Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 6 juli 2016
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/277812 / HA ZA 15-83 van
1.[eiseres 1] ,
2.
[eiser],
[eiser],
3.
[eiseres 2],
[eiseres 2],
allen wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem,
tegen
de vennootschap naar Oostenrijks recht
[gedaagde],
gevestigd te Wenen, Oostenrijk,
gedaagde,
advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/289366 / HA ZA 15-522 van
de vennootschap naar Oostenrijks recht
[gedaagde],
gevestigd te Wenen, Oostenrijk,
eiseres in de vrijwaring,
advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar Oostenrijks recht
RAD UNION - RADWELTPOKAL,
gevestigd te Innsbruck, Oostenrijk,
2. rechtspersoon naar Oostenrijks recht
TOURISMUSVERBAND KITZBÜHELER ALPEN - ST. JOHANN IN TIROL - OBERNDORF - KIRCHDORF - ERPFENDORF,
gevestigd te St. Johann in Tirol, Oostenrijk,
gedaagden in de vrijwaring,
advocaat mr. P.D. Bosma te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers] , [gedaagde] , Rad Union en Tourismusverband genoemd worden.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 maart 2016
- de antwoordakte van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 maart 2016
3.De verdere beoordeling
in de hoofdzaak
3.1.
In het tussenvonnis van 23 maart 2016 is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de naar Oostenrijks recht te bepalen hoogte van de te vergoeden schade. Het betreft hier de schadevergoedingsaanspraken die [eisers] vanwege het overlijden van [naam 1] op de voet van paragraaf 26 KHVG jegens [gedaagde] geldend kan maken. In dit verband is het volgende van belang.
3.2.
Uit het ABGB wordt geciteerd:
“Insbesondere
1) bey Verletzungen an dem Körper;
§ 1325. Wer jemanden an seinem Körper verletzet, bestreitet die Heilungskosten des Verletzten; ersetzet ihm den entgangenen, oder wenn der Beschädigte zum Erwerb unfähig wird, auch den künftig entgehenden Verdienst und bezahlt ihm auf Verlangen überdieß ein den erhobenen Umständen angemessenes Schmerzengeld.”
en
“§ 1327. Erfolgt aus einer körperlichen Verletzung der Tod, so müssen nicht nur alle Kosten, sondern auch den Hinterbliebenen, für deren Unterhalt der Getötete nach dem Gesetze zu sorgen hatte, das, was ihnen dadurch entgangen ist, ersetzt werden.”
en
“Besonders durch die Verzögerung der Zahlung.
Gesetzliche Zinsen und weitere Schäden
§ 1333. (1) Der Schaden, den der Schuldner seinem Gläubiger durch die Verzögerung der Zahlung einer Geldforderung zugefügt hat, wird durch die gesetzlichen Zinsen (§ 1000 Abs. 1) vergütet.
(2) Der Gläubiger kann außer den gesetzlichen Zinsen auch den Ersatz anderer, vom Schuldner verschuldeter und ihm erwachsener Schäden geltend machen, insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Betreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen.”
3.3.
Uit het EKHG wordt geciteerd:
“Gegenstand des Ersatzes.
§ 12 (1) Im Falle der Tötung sind zu ersetzen
1. die Kosten der versuchten Heilung des Verletzten,
2. der Vermögensnachteil, den der Verletzte dadurch erlitten hat, daß infolge der Verletzung seine Erwerbsfähigkeit aufgehoben oder gemindert gewesen ist,
3. die Kosten aus einer Vermehrung seiner Bedürfnisse,
4. ein angemessenes Schmerzengeld und
5. die Kosten angemessener Bestattung; Anspruch auf Ersatz der Bestattungskosten hat derjenige, der sie zu tragen verpflichtet ist oder sie tatsächlich getragen hat.
