
1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Waterwet is de toepassing van deze wet gericht op:
a. voorkoming en waar nodig beperking van overstromingen, wateroverlast en waterschaarste, in samenhang met
b. bescherming en verbetering van de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen en
c. vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen.
Ingevolge het tweede lid is de toepassing van deze wet mede gericht op andere doelstellingen dan genoemd in het eerste lid, voor zover dat elders in deze wet is bepaald.
Ingevolge artikel 6.5, aanhef en onder a en c, van de Waterwet kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voor rijkswateren en, met het oog op internationale verplichtingen of bovenregionale belangen, voor regionale wateren worden bepaald dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van Onze Minister, onderscheidenlijk het bestuur van het waterschap:
a. water te brengen in of te onttrekken aan een oppervlaktewaterlichaam;
b. grondwater te onttrekken of water te infiltreren in andere gevallen dan als bedoeld in artikel 6.4;
c. gebruik te maken van een waterstaatswerk of een daartoe behorende beschermingszone door, anders dan in overeenstemming met de functie, daarin, daarop, daarboven, daarover of daaronder werkzaamheden te verrichten, werken te maken of te behouden, dan wel vaste substanties of voorwerpen te storten, te plaatsen of neer te leggen, of deze te laten staan of liggen.
Ingevolge artikel 6.21 van de Waterwet wordt een vergunning geweigerd, voor zover verlening daarvan niet verenigbaar is met de doelstellingen in artikel 2.1 of de belangen, bedoeld in artikel 6.11.
Ingevolge artikel 6.12, eerste lid, van het Waterbesluit is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van Onze Minister als bedoeld in artikel 6.5 van de wet gebruik te maken van een oppervlaktewaterlichaam of een bijbehorend kunstwerk in beheer bij het Rijk, niet zijnde de Noordzee, door, anders dan in overeenstemming met de functie, daarin, daarop, daarboven, daarover of daaronder:
a. werken te maken of te behouden;
b. vaste substanties of voorwerpen te storten, te plaatsen of neer te leggen, of deze te laten staan of liggen.
Wat betreft het beleid zijn van belang de Beleidslijn grote rivieren – onder meer samengesteld uit een Beleidsbrief, de Beleidsregels (besluit van 4 juli 2006, Stcrt 12 juli 2006) en een Handreiking – alsmede het Rivierkundig Beoordelingskader voor ingrepen in de Grote Rivieren van 1 januari 2014, versie 3.0.
In de artikelen 5 en 7 van de Beleidsregels is het navolgende bepaald:
Artikel 5 Riviergebonden Pro activiteiten stroomvoerend regime
Voor de navolgende riviergebonden activiteiten in het gedeelte van het rivierbed waarop het stroomvoerend regime van toepassing is, wordt, onverminderd het bepaalde in artikel 7, tweede lid, toestemming gegeven:
e. de aanleg of wijziging van scheepswerven.
Artikel 7 Algemene Pro voorwaarden
1. De toestemming, bedoeld in artikel 3, wordt alleen gegeven indien:
a. er sprake is van een zodanige situering en uitvoering van de activiteit dat het veilig functioneren van het waterstaatswerk gewaarborgd blijft;
b. er geen sprake is van een feitelijke belemmering voor vergroting van de afvoercapaciteit; en
c. er sprake is van een zodanige situering en uitvoering van de activiteit dat de waterstandsverhoging of de afname van het bergend vermogen zo gering mogelijk is.
2. De toestemming, bedoeld in artikel 4, 5 en 6, aanhef en onder a, b en c, wordt alleen gegeven indien:
a. wordt voldaan aan het bepaalde in het eerste lid; en
b. de resterende waterstandseffecten of de afname van het bergend vermogen duurzaam
worden gecompenseerd, waarbij de financiering en de tijdige realisering van de maatregelen
gezekerd zijn.
Feiten en grondslag van verweerders besluitvorming
2. Eiseres exploiteert een scheepswerf. De werkzaamheden in de inrichting van eiseres bestaan uit het maken en repareren van schepen, drijvende offshore constructies, baggermaterieel, sluisdeuren, bruggen en alle voorkomende constructiewerken. De inrichting ligt buitendijks in de uiterwaarden tegen de Waal aan.
