Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/305979 / KG ZA 16-322
Vonnis in kort geding van 28 september 2016
in de zaak van
de naamloze vennootschap
N.V. NUON SALES,
statutair gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaten mrs. W. Knibbeler en A.A.J. Pliego Selie te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALLEGO B.V.,
zetelend en kantoorhoudende te Arnhem,
2. de naamloze vennootschap
ALLIANDER N.V.,
zetelend en kantoorhoudende te Arnhem,
gedaagden,
advocaten mrs. J.E. Janssen en S.M. Dielemans-Goossens te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Nuon, Allego en Alliander genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Nuon
- de pleitnota van Allego en Alliander.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Nuon is een producent, handelaar en leverancier van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde dienstverlening. Nuon maakt onderdeel uit van het energieconcern Vattenfall AB te Zweden.
2.2.
Alliander is een bedrijf dat de regionale elektriciteits- en gasnetwerken beheert via haar dochterbedrijf Liander N.V., een gereguleerde netbeheerder verantwoordelijk voor de distributie van energie (elektriciteit, (bio)gas en warmte). Allego maakt onderdeel uit van een groep bedrijven aangevoerd door Alliander. Tot 1 juli 2009 behoorden Alliander en Nuon tot hetzelfde bedrijf, N.V. Nuon. Als gevolg van de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) heeft op 1 juli 2009 een splitsing plaatsgevonden van N.V. Nuon in een commercieel productie- en leveringsbedrijf Nuon en een publiek gehouden netwerkbedrijf Alliander, waartoe netbeheerder Liander behoort. Alle aandelen van Alliander zijn in handen van provincies en gemeenten.
2.3.
Vanwege de snelle opkomst van elektrische auto’s bestaat er veel vraag naar de aanleg van laadinfrastructuur door geheel Nederland. Provincies en gemeenten (alsook bedrijven en vervoersmaatschappijen) willen het elektrisch rijden stimuleren en houden zich in toenemende mate bezig met de realisatie van laadinfrastructuur. Verschillende partijen, waaronder Nuon, zijn actief bezig met de aanleg, het beheer en de exploitatie van (openbaar toegankelijke) laadpalen voor elektrisch vervoer (hierna: laadobjecten of laadpalen). De exploitatie is tweeledig: enerzijds betreft het de aanleg en het onderhoud/beheer van de laadobjecten (de infrastructurele kant) en anderzijds het verlenen van laaddiensten aan bezitters van elektrische auto’s (de levering van elektriciteit tegen een bepaald tarief). Acquisitie van opdrachten voor de aanleg, het beheer en de exploitatie in de openbare ruimte gebeurt veelal door inschrijving op aanbestedingen van overheidsinstanties.
2.4.
Bezitters van elektrische auto’s dienen om gebruik te maken van laadpalen in de openbare ruimte een overeenkomst (abonnement) af te sluiten met een zogenoemde Mobility Service Provider (hierna: MSP). Via de MSP regelt de gebruiker het (vereiste) laadabonnement, de bijbehorende laadpas of -app, alsmede de betaling van de laadsessies. Teneinde de laaddiensten op zoveel mogelijk plaatsen te kunnen aanbieden sluit een MSP overeenkomsten met een zogenaamde Charge Point Operator (hierna: CPO). De CPO zorgt voor de aanleg (inclusief aansluiting van het laadobject op het laagspanningsnet), exploitatie en het onderhoud van de laadpunten. Onderdeel van de taken van een CPO is de inkoop en levering van stroom voor de laadobjecten, alsook de levering aan de gebruiker. Klanten verbonden aan een MSP kunnen gebruik maken van het netwerk van de CPO’s waarmee de MSP interoperabiliteitsovereenkomsten heeft.
2.5.
Nuon treedt op als CPO en MSP, alsook als leverancier van elektriciteit voor andere CPO’s. Allego treedt op als CPO. Nuon als MSP en Allego als CPO hebben een interoperabiliteitsovereenkomst gesloten, die is getekend op respectievelijk 31 maart 2015 en 3 april 2015. Op grond van deze overeenkomst factureert Allego aan Nuon de kosten voor het gebruik door Nuon-klanten van laadpalen van Allego. Deze kosten bestaan uit kosten voor het stroomverbruik van de laadsessies en de kosten voor de laadinfradiensten. Nuon brengt deze kosten vervolgens weer bij haar abonnees in rekening op een verzamelfactuur met overige laaddiensten die deze abonnees hebben afgenomen bij andere laadpalen.