(2) Stand der Getötete zur Zeit der Verletzung zu einem Dritten in einem Verhältnis, vermöge dessen er diesem kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden konnte, und ist dem Dritten infolge der Tötung das Recht auf Unterhalt entzogen, so hat der Ersatzpflichtige dem Dritten insoweit Schadenersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet gewesen wäre. Die Ersatzpflicht tritt auch dann ein, wenn der Dritte zur Zeit der Verletzung gezeugt, aber noch nicht geboren war.”
en
Ҥ 14. (1) Der Schadenersatz hinsichtlich
1. der Aufhebung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit,
2. der Vermehrung der Bedürfnisse und
3. der Unterhaltsansprüche Dritter
ist für die Zukunft durch Entrichtung einer Geldrente zu leisten.
(2) Die Geldrente ist für einen Monat vorauszuzahlen. Für die Geldrente gilt § 1418 Satz 3 ABGB sinngemäß.
(3) Statt der Rente kann der Ersatzberechtigte aus wichtigen Gründen eine Abfindung in Kapital verlangen, wenn die einmalige Zahlung dem Ersatzpflichtigen wirtschaftlich zumutbar ist.
(4) Der Anspruch auf Geldrente wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß ein Dritter dem Ersatzberechtigten Unterhalt zu gewähren hat.”
3.4.
De gevorderde schadevergoeding valt in de volgende posten uiteen; verloren onderhoudsbijdrage (waarin naast gederfde onderhoudsbijdragen begrepen zijn, belastingschade, kosten van huishoudelijke hulp en schade vanwege verlies van zelfwerkzaamheid), begrafeniskosten, notariskosten, kosten van herstel van de fiets waarmee [naam 1] is verongelukt, smartengeld voor nabestaanden en buitengerechtelijke kosten. Deze posten zullen hierna afzonderlijk aan de orde komen.
Verloren onderhoudsbijdrage
3.5.
Niet in geschil is dat [gedaagde] op de voet van paragraaf 1327 ABGB en paragraaf 12 lid 2 EKHG [eisers] moet compenseren voor het, als gevolg van het verongelukken van [naam 1] , verliezen van haar aanspraak door [naam 1] onderhouden te worden, voor zover [naam 1] tijdens de vermoedelijke duur van zijn leven tot het verschaffen van onderhoud gehouden zou zijn geweest. Partijen verschillen van mening over de omvang van deze vergoedingsplicht. [eisers] heeft zich in dit verband beroepen op rapporten van [bedrijf 1] en een rekenbureau. Zoals [gedaagde] heeft opgeworpen kan uit deze rapporten niet goed worden opgemaakt welke uitgangspunten daaraan ten grondslag liggen. Als gevolg daarvan kan niet worden geverifieerd dat deze uitgangspunten overeenstemmen met het Oostenrijkse recht. De schade kan daarom niet op basis van deze rapporten worden begroot.
3.6.
Thans bestaat bij de rechtbank onvoldoende inzicht in de regels die naar Oostenrijks recht gelden bij het bepalen van de omvang van een vergoedingsplicht als de onderhavige, om over die omvang een oordeel te geven. In de rede ligt dat de rechtbank zich hierover door een deskundige zal laten voorlichten (vergelijk HR 2 februari 1990, NJ 1991/1).
Voorzienbaar is dat de rechtbank, nadat dit inzicht is verworven en ook de feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan die in dit verband van belang zijn, behoefte zal hebben aan voorlichting door een actuarieel deskundige ter berekening van de ‘Geldrente’ in de zin van paragraaf 14 EKHG. De rechtbank kan zich voorstellen dat ook kapitalisatie wordt bezien.
De rechtbank is daarom voornemens een of meer onafhankelijke deskundigen te benoemen, zodat zij aan de hand van de bevindingen van deze deskundige(n) ter zake van de toepasselijke normen, de relevante feiten en omstandigheden en de concrete financiële consequenties van een en ander, ineens over de vergoedingsplicht een oordeel zal kunnen geven.
3.7.
