Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/287285 / HA ZA 15-436
Vonnis van 21 september 2016
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
[eiser 1],
gevestigd te [plaats 1] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiseres],
[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE IJSVOGEL GROEP B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. Meerman te Rotterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud [eiseres] genoemd worden en gedaagde DIJG.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 januari 2016
- het verkort proces-verbaal van comparitie van 13 mei 2016
- de akte van DIJG
- de antwoordakte van [eiseres] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
DIJG exploiteert onder meer een groothandel in een assortiment diervoeding en treedt op als franchisegever voor de Pets Place formule.
2.2.
[eiseres] is lange tijd franchisenemer geweest bij DIJG. Sinds 1994 heeft [eiseres] een vestiging in [plaats 2] geëxploiteerd en sinds 2001 daarnaast een vestiging in [plaats 1] .
2.3.
In 2011 is [eiseres] in gesprek geraakt met DIJG over een nieuwe vestiging waarbij de bedoeling is verwoord de exploitatie van de vestigingen in [plaats 2] en [plaats 1] te staken.
2.4.
Op 27 augustus 2012 heeft [eiseres] de vestiging [plaats 2] verkocht aan DIJG voor
€ 22.000,-- nadat zij op 21 augustus 2012 de exploitatie van [plaats 2] al had gestaakt. Van dit bedrag is € 10.000,-- bedoeld als bijdrage van DIJG voor het opzetten van de nieuwe vestiging in [plaats 3] . De overige € 12.000,-- is voor de overname van de inventaris. De beoogde nieuwe vestiging in [plaats 3] zou gevestigd worden in het nieuw te bouwen winkelcentrum [plaats 4] in de nieuwbouwwijk [plaats 5] .
2.5.
Op enig moment heeft DIJG een vestigingsplaatsanalyse betreffende een nieuw te starten vestiging van Pets Place in winkelcentrum [plaats 4] te [plaats 3] (hierna: de VPA) aan [eiseres] verstrekt. De VPA is in 2010 uitgevoerd door [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) en op 2 februari 2011 vervat in een rapportage.
2.6.
In de VPA staat, voor zover relevant:
Rekeninghoudend met alle bovenstaande gegevens, de locatie, de ervaringscijfers van de Pets Place vestigingen op vergelijkbare locaties, het niveau en de aantrekkingskracht van de Pets Place formule, schatten wij de omzetpotentie van deze Pets Place vestiging in winkelcentrum [plaats 4] in op circa € 575.000,-- incl. BTW.
Er zal rekeninggehouden moeten worden met een aanloopperiode van circa 3 jaar.
Jaar Omzetindicatie incl. BTW
1e jaar € 450.000,-
2e jaar € 550.000,-
3e jaar € 575.000,-
Uitgaande van een verder herstel van het economische klimaat. (…)
Uiteraard is het realiseren van de omzet indicatie in grote mate afhankelijk van de te voeren marketingstrategie door Pets Place. Het behalen van de geprognosticeerde omzet is ook in belangrijke mate afhankelijk van de talenten en vakmanschap van de ondernemer.
2.7.
Op 27 augustus 2012 heeft [eiseres] de koopovereenkomst ten behoeve van de vestiging [plaats 3] getekend. Hierin staat:
Als bijlage is opgenomen de exploitatiebegroting voor deze franchisevestiging zoals deze is opgesteld door de verkoper. Deze exploitatiebegroting dient als richtlijn en er kunnen door koper geen rechten aan worden ontleend. Voor koper is deze exploitatiebegroting een onderdeel geweest bij de beslissing om de koop aan te gaan.
In de exploitatiebegroting zijn dezelfde resultaten genoemd als in de VPA.
2.8.
Op 24 september 2012 heeft [eiseres] de franchiseovereenkomst met DIJG getekend voor de vestiging [plaats 3] . De overeenkomst kent als ingangsdatum 21 augustus 2012. Ook is op eerstgenoemde datum een (onder-)huurovereenkomst gesloten betreffende het winkelpand in [plaats 3] .
2.9.