Eiseres heeft een aanvraag om wijziging van de bestaande vergunning ingediend voor het plaatsen van een nieuwe damwand in de oever van de Waal en het bouwen van een nieuwe productie- en opslagloods alsmede de verharding van de afbouwkade en de rest van het terrein voor en naast de nieuwe loods. Voorts heeft eiseres om wijziging van de bestaande vergunning verzocht voor het in een oppervlaktewaterlichaam brengen van stoffen ten gevolge van de afvoer van schoon hemelwater van het dak van het bedrijfsgebouw alsmede hemelwater van het terrein niet zijnde gebouwen fase 3 met resten van olie en slib.
Verweerder heeft bij het primaire besluit de aanvraag van eiseres “voor diverse werken en activiteiten op de linker oever van de Waal ter hoogte van kmr. [xxxx] ” in zijn geheel afgewezen. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder het bezwaar ongegrond en het verzoek om vergoeding van de kosten in bezwaar afgewezen. Verweerder heeft verder enkele zinnen uit het primaire besluit over de eigendom van de percelen verwijderd.
Verweerder stelt zich in het bestreden besluit I op het standpunt dat het gezien de inhoud van het bezwaarschrift en de toelichting op de bezwaargronden niet mogelijk is te beoordelen in hoeverre de doelstellingen van de Waterwet gewaarborgd zijn. Verweerder vindt dat er, los van de ontbrekende gegevens ten aanzien van de lozingsaspecten, geen sprake is van een volledige compensatie van het opstuwend effect. Er wordt bovenstrooms gecompenseerd en dit leidt tot waterstandsverlaging in bovenstroomse richting. Daarmee is geen sprake van een volledige compensatie van het opstuwend effect tussen de locatie van de opstuwing en de locatie van de compensatie. De aangevraagde werken zijn zodanig gepositioneerd dat zonder compensatie van het opstuwend effect het niet mogelijk is te voldoen aan de in de Beleidsregels gestelde rivierkundige voorwaarden.
Bij het bestreden besluit II heeft verweerder vastgesteld dat op de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie A nr. [nummer 1] en [nummer 2] een afbouwkade met daarop kraanbanen is gerealiseerd. Daartoe is een stalen damwand geslagen, is het oppervlaktewater achter de damwand gedempt en is het terrein verhard. Hiervoor is geen vergunning verleend, waardoor er gehandeld is in strijd met artikel 6.12, eerste lid van het Waterbesluit. Verweerder heeft een last onder dwangsom opgelegd ten bedrage van € 300.000. De begunstigingstermijn is vastgesteld op 15 december 2014.
De last bestaat uit: “Het verwijderen en verwijderd houden van de zonder vergunning aangebracht afbouwkade. Dit betekent het verwijderen en verwijderd houden van de stalen damwand, de terreinverharding en de kraanbanen met kranen van de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie A, nr. [nummer 1] en [nummer 2] en het ongedaan maken van het dempen van het oppervlaktewater aan de linkeroever van de rivier de Waal ter hoogte van kmr. [xxxx] ; en het herstellen in de oude staat van de linkeroever van de rivier de Waal ter hoogte van kmr. [xxxx] , op de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie A, nr. [nummer 1] en [nummer 2] .
Bestreden besluit I
3. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat voor de in geding zijnde activiteiten en werken een vergunning ingevolge de Waterwet nodig is.
De rechtbank stelt verder vast dat verweerder zich in het primaire besluit in de eerste plaats op het standpunt heeft gesteld dat er op diverse onderdelen van de aanvraag gegevens ontbreken, waardoor het niet mogelijk is te beoordelen in hoeverre de doelstellingen van de Waterwet zijn gewaarborgd. Het gaat om ontbrekende gegevens bij diverse onderdelen zowel voor wat betreft het brengen van stoffen in een oppervlaktewaterlichaam (‘lozingsaspecten’) als het gebruik maken van een Rijkswaterstaatwerk en/of bijbehorende beschermingszone.
Bij het bestreden besluit I heeft verweerder vastgesteld dat de in het primaire besluit geconstateerde gebreken nog steeds niet zijn geheeld. Alleen wat betreft de vaststelling dat eiseres de eigendom van de percelen niet heeft aangetoond heeft verweerder aangegeven dat dat gebrek ten onrechte is aangenomen, omdat dat geen afwegingscriterium volgens de Waterwet behelst. Verweerder heeft vervolgens de conclusie getrokken dat een beoordeling als hiervoor bedoeld nog steeds niet mogelijk is.
De rechtbank stelt verder vast dat eiseres niet heeft betwist dat ten tijde van het bestreden besluit de door verweerder aangenomen ontbrekende informatie – zoals omschreven in de onderdelen op bladzijde 4 van het bestreden besluit – inderdaad ontbrak. Evenmin is betwist dat die ontbrekende informatie aan een (goede) beoordeling van de doelstellingen van de Waterwet in de weg stond.