De volgende vraagstelling komt de rechtbank dienstig voor:
a. a) Welke voor de onderhavige casus relevante rechtsregels gelden bij het bepalen van de omvang van de aanspraken van [eiseres 1] , [eiser] en [eiseres 2] op schadevergoeding in de zin van artikel 12 lid 2 EKHG Pro, vanwege het verongelukken van [naam 1] ? Wilt u daarbij, naast de verloren onderhoudsbijdrage, in ieder geval ook kenbaar aandacht besteden aan belastingschade, kosten van huishoudelijke hulp en schade vanwege verlies van zelfwerkzaamheid?
b) Kunt u, na daartoe de nodige inlichtingen bij de partijen te hebben ingewonnen, de uitgangspunten formuleren voor het berekenen van de in vraag a) bedoelde vergoedingsverplichtingen?
c) Wilt u, ten aanzien van de eisers afzonderlijk, de ten tijde van uw onderzoek geleden schade berekenen en ook de toekomstige ‘Geldrente’ in de zin van paragraaf 14 EKHG (gekapitaliseerd naar een uitkering ineens op 1 januari 2017)?
3.8.
De rechtbank zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen zodat [eisers] en [gedaagde] zich bij akte kunnen uitlaten over de vraagstelling aan de deskundige(n). Zij kunnen zich dan ook, bij voorkeur eensluidend, over de persoon van de deskundige(n) uitlaten en laten weten of de schade periodiek zal worden vergoed of dat deze moet worden gekapitaliseerd.
Begrafeniskosten
3.9.
[eisers] vordert in dit verband een bedrag van € 25.000,00. [gedaagde] heeft niet betwist dat [eisers] aanspraak heeft op vergoeding van uitvaartkosten. Zij wijst er wel terecht op dat de vergoeding slechts tot een bedrag van € 16.971,72 is toegelicht (productie 13 bij dagvaarding) en, zoals zij reeds bij antwoord heeft opgeworpen, dat van dit laatste bedrag een bedrag van € 2.700,00, de factuur van begraafplaats [naam 2] , niet toewijsbaar is omdat het dubbel is opgevoerd. [eisers] is hierop niet meer terug gekomen. Zij heeft ook niet meer weersproken dat van deze factuur naar Oostenrijks recht slechts het begraafrecht ad € 579,00 inclusief btw voor vergoeding in aanmerking komt. Daarvan wordt daarom uitgegaan. In dit verband is dan een bedrag van € 12.150,72 (€ 16.971,72 – (2 × € 2.700,00) + € 579,00) toewijsbaar, te verhogen met de nog onbekende kosten van de grafsteen. [gedaagde] heeft laten weten dat zij deze kosten zal vergoeden na overlegging van een factuur. Een veroordeling daartoe is dan niet nodig.
Notariskosten
3.10.
[eisers] heeft aangegeven dat zij begrijpt dat zij op vergoeding van de kosten van notariële werkzaamheden betreffende de nalatenschap van [naam 1] , ad € 2.533,00, naar Oostenrijks recht geen aanspraak kan maken, zoals [gedaagde] heeft opgeworpen. Toewijzing van deze kosten is daarom niet aan de orde. Dat [eisers] vergoeding zeer redelijk acht is geen reden voor een ander oordeel.
Herstelkosten fiets
3.11.
[eisers] heeft in dit verband een bedrag van € 7.500,00 gevorderd; de kosten van herstel van de door [naam 1] gebruikte, geleende racefiets, blijkende uit een zogenoemd schaderapport van [bedrijf 2] van 9 januari 2014 dat sluit op een bedrag van € 7.551,90. [gedaagde] heeft erkend dat de schade aan de fiets voor vergoeding in aanmerking komt. Zij wil echter dat [eisers] zich nader zal uitlaten over de vraag of het schaderapport ziet op een vergelijkbare fiets als die waarop [naam 1] reed en over de vraag of de volgens het rapport te vervangen onderdelen ook daadwerkelijk verloren zijn gegaan. Voor een dergelijke uitlating bestaat evenwel geen aanleiding. [gedaagde] heeft geen enkel aanknopingspunt geboden voor haar veronderstelling dat het schaderapport niet op de (schade aan de) fiets in kwestie ziet. Ook over de dagwaarde is een uitlating niet nodig. [eisers] meent klaarblijkelijk de in Nederland geleende fiets in dezelfde staat als waarin deze zich bij het aangaan van de leenovereenkomst bevond te moeten teruggeven. Dat is een logische gedachtegang die op zichzelf niet is weersproken door [gedaagde] . Bij die stand van zaken kan niet worden volstaan met vergoeding van de dagwaarde, maar dient betaald te worden voor vervanging en het herstel van de beschadigde onderdelen. Het overgelegde schaderapport ziet daarop. De conclusie is dat de gevorderde herstelkosten toewijsbaar zijn.