De franchiseovereenkomst bevat diverse bepalingen op grond waarvan [eiseres] bedragen verschuldigd raakt aan DIJG. Het betreft onder meer een franchisefee. De franchiseovereenkomst tussen DIJG en [eiseres] betreffende de vestiging [plaats 1] bevat vergelijkbare bepalingen. De franchiseovereenkomst bepaalt daarnaast dat de franchisefee, maar ook de verschuldigde huur, facturen voor geleverde goederen en dergelijke in rekening-courant worden geboekt.
2.10.
[eiseres] is op 22 augustus 2012 gestart met de exploitatie van de vestiging [plaats 3] . Voordat [eiseres] startte, heeft DIJG een korte periode zelf de vestiging [plaats 3] geëxploiteerd.
2.11.
Bij de stukken zitten winst en verliesrekeningen over de periode van 21 augustus 2012 tot en met ultimo 2012 en over het jaar 2013. In 2012 is een verlies geleden van
€ 15.572,-- en over 2013 een verlies van € 75.601,--.
2.12.
[eiseres] heeft bij DIJG vanaf april 2013 aan de bel getrokken over de tegenvallende exploitatie. Op 16 augustus 2013 heeft [eiseres] DIJG aansprakelijk gesteld.
2.13.
In opdracht van [eiseres] heeft MKB Adviseurs een vestigingsplaatsonderzoek uitgevoerd en de VPA van [bedrijf] beoordeeld. Dit rapport dateert van december 2013 en de conclusie die in de bijbehorende brief wordt getrokken luidt, voor zover relevant, als volgt:
Samenvattend zijn wij dan ook van mening dat het vestigingsplaatsonderzoek van Pets Place onvolledig, onzorgvuldig en niet grondig is geweest. Met name wat betreft de omvang van het marktgebied en de locatiefactoren, zoals de ligging, de bereikbaarheid en het verzorgingsbereik. Hierdoor is de potentiele marktruimte te hoog ingeschat. Ook de marktpositie in relatie tot de concurrentie is niet volledig. Ook wordt geen beoordeling gegeven van de omzetmogelijkheden in relatie tot branchegemiddelden, terwijl er sprake is van forse afwijkingen tot deze gemiddelden.
2.14.
Volgens MKB Adviseurs is een omzetprognose van € 204.000,-- oplopend tot
€ 255.000,-- inclusief bij een groeiend inwoneraantal reëel, waarbij er een aanloopperiode geldt van 3 jaar met de volgende geprognotiseerde omzetten:
1e jaar € 175.000,--
2e jaar € 200.000,--
3e jaar € 225.000,--
2.15.
MKB Adviseurs schrijft verder:
De begrote marge en kostenstructuur is mede gebaseerd op de begroting van Pets Place, die wij overigens realistisch achten. (…) Op grond van de exploitatiebegroting moet een fors verlies worden begroot en dat het bedrijf onvoldoende rendement zal opleveren voor een normaal ondernemersloon, terwijl bovendien geen middelen beschikbaar zijn om de financieringsverplichtingen na te komen.
2.16.
Na minnelijk overleg heeft [eiseres] bij brief van 22 januari 2014 de vernietiging van de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst ingeroepen. Vanaf 24 januari 2014 heeft DIJG de exploitatie van vestiging [plaats 3] overgenomen.
2.17.
Bij overeenkomst van 12 september 2014 is de vestiging [plaats 3] door [eiseres] verkocht aan DIJG. De meerwaarde van het gehuurde en de waarde van de inventaris zijn verrekend met de rekening courant schuld van [eiseres] aan DIJG. Uit de overeenkomst vloeit tevens voort dat de franchiseovereenkomst per 1 januari 2014 is geëindigd.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert samengevat – primair vernietiging van de franchiseovereenkomst op grond van dwaling en DIJG te veroordelen tot betaling van € 140.447,-- aan negatief contractsbelang, althans een in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding. Subsidiair vordert [eiseres] een verklaring voor recht dat DIJG toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres] en veroordeling van DIJG tot betaling van € 140.447,--.
Ook vordert [eiseres] , zowel primair als subsidiair, een verklaring voor recht dat DIJG onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en veroordeling tot betaling van een bedrag ad € 574.800,-- aan gederfde winst althans een in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding.
Tot slot vordert [eiseres] , zowel primair als subsidiair, veroordeling van DIJG in de kosten.
3.2.
DIJG voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
DIJG vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 113.686,87 te vermeerderen met rente en kosten.