2.6.
Volgens Nuon houdt Alliander zich, via haar dochtervennootschap Allego, sinds 2014 bezig met het verwerven van opdrachten tot de aanleg, het onderhoud en de exploitatie van laadobjecten in de openbare ruimte. Zij schrijft daartoe onder meer in op aanbestedingen en verbindt zich daarbij in ieder geval tot de aanleg, het beheer en de exploitatie van laadobjecten, waaronder mogelijk ook de levering van elektriciteit tegen een bepaald tarief. Dat doet Allego voorts ook via verkrijging van vergunningen, zonder dat een aanbesteding heeft plaatsgevonden. Allego presenteert zich op haar website met de volgende tekst:
Plaatsen en beheer van openbare laadpalen
(…)
2.Openbare laadpunten zonder investering
- Openbare laadpalen kunnen worden gerealiseerd zonder een financiële investering van uw gemeente – hiermee wordt het voor alle gemeenten in NL mogelijk om elektrisch vervoer te faciliteren.
- Wij plaatsen, beheren en exploiteren de laadpalen voor eigen rekening en risico – de e-rijder betaald via een willekeurige laaddienstverlener voor het gebruik van de lader (er zijn geen aanvullende voorwaarden).
- Mocht uw gemeente elektrisch vervoer verder willen stimuleren, dan is het mogelijk om door een bijdrage het toegangstarief verder te verlagen.
2.7.
Allego heeft zich aldus gedurende zekere tijd behalve met aanleg, beheer en onderhoud van laadpalen ook als CPO met levering van elektriciteit beziggehouden en zich tot levering van elektriciteit mogelijk, maar dat is tussen de partijen in geschil, ook jegens overheden verbonden elektriciteit tegen een bepaald tarief te leveren.
2.8.
Bij brief van 16 november 2015 heeft Nuon Alliander gesommeerd haar handelwijze te staken, omdat Alliander door de levering van elektriciteit het groepsverbod zoals opgenomen in artikel 10b van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Ew 1998) en het verbod op nevenactiviteiten (artikel 17 leden Pro 2 en 3 Ew 1998) zou overtreden. Alliander heeft dit bij brief van 19 november 2015 geweigerd.
2.9.
Bij brief van 8 januari 2016 heeft Allego Nuon, in haar hoedanigheid van MSP, geïnformeerd dat Allego met ingang van 1 januari 2016 een samenwerking is aangegaan met energieleverancier Vandebron Energie B.V. (hierna: Vandebron). In die brief staat:
U heeft met Allego B.V. een overeenkomst gesloten met betrekking tot Interoperabiliteit Openbare Oplaadpunten Elektrisch Vervoer. In deze overeenkomst zijn afspraken opgenomen over de toegang tot de openbare laadinfrastructuur van Allego.
Bij deze berichten wij u dat Allego vanaf 1 januari 2016 een samenwerking is aangegaan met Vandebron Energie B.V. voor het verzorgen van de elektriciteit die nodig is voor het laden van elektrische voertuigen. De elektriciteit van Vandebron wordt opgewekt door regionale, duurzame energiebronnen, zoals wind en zon. Dit versterkt onze ambitie om zero emissie mobiliteit te verkrijgen. Ook zijn we verheugd dat de e-rijders die hun auto laden via de laadinfrastructuur van Allego, regionaal opgewekte schone elektriciteit gebruiken én meer inzicht krijgen in de bronnen waar die elektriciteit vandaan komt. Door de samenwerking kan Allego zich in het bijzonder concentreren op de laadinfrastructuur.
Deze samenwerking brengt een aantal verandering met zich mee, waarover we u graag informeren.
Wat betekent de samenwerking met Vandebron voor u als MSP?
Op dit moment ontvangt u van Allego een integrale factuur waarin de kosten voor het stroomgebruik door de laadsessie en de vergoeding voor toegang tot de laadinfrastructuur zijn opgenomen.