Smartengeld nabestaanden
3.12.
Volgens [eisers] hebben nabestaanden naar Oostenrijks recht aanspraak op smartengeld. Een medische diagnose is niet vereist. Leed en/of rouwverwerking volstaat. De ernst daarvan bepaalt de hoogte van het smartengeld. Bij [eisers] is sprake van leed en rouwverwerking die passen bij het verongelukken van een echtgenoot c.q. vader en die vergelijkbaar zijn met een zaak waarin de Oostenrijkse rechter € 15.000,00 per persoon aan smartengeld heeft toegewezen. Aan immateriële schadevergoeding is daarom een bedrag van € 15.000,00 per persoon toewijsbaar, aldus [eisers]
3.13.
[gedaagde] betwist dat nabestaanden naar Oostenrijks recht zonder meer aanspraak kunnen maken op smartengeld. Vereist is in beginsel dat een deskundige heeft vastgesteld dat sprake is van daadwerkelijk geestelijk letsel. Dat is slechts anders indien de laedens opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid te verwijten valt. Dat is hier niet aan de orde. Zonder vaststelling van daadwerkelijk geestelijk letsel door een deskundige is de vordering niet toewijsbaar, aldus [gedaagde] .
3.14.
De rechtbank neemt zonder meer aan dat het verongelukken van [naam 1] voor [eisers] schokkend is geweest en veel leed heeft veroorzaakt. Ook naar Oostenrijks recht brengt dit leed echter niet zonder meer een aanspraak op smartengeld mee. In dit verband is het volgende van belang.
3.15.
Naar Oostenrijks recht kan een nauwe verwant van de overledene, zoals [eisers] , ook als hij, zoals [eisers] , van het verongelukken geen getuige is geweest maar daarvan later verneemt, op de voet van paragraaf 1325 ABGB aanspraak maken op smartengeld. Daarvoor is echter vereist dat de schok die dit vernemen heeft veroorzaakt heeft geleid tot gezondheidsschade in de zin van een psychische aandoening; zogenoemde ‘Schockschaden mit Krankheitswert’. Vergelijk OGH 29 augustus 2002, 8Ob127/02p, ECLI:AT:OGH0002:2002:0080OB00127.02P.0829.000:
“Nach der neueren Rechtsprechung gebührt nahen Angehörigen eines Getöteten für den ihnen verursachten "Schockschaden" mit Krankheitswert ebenfalls Schmerzengeld, weil diese "Dritten" durch das Erleiden eines Nervenschadens in ihrem absolut geschützten Recht auf körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt und als unmittelbar Geschädigte anzusehen sind. (…) Auslöser für die erlittene psychische Erkrankung in diesem Sinne kann aber bei nahem Verwandten auch die Todesnachricht sein, weil bei einer besonders engen persönlichen Verbundenheit, wie sie zwischen nahen Angehörigen typischerweise besteht, die Erstschädigung (Tötung) auch für den dritten Schockgeschädigten so gefährlich ist, dass von einer deliktischen Zufügung des Schockschadens gesprochen werden kann.“
Onder lichamelijk letsel in de zin van paragraaf 1325 ABGB wordt blijkens deze uitspraak verstaan:
“jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit und Unversehrtheit. Innere Verletzungen oder Nervenschäden fallen jedenfalls dann unter den Begriff der Körperverletzung, wenn sie mit körperlichen Symptomen einhergehen, die als Krankheit anzusehen sind.”