3.5.
DIJG stelt hiertoe dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende betalingsverplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomsten betreffende de vestigingen [plaats 3] en [plaats 1] . De rekening-courantschuld voor [plaats 3] bedroeg op 1 januari 2014 € 106.105,17 en die van [plaats 1] € 7.581,70 aldus DIJG. De betalingstermijnen van de onderliggende facturen zijn reeds vervallen zodat [eiseres] in verzuim verkeert.
3.6.
[eiseres] voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Dwaling
4.1.
Uit het arrest Paalman/Lampenier (HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329) volgt dat uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. Indien er wel financiële informatie/prognoses worden verschaft en dergelijke prognoses niet gehaald worden, heeft dit niet zonder meer tot gevolg dat de franchisegever tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenissen. Onder omstandigheden kan een franchisegever die een rapport verstrekt wel onrechtmatig handelen. Dit is het geval indien de franchisegever weet dat het rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij vervolgens niet op die fouten wijst. Voor onrechtmatig handelen is dus meer nodig dan het enkele feit dat de omzetprognose niet op deugdelijke wijze tot stand is gekomen.
4.2.
Uit artikel 6:228 lid 1 sub c BW Pro volgt dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet op gelijke voorwaarden zou zijn gesloten, vernietigbaar is. Dit is het geval indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Echter, het enkele feit dat een verstrekte prognose achteraf niet haalbaar is gebleken, is onvoldoende grond voor vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. Dat zou wel mogelijk kunnen zijn als de prognose is gebaseerd op een onjuiste voorstelling van ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande omstandigheden of verkeerde, op dat moment reeds bekende, uitgangspunten dan wel andere (ernstige) fouten in de onderbouwing en/of de berekening van de prognose bevat. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de stellingen en verweren van partijen nader bespreken.
4.3.
Allereerst stelt de rechtbank vast dat de behaalde resultaten substantieel afwijken van de exploitatiebegroting op basis van de VPA. Dit betekent echter niet zonder meer dat die prognose daarmee onjuist is geweest. Een afwijking kan immers ook het gevolg zijn geweest van omstandigheden waarmee DIJG ten tijde van het verstrekken van de prognose geen rekening heeft kunnen houden. Het is daarom aan [eiseres] om te stellen en te onderbouwen, en zo nodig te bewijzen, dat de prognose/de VPA fouten in de zin van onjuiste uitgangspunten bevat waardoor het niet uitkomen van de prognose het gevolg is van een reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten bestaande onjuiste voorstelling van zaken.
4.4.
[eiseres] stelt dat de prognoses zijn gebaseerd op een ondeugdelijk en onvolledig onderzoek. Zou [eiseres] deugdelijke gegevens van DIJG hebben verkregen, dan zou zij de overeenkomsten niet, dan wel niet onder dezelfde voorwaarden zijn aangegaan. [eiseres] stelt daartoe dat zij op de juistheid van de VPA is afgegaan en dat zij daardoor in de veronderstelling verkeerde dat zij een rendabele onderneming zou kunnen voeren en in het levensonderhoud van de vennoten zou kunnen voorzien. Volgens [eiseres] is gebleken dat de VPA op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd. Dit blijkt zowel uit de behaalde resultaten als uit het rapport van MKB Adviseurs, aldus [eiseres] . [eiseres] heeft haar stellingen op dat punt onderbouwd met het rapport van MKB Adviseurs.
4.5.
MKB Adviseurs is een partijdeskundige die door [eiseres] is ingeschakeld. Het rapport van MKB Adviseurs moet ook in dat licht worden bezien. Het rapport is helder en deugdelijk gemotiveerd. DIJG heeft de deskundigheid van MKB Adviseurs als zodanig niet betwist. Het rapport van MKB Adviseurs kan daarom dienen ter onderbouwing van de stellingen van [eiseres] . Het is daarom aan DIJG om de inhoud van het rapport te betwisten hetgeen zij heeft gedaan. DIJG heeft [bedrijf] de opdracht gegeven te reageren op het rapport van MKB Adviseurs en verwijst ter onderbouwing van haar betwisting naar deze reacties.
Bewonersaantal
4.6.