Wat verandert is dat Vandebron deze kosten over de maand januari namens Allego in rekening zal brengen. De kosten voor het stroomverbruik van de laadsessies zal Vandebron vanaf 1 februari 2016 zelfstandig bij u in rekening brengen. Om toch het gemak van een integrale factuur te behouden, zal Vandebron daarnaast ook de kosten voor de laadinfrastructuur namens Allego factureren.
De communicatie van de kosten blijft, zoals u nu gewend bent, plaatsvinden middels de gebruikelijke CDR’s. Daar verandert niets aan. U kunt dus de kosten voor het gebruik van de openbare laadpalen op dezelfde wijze als voorheen in rekening brengen bij uw e-rijders.
Wij zijn voornemens om met ingang van 1 februari 2016 de rechten en plichten die betrekking hebben op de facturatie van het stroomgebruik, voortvloeiend uit de interoperabiliteitsovereenkomst, over te dragen naar Vandebron. Deze overdracht heeft voor de uitvoering van de overeenkomst verder geen gevolgen. Uw klanten kunnen dus zonder problemen gebruik blijven maken van de openbare laadinfrastructuur van Allego.
Wat vragen wij van u?
Om een optimale dienstverlening en toegang tot de laadinfrastructuur van Allego voor uw klanten te waarborgen, verzoeken wij u vriendelijk om uw akkoord met de eerder vermelde overdracht door ondertekening van een exemplaar van deze brief en door de ondertekende versie uiterlijk op 22 januari a.s. aan ons retour te zenden.
(…)
2.10.
Nuon heeft Allego bij e-mailbericht van 18 januari 2016 de volgende vragen gesteld:
- Uit de brief is niet duidelijk op te maken welke diensten precies wel en niet over zullen gaan naar Vandebron. Kun je toelichten in een duidelijke beschrijving wie voor welke delen van de overeenkomst onze wederpartij wordt?
- We willen dit graag vormgeven in een drie partijenovereenkomst waarbij Vandebron ook tekent.
- Is er een consequentie voor prijzen die we hebben afgesproken in onze overeenkomst en die vermeld staan op [website] ?
2.11.
Allego heeft bij e-mailbericht van 22 januari 2016 gericht aan Nuon hierop als volgt gereageerd:
(…)
In aanvulling, als antwoord op jouw punten:
- Het betreft dus – in het kader van onze interoperabiliteitsovereenkomst (IOVK) – alleen de dienst van het factureren van de laadsessie en het voorzien in de bijbehorende CDR. Allego is en blijft verantwoordelijk én aanspreekpunt voor alle CPO-diensten; bijvoorbeeld voor vragen over de geleverde laaddiensten, de uptime en zaken als aansprakelijkheid en vertrouwelijkheid. Indien er vragen zijn over de levering van stroom dan zal Allego deze, indien nodig, opnemen met Vandebron. Alleen voor vragen omtrent de specifieke factuur en de betaling daarvan zal er een contactpersoon zijn bij Vandebron.
- Wat ons betreft is een drie-partijenovereenkomst niet nodig; wel kunnen we, indien gewenst, een (leverings-)overeenkomst tussen Nuon en Vandebron faciliteren.
- Deze verandering heeft geen consequentie voor de prijzen van laaddiensten voor e-rijders; mochten we prijzen of prijscomponenten aanpassen, dan gelden daartoe de afspraken in de IOVK.
2.12.
Op de vraag van Nuon aan Allego aan wie zij bevrijdend gaat betalen, heeft Allego bij e-mailbericht van 29 januari 2016 geantwoord:
Jullie, Nuon, betalen bevrijdend aan Vandebron. Het is dus niet zo dat Allego, indien Vandebron om enige reden de infrakosten niet aan ons doorbetaalt, jullie daar nog eens mee lastig zal vallen. Het risico op het verkrijgen van de gelden bij Vandebron ligt bij Allego.
2.13.
De Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM) heeft Alliander bij brief van 9 februari 2016 bericht dat zij naar aanleiding van een in juni 2015 gestart onderzoek naar de vraag of de activiteiten van Allego verenigbaar zijn met de Elektriciteitswet 1998 heeft geconcludeerd dat het onderzoek niet heeft geleid tot de conclusie dat Alliander en/of Allego en/of Liander in strijd met de genoemde wetgeving handelen. Omdat de werkwijze van Allego tot 1 februari 2016 gepaard ging met elektriciteitsverkoop, die volgens ACM op gespannen voet kon staan met het verbod voor een netwerkbedrijf om elektriciteit te leveren, heeft Allego op verzoek van ACM haar business model aangepast, zoals hiervoor onder 2.9. en 2.11. is weergegeven.
2.14.
Bij de stukken bevindt zich een verklaring van Vandebron van 1 september 2016 waarin het volgende staat:
Met deze brief verklaart Vandebron Energie B.V., (…), het volgende:
Vandebron verzorgt de elektriciteitsbehoefte voor de af te nemen laadsessies op laadinfrastructuur van Allego B.V. vanaf 1 februari 2016 zelfstandig. Dit houdt in dat de energieverzorging ten behoeve van de laadsessies op laadinfrastructuur van Allego volledig voor rekening en risico van Vandenbron geschiedt.
2.15.
Thans exploiteert Allego inmiddels meer dan 800 laadpalen in Nederland. In de periode april tot en met half juli 2016 heeft Allego toezeggingen gedaan aan een aantal gemeenten betreffende de aanleg, het beheer en de exploitatie van laadpalen en dingt zij, net als Nuon, mee naar opdrachten in (grote) aanbestedingen.
2.16.
Bij brief van 22 juni 2016 heeft Nuon Alliander opnieuw gesommeerd haar handelwijze te staken, omdat Alliander door de levering van elektriciteit het groepsverbod zou overtreden, alsook het verbod op nevenactiviteiten door zich te begeven op het terrein van commerciële energieactiviteiten. Allego heeft dit bij brief van 24 juni 2016 geweigerd.
3.Het geschil
3.1.
Nuon vordert dat de voorzieningenrechter
A. Allego en Alliander verbiedt om op enigerlei wijze verplichtingen aan te gaan of na te leven aangaande de exploitatie van laadobjecten voor elektrisch vervoer (waaronder het leveren van elektriciteit als onderdeel van deze exploitatie), zulks betrekking hebbende op de relatie van Allego dan wel Alliander met derden (waaronder in ieder geval aanbestedende diensten, overige opdrachtverleners, afnemers van elektriciteit en MSP’s),
B. Allego en Alliander beveelt zich te onthouden van het doen van uitlatingen alsmede het (doen) verspreiden van informatie waarmee, op welke wijze en in welke vorm dan ook, direct of indirect, jegens derden de indruk wordt gewekt dat het Allego en/of Alliander is toegestaan laadobjecten voor elektrisch vervoer te exploiteren (waaronder het leveren van elektriciteit als onderdeel van deze exploitatie),
C. Alliander gebiedt te (doen) bevorderen en al het mogelijke te doen teneinde te bewerkstelligen dat overige entiteiten die behoren of zullen behoren tot de groep ondernemingen (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe Alliander behoort zich conform het gevorderde onder A. en B. gedragen en blijven gedragen,
D. een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Allego en Alliander niet (geheel) voldoen aan het verbod gevorderd onder A., hoofdelijk te verhalen op Allego en Alliander, en
E. Alliander en Allego veroordeelt in de kosten (tevens buitengerechtelijke kosten) van dit kort geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.
3.2.
Allego en Alliander voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de vorderingen en de daaraan ten grondslag liggende stellingen. Die komen er immers op neer dat Allego Nuon bij voortduring onrechtmatige concurrentie aandoet waaraan een eind moet komen.
4.2.