Een dergelijke, in lichamelijke klachten resulterende psychische aandoening als gevolg van het overlijdensbericht, is door [eisers] niet gesteld en ook niet gebleken. Aan paragraaf 1325 ABGB kan [eisers] dan geen aanspraak op smartengeld ontlenen.
3.16.
Maar ook buiten het voorgaande kan volgens Oostenrijks recht voor nabestaanden aanspraak bestaan op smartengeld. Gewezen wordt op de uitspraak van 16 mei 2001 (zaaknummer 2Ob84/01v, ECLI:AT:OGH0002:2001:0020OB00084.01V.0516.000) waarin het OGH het volgende heeft overwogen:
“Die Rechtslage, derzufolge bei Tötung naher Angehöriger bloße Gefühlsschäden nicht ersetzt werden, wird zunehmend als unbefriedigend empfunden. Die Abgrenzung zwischen Trauer mit und ohne Krankheitswert ist häufig problematisch. Hinterbliebene Eltern, die über die Tötung ihres Kindes trauern, werden es kaum verstehen, wenn ihrem Schmerzengeldanspruch entgegengehalten wird, mangels Krankheitswert hätte sich hier nur ihr allgemeines, von ihnen selbst zu tragendes Lebensrisiko verwirklicht. Während geringe Körperverletzungen wie Prellungen oder Zerrungen ohne weiteres zu Schmerzengeldansprüchen führen, sollen solche bei (bloßen) seelischen Schmerzen über den Verlust eines nahen Angehörigen nicht bestehen, obwohl ein derartiger Schmerz regelmäßig als weit größer empfunden wird. Als besonders befremdlich mag es scheinen, wenn das Gesetz bei Beschädigung einer Sache unter bestimmten Voraussetzungen Gefühlsschäden ausdrücklich berücksichtigt (§ 1331 ABGB), bei Tötung eines geliebten Menschens hingegen nicht. Eine solche ausnahmslose Beschränkung kann nicht dem Plan des Gesetzgebers entsprechen. Begegnet man der Gefahr des Ausuferns von Ansprüchen durch enge Begrenzung des anspruchsberechtigten Personenkreises, so bestehen nach Meinung des erkennenden Senates keine Bedenken, hier eine Gesetzeslücke anzunehmen, welche im Wege der Analogie zu schließen ist. Diese hat sich an den im Gesetz vorgegebenen Wertungen zu orientieren; eine weitergehende und umfassende Neuregelung kann nur der Gesetzgeber selbst vornehmen. Aus § 1331 (Affektionsinteresse), § 1328 (idF BGBl 1996/759; geschlechtlicher Missbrauch), § 1329 ABGB (Freiheitsentziehung) und § 213a ASVG (Integritätsabgeltung) lässt sich der Grundgedanke ableiten, dass es für die Ersatzfähigkeit vergleichbarer ideeller Schäden - ohne Vorliegen einer Körperverletzung (§ 1325 ABGB) - eines qualifizierten Verschuldens bedarf (vgl auch § 8 Abs 3 MRG: Ungemach eines Mieters), mag im Einzelnen der genaue Verschuldensgrad auch strittig sein (vgl etwa zu § 1329 ABGB Koziol aaO Rz 11/18 und EvBl 1990/135 = JBl 1990, 535 oder zu § 1328 ABGB Karner, Ideelle Schäden 185 f). Auch nach der allgemeinen Regel des § 1324 ABGB wird bei grobem Verschulden des Schädigers der Umfang der Ersatzpflicht ausgeweitet. Der erkennende Senat gelangt somit zum Ergebnis, dass ein Ersatz des Seelenschmerzes über den Verlust naher Angehöriger, der zu keiner eigenen Gesundheitsschädigung im Sinne des § 1325 ABGB geführt hat, nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers in Betracht kommt. Bei leichter Fahrlässigkeit oder im Fall bloßer Gefährdungshaftung fehlt es hingegen an der erforderlichen Schwere des Zurechnungsgrundes.“