De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit I reeds door deze motivering in beginsel kan worden gedragen, zodat het in deze zaak niet nodig is nader in te gaan op de vraag of verweerder daarenboven op goede gronden het standpunt heeft ingenomen dat er door de aangevraagde werken in de rivier een opstuwing ontstaat welke niet kan worden gecompenseerd.
De kwestie of de gebreken inmiddels zijn hersteld is, gelet op de voorgeschreven ex-tunc toetsing, niet van belang. Niettemin hecht de rechtbank er aan ten overvloede nog het volgende te overwegen.
Naar de gemachtigde van eiseres heeft bevestigd waren de gebreken met de gewijzigde aanvraag van 18 februari 2015 in ieder geval nog niet volledig hersteld; de rechtbank volstaat in dit verband met de vaststelling dat de gevraagde gegevens als bedoeld in vraag 5c van onderdeel A1 van de aanvraag - op grond waarvan onder meer de concentraties en jaarhoeveelheden van verontreinigende stoffen in het te lozen afvalwater moeten worden vermeld - nog steeds niet waren verstrekt. Wel heeft verweerder ter zitting verklaard dat er inmiddels veel meer inzicht is in de lozingsaspecten, partijen op dit punt in een vooroverleg zitten omtrent een nieuwe aanvraag en dat onderdeel niet onoplosbaar is.
Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank het door eiseres gedane beroep op het vertrouwensbeginsel niet slagen.
Eiseres is er niet in geslaagd te onderbouwen dat van de zijde van verweerder een duidelijke en ongeclausuleerde toezegging is gedaan dat haar aanvraag zou worden gehonoreerd.
Dat het waterschap Rivierenland bij brief van 13 december 2011 aan eiseres toestemming heeft gegeven om een damwand te plaatsen zonder watervergunning op grond van de Keur Waterschap Rivierenland 2009 kan verweerder niet binden. Het betreft hier namelijk een ander bestuursorgaan dat een besluit neemt op basis van andere voorschriften dan thans in geding.
Evenmin slaagt het beroep op een e-mail van 9 oktober 2012 van een medewerker van verweerder aan eiseres, reeds omdat – nog daargelaten de vraag of die medewerker verweerder rechtens kan binden – daarin het accent ligt op het belang van het doen van een aanvraag. De zinsnede ‘terwijl het redelijk eenvoudig opgelost kan worden’ houdt geen concrete toezegging in over de uitkomst van een in te dienen aanvraag, maar maakt niet meer duidelijk dan dat het indienen van een aanvraag de voorkeur heeft boven het niet bewandelen van die weg.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de gevolgtrekking dat verweerder de aanvraag op goede gronden wegens onvoldoende informatie heeft afgewezen en het daartegen ingediende bezwaarschrift ook terecht ongegrond heeft verklaard.
Het beroep tegen dit besluit is ongegrond en voor een veroordeling van verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten bestaat in deze zaak geen aanleiding.
Bestreden besluit II
4. Vaststaat dat op de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats 2] , sectie A nr [nummer 1] en [nummer 2] een afbouwkade met daarop kraanbanen is gerealiseerd. Daartoe is een stalen damwand geslagen, het oppervlaktewater achter de damwand gedempt en is het terrein verhard. Evenzeer staat vast dat daarvoor een vergunning is vereist als bedoeld in artikel 6.5 aanhef en onder c van de Waterwet en dat de werkzaamheden door eiseres zijn uitgevoerd zonder te beschikken over die vergunning.
Aldus heeft eiseres, die overigens niet betwist dat zij als overtreder moet worden aangemerkt, het verbod als bedoeld in artikel 6.12, eerste lid, van het Waterbesluit overtreden.
Daaruit volgt dat verweerder, gelet op de artikelen 8.1 en 8.5 van de Waterwet alsmede artikel 5:32 van Pro de Awb, bevoegd is het in geding zijnde dwangsombesluit te nemen.
5. Eiseres heeft ter zitting betoogd dat de invorderingsbevoegdheid ten aanzien van het dwangsombesluit inmiddels is verjaard en dat, zo begrijpt de rechtbank dit betoog, dat ook gevolgen dient te hebben voor het dwangsombesluit. Volgens eiseres is de dwangsom verbeurd en zijn er geen stuitingshandelingen verricht.