Nuon heeft aan haar vorderingen onder andere het volgende ten grondslag gelegd. Allego, een dochteronderneming van netbeheerder Alliander, neemt deel aan aanbestedingen van overheden zoals provincies en gemeenten gericht op de oprichting van laadpalen voor elektrische auto’s in de openbare ruimte, waarbij het gaat om geïntegreerde opdrachten tot aanleg, beheer en onderhoud van de laadpalen en levering van (uiteindelijk door de eindgebruiker die daar zijn auto oplaadt, af te nemen) elektriciteit tegen een bepaalde maximumprijs per Kwh. Daarnaast weet Allego via een zogenoemde openmarktbenadering, zonder dat aanbesteding plaatsvindt, vergunningen van gemeenten te verkrijgen waarbij Allego het recht verwerft op dezelfde geïntegreerde manier laadpalen aan te leggen en te exploiteren, zonder dat zij daarvoor enige kosten aan de gemeenten in rekening brengt. Volgens Nuon handelt Allego daarmee in strijd met het groepsverbod van art. 10b Ew 1998 en het verbod op nevenactiviteiten van art. 17 leden Pro 2 en 3 Ew 1998. Door aldus geïntegreerd infrastructuur (laadpalen) en levering van elektriciteit aan te bieden begeeft Allego zich als onderdeel van netbeheerder Alliander op de energiemarkt, wat niet geoorloofd is enerzijds om te voorkomen dat de netbeheerder zich onvoldoende op zijn taak als netbeheerder zou gaan concentreren en anderzijds om te voorkomen dat de concurrentie wordt vervalst doordat de netbeheerder vanwege de monopoliepositie als netbeheerder een voorsprong zou krijgen in de activiteiten op de energiemarkt (door kruissubsidies) ten opzichte van aanbieders op die markt die niet tevens netbeheerder zijn. Nuon heeft in dit verband gesteld dat Allego, in het bijzonder in het kader van het vergunningenmodel, succes heeft doordat zij de laadpalen in de openbare ruimte aanlegt zonder dat de gemeenten daarvoor iets hoeven te betalen en dat Allego daartoe kennelijk in staat is vanwege haar relatie met netbeheerder Alliander, terwijl zo een kosteloze aanbieding voor aanbieders van energie, zoals Nuon, niet haalbaar is.
4.3.
Allego handelt volgens Nuon niet alleen in haar verhouding tot overheden in strijd met de desbetreffende bepalingen die de splitsing tussen aanbieders van energie en de beheerders van netwerken voor het transport daarvan beogen, maar ook in de wijze waarop zij vervolgens uitvoering geeft aan de exploitatie van de laadpalen. Allego opereert ter exploitatie van de laadpalen als CPO. Als zodanig sluit zij contracten met MSP’s, onder wie ook Nuon, die op hun beurt overeenkomsten sluiten met eindgebruikers, de E-rijders, die hun voertuig tegen betaling aan de MSP bij de laadpaal kunnen opladen. De CPO levert tegen betaling dan diensten aan de MSP die erop neerkomen dat de laadpaal ter beschikking wordt gesteld en onderhouden en dat service wordt verleend in geval van storing e.d. Allego als CPO heeft daarvoor met Nuon als MSP een interoperabiliteitsovereenkomst gesloten. Volgens Nuon omvat de interoperabiliteitsovereenkomst echter ook de levering van elektriciteit ten behoeve van de eindgebruiker voor rekening en risico van Allego, waarmee zij in strijd handelt met de hiervoor genoemde bepalingen. Volgens Allego heeft zij die levering van elektriciteit geheel uitbesteed aan een derde partij, Vandebron, die geheel los staat van Allego en die geheel voor eigen rekening en risico elektriciteit levert ten behoeve van de eindgebruiker.
4.4.