Deze rechtsregels, bekend onder de noemer ‘Trauerschmerzengeld’, zijn nadien niet gewijzigd, zo volgt bijvoorbeeld uit de uitspraak van het OGH van 27 november 2014, 9Ob28/14d, ECLI:AT:OGH0002:2014:0090OB00028.14D.1127.000:
“Für den Ersatz solcher Schockschäden wird aber in ständiger Rechtsprechung darauf abgestellt, dass jedenfalls der Ersatz nicht krankheitswertiger Beeinträchtigungen grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Schädigers voraussetzt (RIS-Justiz RS0115189; RS0115190; RS0116865).“
Het beroep van [eisers] op een uitspraak van het Oberlandesgericht Innsbruck van 25 oktober 2005 met zaaknummer 1R 164/05k, doet aan deze vaste rechtspraak van het OGH niet af. [eisers] heeft deze uitspraak niet in het geding gebracht en zowel [gedaagde] als de rechtbank hebben deze uitspraak niet kunnen traceren, zodat niet valt na te gaan of daarin een oordeel is gegeven dat van deze vaste rechtspraak van het OGH zodanig afwijkt dat daar in deze zaak betekenis aan zou moeten worden toegekend op de door [eisers] voorgestane wijze.
3.17.
Naar Oostenrijks recht is voor vergoeding van zielenpijn vanwege verlies van een naaste verwant, die niet tot eigen gezondheidsschade in de zin van paragraaf 1325 ABGB heeft geleid, derhalve slechts plaats bij grove schuld of opzet van de laedens. Gesteld noch gebleken is dat de bestuurder het ongeval met opzet heeft veroorzaakt of daaraan grove schuld heeft. Het verkeersgedrag van de bestuurder, zoals vastgesteld in het vonnis van 23 maart 2016, biedt hiervoor onvoldoende aanknopingspunten. Ook als wordt aangenomen dat bij Gasthof Griesenau een inrijverbodsbord heeft gestaan zoals [eisers] stelt en [gedaagde] betwist. Er zijn geen aanwijzingen dat de bestuurder dit bord bewust heeft genegeerd. Bij deze stand van zaken is toewijzing van ‘Trauerschmerzengeld’ niet mogelijk. De conclusie is dat het gevorderde smartengeld niet toewijsbaar is.
Buitengerechtelijke kosten
3.18.
[eisers] vordert in dit verband een bedrag van in totaal € 36.039,91: € 4.274,37 en € 2.100,00 ter zake van kosten van advieswerkzaamheden van de Oostenrijkse advocaat [naam 4] ; € 1.994,10 exclusief btw en € 1.823,60 exclusief btw aan kosten van werkzaamheden van het door [eisers] ingeschakelde rekenbureau; € 2.795,68, € 646,80, € 197,80, € 1.584,00 en € 3.009,60, opgeteld volgens [eisers] € 8.103,37 exclusief btw, aan kosten van werkzaamheden van [bedrijf 1] ( [naam 3] ); € 75,00, € 185,00, € 315,00, € 2.525,00, € 105,00 en € 75,00, samen € 3.280,00 exclusief btw aan vertaalkosten; € 810,00 (exclusief btw) aan advieskosten van het T.M.C. Asser Instituut en € 13.654,47 inclusief btw aan advocaatkosten.
3.19.
[gedaagde] heeft erkend dat de kosten van de werkzaamheden van [naam 4] van in totaal € 6.374,37, en het T.M.C. Asser Instituut van € 980,10 inclusief btw, alsmede de vertaalkosten ad € 3.968,80 inclusief btw, op de voet van paragraaf 1333 lid 2 ABGB voor vergoeding in aanmerking komen. In dit verband is daarom in ieder geval een bedrag van € 11.323,27 toewijsbaar.
3.20.