De rechtbank stelt vast dat namens verweerder bij bericht van 17 november 2014 – derhalve binnen de begunstigingstermijn – gericht aan de gemachtigde van eiseres de begunstigingstermijn op verzoek van eiseres is verlengd tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank inzake het beroepschrift. Daaruit volgt dat de dwangsom niet is verbeurd en reeds daarom geen sprake is van verjaring van de invorderingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 5:35 van Pro de Awb. Het betoog van eiseres mist feitelijke grondslag.
6. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
7. Het geschil spitst zich toe op de vraag of in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor vermeld. De rechtbank hecht eraan er in dit verband op te wijzen dat namens verweerder ter zitting is verklaard dat het bestreden besluit niet zou zijn genomen indien, anders dan onder de kop ‘legalisatietoets’ in het bestreden besluit is verwoord, de aanleg van de afbouwkade alsnog kan worden gelegaliseerd.
8. Vanwege de samenhang tussen beide zaken wordt hierna zonodig ook verwezen naar de stukken die zijn ingebracht in de zaak met betrekking tot bestreden besluit I.
9. Verweerder is, zo blijkt uit de besluitvorming en een onderliggende interne memo van ing. T. Vos van 11 juli 2013, er steeds vanuit gegaan dat de aangevraagde werkzaamheden een opstuwend effect hebben in de as van de rivier van 2 millimeter. Anders dan eiseres is verweerder voorts van mening dat het in 2012 of 2013 vervangen/ verlagen van een bestaande, in slechte staat verkerende, strekdam aan de oostzijde van de werf van eiseres niet kan worden beschouwd als een compensatie voor de waterverhogende effecten van de gerealiseerde werken. Vervolgens heeft verweerder de conclusie getrokken dat de waterstandsverhoging als gevolg van de afbouwkade niet duurzaam wordt gecompenseerd als bedoeld in artikel 7, tweede lid van de Beleidsregels en daarmee is ook legalisatie volgens verweerder niet meer mogelijk.
Eiseres heeft voorafgaand aan de besluitvorming het door verweerder berekende effect van opstuwing op de rivieras niet betwist, zoals blijkt uit het van de zijde van eiseres ingebrachte rapport van CSO Advies – hierna: CSO – van 4 juni 2014 ( zie bladzijde 8 van het advies bovenaan). Wel heeft eiseres in navolging van dit advies betoogd dat indien rekening wordt gehouden met de verwijdering van de strekdam aan de oostzijde van de werf er dan nog een verhoging van 0,8 millimeter resteert. Volgens eiseres en CSO betekent dit dat wordt voldaan aan een volgens hen maximaal toegestane verhoging van 1 millimeter.
10. In de loop van de beroepsprocedure heeft eiseres nieuwe rapportages en berekeningen ingediend van Lievense CSO van respectievelijk 13 mei 2015, 27 mei 2015, 11 september 2015 en 7 oktober 2015.
In de rapportage van 11 september 2015 gaat Lievense CSO in op de kritiekpunten van verweerder en komt onder meer tot de volgende conclusies:
“…
- De maximale opstuwing als gevolg van de realisatie van de afbouwkade bedraagt maximaal 0,2 mm;
- Dit effect valt binnen de onnauwkeurigheidsmarge van Waqua.
Ons inziens is hiermee afdoende aangetoond dat de realisatie van de afbouwkade geen nadelige gevolgen heeft op de waterstand op de as van de rivier.
….”
In de rapportage van 7 oktober 2015, ingebracht op 2 juni 2016, is gewezen op een optimalisatiemogelijkheid op de werflocatie door de contouren van een bestaande Waterwet-vergunning te verkleinen. Hierdoor wordt volgens Lievense CSO het opstuwende effect opgeheven.
Van de zijde van verweerder is, hangende de totstandkoming van deze nieuwe rapportages onder meer rivierkundig commentaar geleverd. Dat blijkt, naast de rapportages van Lievense CSO, onder meer uit e-mails van de zijde van verweerder van 26 juni 2015, 28 augustus 2015 en 26 oktober 2015.
Tevens heeft verweerder bij schrijven van 10 maart 2016 een schets gegeven van het verloop van de onderhandelingen tussen partijen na de eerste zitting bij de rechtbank op 2 maart 2015 en is verweerder ingegaan op de betekenis van de hiervoor genoemde nieuwe rapportages van Lievense CSO.