De vraag die de partijen verdeeld houdt is of Allego door de wijze waarop zij (thans in samenwerking met Vandebron) de laadpalen aan overheden offreert en exploiteert in strijd handelt met het groepsverbod en/of het verbod op nevenactiviteiten en Nuon onrechtmatig beconcurreert. Op grond van de artt. 10b en 17 leden 2 en 3 Ew 1998, de wetsgeschiedenis en HR 26 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1727) lijdt het weinig twijfel dat de netbeheerder commerciële nevenactiviteiten mag ontplooien, mits die energievreemd zijn. Anders geformuleerd betekent dat dat de netbeheerder zich niet op de energiemarkt mag begeven. Tussen de partijen is niet in geschil dat het Allego als onderdeel van netbeheerder Alliander vrij staat laadpalen aan te leggen, te beheren en te onderhouden en tegen betaling ter beschikking te stellen aan MSP’s en in die zin te exploiteren. Dat kan echter anders zijn voor zover Allego in het kader van die exploitatie ook betrokken is bij de levering van elektriciteit ten behoeve van de eindgebruiker. In de brief van 9 februari 2016 aan Alliander heeft ACM een zelfde standpunt verwoord. De vraag is of Allego ondanks de inschakeling van Vandebron nog bij de levering van elektriciteit is betrokken in een mate die zich niet met de Elektriciteitswet 1998 verdraagt. Volgens Allego levert Vandebron thans zelfstandig de elektriciteit ten behoeve van de eindgebruiker geheel voor eigen rekening en risico. Dat standpunt wordt ondersteund door de verklaring van Vandebron van 1 september 2016. In de visie van Allego heeft Vandebron met instemming van Nuon en andere MSP’s de contractuele verplichting tot levering van elektriciteit uit de interoperabiliteitsovereenkomsten overgenomen en draagt Vandebron ook het prijsrisico daarvan.
4.5.
Nuon stelt zich echter op het standpunt dat Vandebron alleen de facturatie van de geleverde elektriciteit ten behoeve van Allego heeft overgenomen, maar dat de verplichting tot levering en het prijsrisico gewoon op Allego zijn blijven rusten. Beide partijen beroepen zich in dat verband op de brief van 8 januari 2016 van Allego aan Nuon die door Nuon voor akkoord is ondertekend. De brief heeft als onderwerp ‘aanpassing van de overeenkomst’. Hij vermeldt verder: ‘De kosten voor het stroomverbruik van de laadsessies zal Vandebron vanaf 1 februari 2016 zelfstandig bij u in rekening brengen’. En voorts: ‘Wij zijn voornemens om met ingang van 1 februari 2016 de rechten en plichten die betrekking hebben op de facturatie van het stroomgebruik, voortvloeiend uit de interoperabiliteitsovereenkomst, over te dragen naar Vandebron.’ En ten slotte: ‘verzoeken wij u vriendelijk om uw akkoord met eerder vermelde overdracht door ondertekening van een exemplaar van deze brief.’ Vaststelling van de betekenis van deze brief vergt uitleg daarvan aan de hand van de daarvoor geldende maatstaven. Het lijdt op grond van de tekst weinig twijfel dat een partiële overdracht in de zin van art. 6:159 BW Pro van de interoperabiliteitsovereenkomst aan Vandebron is beoogd. Weliswaar wordt alleen gesproken van (overdracht van) ‘rechten en plichten die betrekking hebben op de facturatie van het stroomgebruik’, maar het is niet aannemelijk dat daarmee alleen beoogd is Vandebron de bevoegdheid tot incasso ten behoeve van Allego te verschaffen. Daarvoor zou in de eerste plaats geen contractsoverdracht nodig zijn. In de tweede plaats vermeldt de brief dat Vandebron het stroomverbruik van de laadsessies zelfstandig in rekening zal gaan brengen. Dat kan redelijkerwijs niet anders betekenen dan dat Vandebron de geleverde stroom ten behoeve van zichzelf in rekening zal gaan brengen. Ook de overige inhoud van de brief duidt erop dat stroom geleverd gaat worden door Vandebron en Allego zich gaat concentreren op de laadinfrastructuur. Dit een en ander in aanmerking genomen ligt het niet erg voor de hand dat alleen bedoeld is dat Vandebron het recht tot facturatie kreeg overgedragen los van de leveringsverplichting van elektriciteit. Anderzijds lijkt de onder 2.10. t/m 2.12. geciteerde e-mailwisseling erop te duiden dat Allego in alle opzichten -en dus ook ten aanzien van levering van elektriciteit- het aanspreekpunt blijft. En de opmerking daarin dat Allego desgewenst een leveringsovereenkomst tussen Nuon en Vandebron kan faciliteren is evenmin eenduidig. Die onderstreept wel de bereidheid van Allego een rechtstreekse leveringsovereenkomst tussen Vandebron en Nuon tot stand te brengen, maar doet anderzijds de vraag rijzen hoe die bereidheid daartoe zich verhoudt tot de contractsoverdracht in de brief van 8 januari 2016. Allego heeft ter zitting aangevoerd dat zij een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst met Vandebron heeft gesloten. Zij heeft die overeenkomst niet overgelegd, maar voor de hand ligt dat daarin de rechten en verplichtingen uit de interoperabiliteitsovereenkomst met betrekking tot levering van elektriciteit voor laadsessies aan Vandebron zijn overgedragen, zodat daarmee wel voldaan zou zijn aan het bepaalde in art. 6:159 lid 1 BW Pro. Aldus blijft wel enige twijfel erover bestaan of Vandebron nu de contractuele wederpartij is geworden van Nuon en degene is die geheel voor eigen rekening en risico elektriciteit levert ten behoeve van laadsessies, maar er zijn anderzijds de nodige min of meer klemmende aanwijzingen dat dit wel het geval is.