De VPA spreekt van 12.500 bewoners voor de wijk [plaats 5] per 1 januari 2010, MKB Adviseurs spreekt over 6.260 en circa 9.000 op het moment dat het winkelcentrum [plaats 4] in 2012 werd opgeleverd. In haar rapport geeft zij een tabel afkomstig van Gemeente [plaats 3] weer die sluit op een inwonertal van 9.213 op 1 januari 2012. Aan DIJG kan worden toegegeven dat deze cijfers over 2012 nog niet bekend waren ten tijde van het opstellen van de VPA, echter, het cijfer van begin 2012 geeft wel aan dat het in de VPA genoemde inwonertal per 1 januari 2010 niet kan kloppen, nu bij een wijk in aanbouw het inwonertal gewoonlijk zal toenemen. Accurate informatie over het inwonertal moet voorhanden zijn geweest tijdens het opmaken van de VPA, nu de wijk [plaats 5] al in aanbouw was sinds het einde van de jaren ’90 en de Gemeentelijke Basisadministratie de betreffende gegevens bijhoudt. Dit alles is door DIJG niet betwist en nu het gaat om een wijk in aanbouw, zal het inwonertal in 2010 in ieder geval ruimschoots lager hebben gelegen dan de 12.500 waar de VPA over rept. De informatie in de VPA op dit punt is derhalve onjuist.
Bereikbaarheid
4.7.
[eiseres] betoogt dat hetgeen de VPA zegt over de bereikbaarheid per auto niet strookt met de werkelijkheid. Zij baseert zich hierbij mede op het rapport van MKB Adviseurs.
4.8.
In reactie hierop heeft DIJG aangevoerd dat ten tijde van het opmaken van de VPA de wijk [plaats 5] althans het winkelcentrum nog volledig gebouwd moest worden en er daarom geen andere informatie over de bereikbaarheid beschikbaar was dan een brochure.
4.9.
Dat het winkelcentrum ten tijde van de VPA nog volledig gebouwd moest worden, is door [eiseres] niet betwist. De rechtbank is van oordeel dat in die omstandigheden niet gezegd kan worden dat de VPA op dat punt ondeugdelijk is. Kennelijk heeft de VPA zich gebaseerd op hetgeen in een brochure is opgemerkt over de bereikbaarheid van het te bouwen winkelcentrum per auto. Bij gebrek aan andere gegevens of andersluidende informatie toentertijd, kan niet worden gezegd dat de VPA op dit punt ondeugdelijk is.
Locatie
4.10.
De VPA spreekt over een locatie naast Jumbo, in werkelijkheid ligt de locatie aan de achterzijde van Jumbo. DIJG heeft aangevoerd dat de desbetreffende plattegrond ten tijde van het opstellen van de VPA nog niet voorhanden was. Ter zitting is besproken dat de locatie daarentegen wel tegenover de entree van Albert Heijn ligt. [eiseres] heeft met verwijzing naar het rapport van MKB Adviseurs betoogd dat zij daar weinig voordeel van geniet, omdat de meeste bezoekers van Albert Heijn niet via de entree naar binnen gaan maar rechtstreeks met hun winkelkar vanuit de parkeergarage.
4.11.
Wat er ook zij van de (on)gunstigheid van de ligging tegenover Albert Heijn in plaats van naast Jumbo, vast staat dat de VPA op dit punt uitgaat van onjuiste gegevens. [eiseres] mocht ervan uitgaan dat met “naast” bedoeld werd: naast de ingang van Jumbo en had er geen rekening mee hoeven houden dat “naast” ook kon inhouden naast de achterzijde van Jumbo. Nu de locatie niet naast Jumbo zit, is er sprake van een onjuistheid. Dat de desbetreffende plattegrond ten tijde van het opstellen van de VPA nog niet voorhanden was, doet hier niet aan af. Immers, als er onzekerheid of onduidelijkheid bestond over de precieze locatie, had die onzekerheid en onduidelijkheid in de VPA vermeld moeten worden en niet met stelligheid dat de vestiging naast Jumbo gelegen zou zijn.
Concurrenten
4.12.