Aan het schrijven van 10 maart 2016 wordt hier het volgende ontleend:
“…
Door Lievense CSO is op 11 september 2015 een nieuw rapport opgesteld waarin zij dieper ingaat op de betrouwbaarheid van het gebruikte rekenmodel en de daaruit voortkomende rekenresultaten. Volgens het rapport van Lievense CSO leidt de aanleg van de afbouwkade tot een waterstandsverhoging van 0,2 mm. Door Rijkswaterstaat wordt opgemerkt dat in de grafiek die in het rapport is opgenomen een waterstandsverhoging van 0,3 mm te zien is. Naar de mening van Rijkswaterstaat geeft ook dit rapport geen duidelijk antwoord op de vraag waarom het stroombeeld met het drie keer verfijnde rekenmodel afwijkt van het stroombeeld van het standaardrekenmodel. Aangezien Rijkswaterstaat wil weten waardoor het verschil in rekenresultaten wordt veroorzaakt hebben de deskundigen van Rijkswaterstaat op basis van de door Lievense CSO aangeleverde gegevens zelf een analyse uitgevoerd . Resultaat van deze analyse is dat het drie keer verfijnde rekenmodel een gedetailleerder en waarschijnlijk realistischer stroombeeld van het gebied weergeeft. Lokale stromingseffecten in de rivier die met het standaard rekenmodel niet weergegeven kunnen worden, worden nu wel zichtbaar. Ook de gevolgen van deze lokale stromingseffecten in de rivier worden met het drie keer verfijnde rekenmodel inzichtelijk.
In de analyse is ook inzichtelijk geworden waarom er verschillen zitten tussen de uitkomsten van de berekeningen met het standaardrekenmodel en het drie keer verfijnde rekenmodel. Aan de hand van de door Lievense CSO uitgevoerde berekeningen kan echter nog niet vastgesteld worden hoe groot de waterstandsverhoging is. Er is namelijk sprake van een instabiliteit in de berekeningen die door Lievense CSO zijn uitgevoerd. Daarnaast zijn de effecten niet op de gehele rivieras weergegeven. Deze instabiliteit zal eerst moeten worden verholpen en ook zullen de effecten op de gehele rivieras moeten worden weergegeven.
Als deze aanpassingen zijn doorgevoerd zal er een nieuwe berekening moeten worden uitgevoerd om te bepalen hoe hoog de waterstandsverhoging is, berekend met het drie keer verfijnde rekenmodel.
…
In de berekeningen komt Lievense CSO tot een waterstandsverhoging van 0,2 mm. Rijkswaterstaat is van mening dat op basis van de berekeningen nog niet gesteld kan worden hoe hoog de waterstandsverhoging exact is. In het rapport van 11 september 2015 geeft Lievense CSO aan dat de berekende opstuwing van 0,2 mm binnen de onnauwkeurigheidsmarge van het gebruikte rekenmodel valt.
Lievense CSO is dan ook van mening dat hiermee afdoende is aangetoond dat de realisatie van de afbouwkade geen nadelige gevolgen heeft op de waterstand op de as van de rivier. Rijkswaterstaat kan niet meegaan in deze stellingname omdat de genoemde onnauwkeurigheidsmarge niet juist is. Daarnaast dient op grond van het door Rijkswaterstaat gehanteerde beleidskader elke opstuwing gecompenseerd te worden. Pas als compensatie niet mogelijk blijkt en optimalisatie heeft plaatsgevonden kan onder voorwaarden worden overgegaan tot het toestaan van een opstuwing van maximaal 1 mm. Door Ravestein is tot op heden geen enkele compenserende maatregel uitgevoerd dan wel op geen enkele manier is geprobeerd om de opstuwing verder naar beneden te krijgen. De gesprekken die gevoerd moesten gaan worden over dit onderwerp zijn door Ravestein niet aangegaan.
…”
11. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat er geen zicht op legalisatie bestaat. Die algemene vraag concretiseert zich in de vraag of verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de toestemming als bedoeld in artikel 5 van Pro de Beleidsregels hier uiteindelijk niet kan worden gegeven omdat de waterstandsverhoging niet kan worden gecompenseerd.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met de nieuwe rapportages van Lievense CSO de juistheid van de berekeningen waarop verweerders besluitvorming is gebaseerd afdoende in twijfel weten te trekken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat verweerder op grond van zijn eigen analyse ook tot de conclusie is gekomen dat het door Lievense CSO gehanteerde drie keer verfijnde rekenmodel een gedetailleerder en waarschijnlijk realistischer beeld geeft van het stroombeeld van het gebied, dat de lokale stromingseffecten in de rivier nu wel zichtbaar worden en dat ook de gevolgen daarvan inzichtelijk worden.