4.6.
Een andere vraag is of in de onderlinge verhouding tussen Allego en Vandebron het prijsrisico voor de levering van elektriciteit geheel bij Vandebron is komen te liggen. Allego heeft desgevraagd verklaard dat Vandebron voor de overname van de rechten en verplichtingen ten aanzien van de levering van elektriciteit en van het prijsrisico daarvan geen enkele vergoeding krijgt, maar dat valt niet te verifiëren nu de samenwerkingsovereenkomst niet is overgelegd. Anderzijds kan er niet zonder meer vanuit worden gegaan dat Allego daarvoor wel een vergoeding betaalt. Een door Allego te betalen of betaalde vergoeding daarvoor zou kunnen betekenen dat het prijsrisico in wezen economisch gezien toch geheel of gedeeltelijk bij Allego is blijven liggen en zou aanleiding kunnen geven voor het oordeel dat Allego, ook ondanks een partiële contractsoverdracht aan Vandebron, zich toch op de energiemarkt begeeft en het groepsverbod en/of het verbod op nevenactiviteiten overtreedt. Maar dat kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld. Wat dan overblijft is dat Allego zich in samenwerking met een leverancier van elektriciteit voor laadsessies op de markt voor laadpalen begeeft en als CPO laadpalen exploiteert. In aanmerking genomen het standpunt van ACM in de brief van 9 februari 2016 kan daarvan voorshands niet worden gezegd dat dit een overtreding van de desbetreffende bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 oplevert.
4.7.
Onder al deze omstandigheden brengt een afweging van belangen met zich dat het Allego niet verboden behoort te worden verder uitvoering te geven aan de overeenkomsten die zij met MSP’s heeft gesloten. Allego zou, naar voor de hand ligt, daardoor grote schade kunnen lijden, hoewel niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen dat zij in strijd handelt met de desbetreffende bepalingen van de Elektriciteitswet 1998, terwijl anderzijds niet kan worden vastgesteld dat Nuon onevenredig nadeel lijdt doordat Allego de (bestaande) interoperabiliteitsovereenkomsten blijft uitvoeren, zolang niet (in een eventuele bodemprocedure) is vastgesteld dat Allego in strijd handelt met de Elektriciteitswet 1998 en onrechtmatig handelt jegens Nuon. Bovendien kan Allego er mede naar aanleiding van dit vonnis toe besluiten de positie van Vandebron als leverancier van elektriciteit op een eenduidiger manier te regelen.
4.8.