In de VPA staat dat in het marktgebied zich binnen een straal van 3 kilometer geen medeaanbieders in de dierenspeciaalzakenbranche bevinden. Volgens MKB Adviseurs zijn er binnen een straal van 3 kilometer 3 directe concurrenten gevestigd. Het verschil kent als oorzaak dat de VPA niet uitgaat van een hemelsbrede straal, maar van de daadwerkelijke reisafstand en MKB Adviseurs wel van de hemelsbrede straal.
4.13.
De rechtbank is van oordeel dat de mededeling in de VPA dat zich binnen een straal van 3 kilometer geen medeaanbieders in de dierenspeciaalzakenbranche bevinden, op zijn minst misleidend is. Immers, de gangbare betekenis van straal is de hemelsbrede afstand; alsof men met een passer een rondje tekent om het middelpunt, de locatie. De VPA heeft echter in plaats daarvan gekeken naar de werkelijke reisafstand naar de concurrenten vanaf de locatie en geconstateerd dat er geen concurrent op minder dan 3 kilometer reisafstand van de locatie zitten. Dit is echter iets anders dan geen concurrenten binnen een straal van 3 kilometer en had dus ook anders in de VPA moeten worden beschreven.
4.14.
Meer specifiek wijst MKB Adviseurs er nog op dat de VPA de vestiging van Boerenbond onbenoemd laat die gelegen is op een afstand van 6 kilometer. De rechtbank ziet niet in waarom deze vestiging benoemd zou moeten worden in de VPA. Deze vestiging bevindt zich niet binnen de straal van 3 kilometer en ook niet op een reisafstand van minder dan 3 kilometer. Hij valt bovendien buiten het marktgebied dat wordt gehanteerd. Anders is dit voor Tuincentrum Groenrijk. Dit ligt hemelsbreed op een afstand van 2 kilometer en had dus genoemd moeten worden ook al is de reisafstand 4 kilometer.
4.15.
In haar reactie geeft [bedrijf] aan dat MKB Adviseurs zichzelf hier tegen spreekt door enerzijds zelf uit te gaan van een straal van 1 kilometer, maar wel kijkt naar het concurrerend aanbod binnen een straal van 3 kilometer. Ten onrechte neemt zij deze concurrenten mee in de omzetbegroting aldus [bedrijf] . Dit doet echter niet af aan de conclusie dat de VPA op dit punt misleidend is door over een straal te spreken.
Marktruimte
4.16.
De VPA gaat uit van een marktruimte van 47% voor dierenspeciaalzaken en tuincentra en deelt vervolgens deze gehele marktruimte zonder nadere toelichting toe aan Pets Place, aldus [eiseres] . Ook meldt MKB Adviseurs hier dat de branchegemiddelde omzet € 368.000,-- exclusief btw, € 432.000,-- inclusief btw bedraagt. De door de VPA gegeven omzetprognose komt 33% hoger uit dan het branchegemiddelde zonder daarvoor een reden op te voeren. Bovendien speelt bij het bepalen van de marktruimte het lagere inwonertal een rol.
4.17.
[bedrijf] voert aan dat MKB Adviseurs eraan voorbij gaat dat een marktruimte niet toebedeeld kan worden, maar dat er een inschatting dient te worden gemaakt welk deel van de marktruimte door Pets Place benut kan worden.
4.18.
De deskundigen zijn het erover eens dat de marktruimte voor dierenspeciaalzaken en tuincentra 47% is. DIJG betwist niet dat [bedrijf] de gehele marktruimte heeft toebedeeld aan Pets Place. Echter, volgens [bedrijf] zelf dient er een inschatting gemaakt te worden welk deel van de marktruimte door Pets Place benut kan worden. Kennelijk is de inschatting van [bedrijf] dat dit 100% is, maar aan MKB Adviseurs moet worden toegegeven dat de onderbouwing hiervan ontbreekt. Bovendien wordt niet inzichtelijk gemaakt dat er sprake is van een substantiële afwijking ten opzichte van het branchegemiddelde, welke afwijking door DIJG op zichzelf niet betwist wordt. Op dit punt is de VPA onvolledig.
Vloerproductiviteit
4.19.
De VPA gaat uit van een winkel van 150 m2. Bij een omzetprognose van
€ 575.000,-- komt de vloerproductiviteit op ruim € 3.833,-- per m2 aldus [eiseres] . Volgens MKB Adviseurs is dit 70-75% boven het branchegemiddelde. In de VPA is deze afwijking niet benoemd, aldus MKB Adviseurs.