Ook is voor verweerder inzichtelijk geworden waarom er verschillen zitten tussen de uitkomsten van de berekeningen met het standaardrekenmodel en het drie keer verfijnde rekenmodel.
Gelet op het voorgaande en in aanmerking nemende dat het drie keer verfijnde rekenmodel tot significant andere uitkomsten leidt, namelijk een opstuwing van maximaal 0,2 in plaats van de door verweerder berekende 2 mm, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich bij die berekening niet had mogen baseren op het standaardrekenmodel van Waqua, omdat dat model in ieder geval in deze situatie onvoldoende verfijnd is en daardoor onvoldoende recht doet aan de werkelijkheid; verweerder had uit moeten gaan van het drie keer verfijnde rekenmodel van Waqua met daarbij de door verweerder nodig geachte aanpassingen of van een ander model met vergelijkbare verfijning en betrouwbaarheid.
Het vorenstaande brengt met zich dat de basis ontvalt aan de aanname van verweerder dat er door de in geding zijnde werken en activiteiten een waterstandsverhoging van 2 mm ontstaat. Bovendien valt niet uit te sluiten dat er in het geheel geen waterstandsverhoging is. Verweerder heeft immers ter zitting expliciet verklaard dat het mogelijk is dat toepassing van het drie keer verfijnde rekenmodel met inachtneming van door verweerder nog nodig geachte aanpassingen tot de conclusie voert dat er geen waterstandsverhoging is. De rechtbank tekent daar bij aan dat, nu eiseres al uitgebreid is ingegaan op kritiekpunten van verweerder, het in beginsel op de weg van verweerder ligt om door hem nog noodzakelijk geachte (kleinere) aanpassingen aan het model aan te brengen.
Onder die omstandigheden moet thans worden geoordeeld dat het standpunt van verweerder dat legalisatie niet mogelijk is omdat sprake is van een waterstandsverhoging van 2 mm die niet kan worden gecompenseerd, in redelijkheid in twijfel moet worden getrokken. Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en het beroep in deze zaak gegrond is.
12. Mocht verweerder besluiten tot een nieuwe berekening over te gaan dan hecht de rechtbank eraan om ter voorkoming van mogelijk verdere procedures, het volgende op te merken.
In een dergelijke situatie zal verweerder ook in de beschouwingen moeten betrekken de door eiseres ingebrachte optimalisatiemogelijkheid vervat in het schrijven van Lievense CSO van 7 oktober 2015.
Wat betreft de vraag of op de uitkomst van een berekening van waterstandsverhoging nog een onzekerheidsmarge moet worden toegepast is het volgende van belang.
Volgens paragraaf 1.1 en noot 9 bij het Rivierkundig beoordelingskader voor ingrepen in de Grote Rivieren van 1 januari 2014, versie 3.0 wordt in de praktijk een waterstandsverhoging tot 1 mm toegestaan om rekening te houden met mogelijke ‘numerieke instabiliteit’ in WAQUA (Dit zijn kleine fluctuaties van het numerieke rekenproces). Gemiddeld mag er geen waterstandsverhoging optreden.
Nu verweerder in het schrijven van 10 maart 2016 zelf aangeeft dat het drie keer verfijnde model ook instabiliteit in de berekeningen kent, ligt het voor de hand het voorgaande kader daarop ook in beginsel van toepassing te achten, tenzij verweerder weet te onderbouwen dat er na aanpassingen aan het drie keer verfijnde model geen instabiliteit meer is of een geringere dan bij het standaardmodel.
Dat de onzekerheidsmarge alleen zou gelden indien compensatie niet mogelijk is en optimalisatie heeft plaatsgevonden, zoals verweerder betoogt, volgt niet uit de regelgeving en leest de rechtbank niet met zoveel woorden terug in het beleid.
De eerste stap in het proces is om vast te stellen dat er een waterstandsverhoging is en dat gebeurt aan de hand van een model (Waqua). Zolang dat model enige onzekerheid met zich brengt, impliceert dat dat een onzekerheidsmarge moet worden toegepast bij het antwoord op de vraag of sprake is van een waterstandsverhoging.
13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt zij op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1860,- ( 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1,5 ). Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.
14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht voldoet.
Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep in de zaak 14/7344 ongegrond;
-verklaart het beroep in de zaak 15/30 gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 19 september 2014;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1860,- ;
-draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Penning, voorzitter, mr. M. van der Linde en mr. S.E.M. Lichtenberg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.G. Smeenk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.