Een andere vraag is of Allego zich jegens overheden mag blijven presenteren zoals zij volgens Nuon doet. Voor zover Allego zich jegens overheden zelf verbindt elektriciteit voor een bepaalde maximumprijs te leveren ten behoeve van laadsessies staat dat op gespannen voet met het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten, ook al besteedt Allego vervolgens de feitelijke levering aan de MSP’s uit aan Vandebron voor rekening en risico van Vandebron. In de verhouding tussen Allego en de desbetreffende overheid rust de verplichting tot het leveren van elektriciteit tegen een bepaalde maximumprijs dan immers op Allego. Dat brengt met zich dat Allego het prijsrisico zou lopen in het geval Vandebron in deconfiture zou raken. Het is verder mogelijk dat Allego in de concurrentie met partijen op de energiemarkt die niet netbeheerder zijn of niet tot een groep behoren waarvan een netbeheerder deel uitmaakt een voorsprong verwerft door aan overheden een totaalpakket aan te bieden van aanleg, beheer en onderhoud van laadpalen èn levering van elektriciteit, ook al besteedt zij die levering vervolgens uit. Of en in hoeverre zich die mogelijkheid realiseert, valt in dit kort geding niet vast te stellen. Nuon heeft in dit opzicht alleen gesuggereerd dat Allego, doordat zij onderdeel is van netbeheerder Alliander, in staat is de infrastructuur gratis aan de gemeenten aan te bieden, terwijl andere aanbieders op de energiemarkt die niet onderdeel uitmaken van een groep waarvan een netbeheerder deel uitmaakt daartoe niet in staat zijn. Een heel klemmend argument lijkt dat niet omdat, daarover zijn de partijen het eens, het Allego vrijstaat commerciële netbeheersactiviteiten te ontplooien. Namens Allego is verklaard dat haar verdienmodel erop neerkomt dat zij zich jegens de overheden in haar verhouding tot die overheden verplicht tot gratis aanleg en beheer van laadpalen, maar de kosten daarvan vervolgens als CPO via de interoperabiliteitsovereenkomst aan de MSP, naar aan te nemen valt met winstopslag, doorberekent. Het staat aanbieders van energie, zoals Nuon, vrij precies datzelfde te doen, omdat de Elektriciteitswet 1998 er niet aan in de weg staat dat die aanbieder zich ook begeeft in infrastructurele activiteiten als aanleg, beheer en onderhoud van laadpalen. Dat en waarom die aanbieders niet eenzelfde verdienmodel als Allego kunnen hanteren ten aanzien van de aanleg van die infrastructuur is geheel niet uit de verf gekomen. Daarbij komt dat de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 ertoe strekken dat de netbeheerder zich niet op de energiemarkt begeeft onder andere met het oog op de kans dat de monopoliepositie als netbeheerder hem de kans geeft winsten aan te wenden om prijsconcurrentie op de energiemarkt te bedrijven. Maar dat is iets anders dan concurrentie bedrijven op de infrastructuur, zoals Nuon Allego verwijt, wat Allego op zichzelf vrijstaat.
4.9.
Van Allego mag niettemin worden verwacht dat zij zich jegens overheden niet zelf verbindt tot het leveren van elektriciteit voor laadsessies en dat zij in haar aanbiedingen ook niet de indruk wekt dat zij dat zelf kan of zal doen met het oog op het verbod zichzelf op de energiemarkt te begeven, in aanmerking genomen dat zij zich zelf op het standpunt stelt dat die levering door een derde die los staat van Allego geschiedt op eigen naam en voor eigen rekening en risico. In die situatie is transparantie daarover ook naar overheden geboden om te voorkomen dat de indruk wordt gewekt van een situatie die op gespannen voet staat met de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en die in ieder geval de theoretische kans inhoudt dat Allego zich daarmee een voorsprong verwerft. De voorzieningenrechter zal daarom een hieronder te formuleren beperkte maatregel van die strekking opleggen voor de toekomst. Voor verdergaande maatregelen is geen grond. Voor zover Allego in de aanbesteding van de provincie Noord-Holland een aanbod zou hebben gedaan dat niet door de beugel kan of zou hebben bewerkstelligd dat Vandebron daarin na de inschrijving een positie heeft gekregen, moet Nuon daartegen in die aanbestedingsprocedure opkomen.
4.10.
Aan de veroordeling zal een dwangsom worden verbonden die zal worden gemaximeerd.
4.11.
Omdat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Allego bij het doen van aanbiedingen aan overheden voor het aanleggen en/of exploiteren van laadpalen en/of bij het aanvaarden van opdrachten en/of bij het op zich nemen van verplichtingen dienaangaande het aanbod te doen en/of zichzelf te verplichten elektriciteit te zullen leveren ten behoeve van laadsessies en/of de indruk te wekken dat zij daartoe zelf als leverancier zal optreden,
5.2.
veroordeelt Allego om aan Nuon een dwangsom te betalen van € 200.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000.000,00 is bereikt,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 28 september 2016.