[eisers] heeft aangegeven dat de kosten van Andriessen Expertise en het door haar ingeschakelde rekenbureau zien op werkzaamheden ter begroting van de schade, eerst naar Nederlands recht en vervolgens naar Oostenrijks recht. [gedaagde] werpt terecht op dat slechts de kosten van begroting naar Oostenrijks recht voor vergoeding in aanmerking komen. [eisers] wist dat de schade naar Oostenrijks recht zou moeten worden vastgesteld en dus ook dat begroting naar Nederlands recht niet doelmatig, dus ‘zweckentsprechend’ in de zin van paragraaf 1333 lid 2 ABGB zou zijn, ook niet met het oog op het verkrijgen van een voorschot.
Andriessen Expertise heeft bij brief van 6 november 2014 naar Nederlands recht gerapporteerd. De kosten van werkzaamheden van na die datum, een bedrag van € 5.797,59 inclusief btw (declaraties ter hoogte van € 197,80, € 1.584,00 en € 3.009,60 exclusief btw) komen voor vergoeding in aanmerking, omdat toen pas naar Oostenrijks recht is geadviseerd.
Het rekenbureau heeft voor haar werkzaamheden na november 2014 een bedrag van € 1.823,60 exclusief btw in rekening gebracht. In zoverre zal een bedrag van € 2.206,56 inclusief btw worden toegewezen.
3.21.
Wat betreft de door [eisers] gevorderde advocaatkosten stelt [gedaagde] dat ondanks de toepasselijkheid van Oostenrijks recht op de schadebegroting, op dit punt de Nederlandse regels van toepassing zijn en dat op grond daarvan niet de gehele advocaatkosten voor vergoeding in aanmerking komen. In de eerste plaats niet omdat een deel van deze kosten ziet op werkzaamheden die op de voet van artikel 241 Rv Pro als proceskosten moeten worden geliquideerd, zodat voor vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW Pro geen plaats is. Echter, ook indien veronderstellenderwijs met [gedaagde] wordt aangenomen dat, ondanks de toepasselijkheid van Oostenrijks recht op de schadebegroting, deze (Nederlandse) rechtsregels normgevend zijn, kan dit verweer niet worden gevolgd. [eisers] vordert de kosten van werkzaamheden van haar advocaat tot en met het opstellen van correspondentie op 23 september 2014, zo blijkt uit de gespecificeerde declaraties die zij als productie 29 in het geding heeft gebracht. Van de 62,10 uur aan advocaatwerkzaamheden die bij brief van 31 december 2014 bij Willems in rekening zijn gebracht, heeft [eisers] immers slechts werkzaamheden tot en met 23 september 2014, in totaal 10,2 uur, corresponderend met een bedrag van € 2.482,50, als schade gevorderd, zo kan worden opgemaakt uit de specificatie van de betreffende declaratie, bezien in samenhang met de declaratie van 30 juli 2014 ad € 10.470,74 inclusief btw en het in dit verband gevorderde bedrag van € 13.654,47. Bij deze stand van zaken was het aan [gedaagde] om te wijzen op concrete werkzaamheden van vóór 23 september 2014 die als proceskosten zouden moeten worden geliquideerd. Dat heeft zij niet gedaan.
[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de opgevoerde advocaatkosten moeten worden beperkt tot de vergoeding conform het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten, de in artikel 6:96 lid 5 BW Pro bedoelde algemene maatregel van bestuur. Ook indien veronderstellenderwijs met [gedaagde] wordt aangenomen dat, ondanks de toepasselijkheid van Oostenrijks recht op de schadebegroting, deze (Nederlandse) rechtsregels normgevend zijn, kan dit verweer niet worden gevolgd. Dit besluit is slechts van toepassing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Daarvan is hier geen sprake.
3.22.
Aan buitengerechtelijk kosten is derhalve een bedrag van in totaal € 32.981,89 toewijsbaar.
3.23.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in de vrijwaringszaak
3.24.
Iedere beslissing zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak eindvonnis zal zijn gewezen.
4.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
4.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
3 augustus 2016voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 3.8.,
3 augustus 2016voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 3.8.,
4.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak in vrijwaring
4.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2016