4.20.
DIJG heeft hier tegen aangevoerd dat op pagina 26 van de VPA staat:
Rekening houdend met alle bovenstaande gegevens, de locatie, de ervaringscijfers van de Pets Place vestigingen op vergelijkbare locaties, het niveau en de aantrekkingskracht van de Pets Place formule
en dat MKB Adviseurs de kracht van de Pets Place formule onderschat door uit te gaan van gemiddelden.
4.21.
Ten aanzien van de vloerproductiviteit valt op dat het rapport van MKB Adviseurs uitgaat van een bedrijfsruimte van 188 m2, waarvan 180 m2 verkoopruimte tegenover de 150 m2 waar de VPA van uit gaat. De rechtbank laat dit verder in het midden nu partijen niet reppen over het verschil. DIJG weerspreekt niet dat de vloerproductiviteit waar de VPA vanuit gaat 70-75% boven de branchegemiddelden ligt. Zij betwist echter het standpunt van MKB Adviseurs dat een dergelijke afwijking onderbouwd moet worden en wijst er in de conclusie van antwoord op dat deze afwijking is terug te voeren op de aantrekkingskracht van de Pets Place formule. De rechtbank is van oordeel dat de VPA op dit punt onvolledig is, omdat hierin ontbreekt dat de genoemde vloerproductiviteit substantieel afwijkt van de branchegemiddelden.
4.22.
In het algemeen plaatst DIJG nog de opmerking dat MKB Adviseurs weliswaar uitgaat van officiële cijfers en percentages van onder andere de branchecijfers, de koop oriëntatiecijfers en marktaandelen maar deze aanpast, verhoogt of verlaagt zonder deugdelijke onderbouwing. Echter, zij laat na toe te lichten waar MKB Adviseurs dit doet, wat de afwijking dan behelst en in hoeverre dit leidt tot een rooskleuriger of negatiever beeld dan het rapport van [bedrijf] . Deze opmerking laat de rechtbank om die reden voor wat het is.
4.23.
Tot slot heeft DIJG een beroep gedaan op het bepaalde in de artikelen 1.2 en 1.3 van de franchiseovereenkomst die zij aanduidt als exoneratiebedingen. Hierin staat:
Franchisenemer heeft zich vergewist van de inhoud van de aan hem ter beschikking gestelde informatie en gaat uit van de juistheid en getrouwheid hiervan. De prognoses zijn voor zover mogelijk opgesteld op basis van historische exploitatie- c.q. ervaring cijfers waarbij mogelijk lokaal afwijkende omstandigheden voor franchisenemer niet betrokken zijn en/of een door een externe en professionele partij uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek. Daarbij kunnen naar hun aard toekomstige veranderingen in de branche en de markt niet betrokken zijn in de prognose.
Wat betreft de terbeschikkinggestelde prognoses verklaart franchisenemer dat deze hem reëel voorkomen. Hij zal zich, althans franchisenemer wordt hiertoe door franchisegever in de gelegenheid gesteld en door franchisegever geadviseerd, tenminste zelfstandig te overtuigen van de deugdelijkheid van de uitgangspunten van de aan hem ter beschikking gestelde financiële prognose, alsmede de prognose zelf. Franchisenemer kan nimmer enige rechten ontlenen aan prognoses, waaronder eventuele investerings- en exploitatieprognoses, of ander indicaties met betrekking tot de exploitatie van de PETS PLACE –vestiging of de PETS PLACE franchiseorganisatie in de toekomst, uitgesproken of verstrekt door franchisegever. Dit geldt eveneens voor eventuele ten bate van franchisenemer verrichte vestigingsplaatsonderzoeken alsmede de daaruit voortvloeiende resultaten en/of conclusies. PETS PLACE biedt geen enkele garantie dat vorenbedoelde prognoses en/of indicaties overeenstemmen met de te realiseren resultaten; het uiteindelijke resultaat is immers primair afhankelijk van de werkzaamheden en de commerciële vaardigheden (het ondernemerschap) van franchisenemer.
4.24.
De rechtbank is het met DIJG eens dat [eiseres] hiermee uitdrukkelijk is gewezen op haar eigen verantwoordelijkheid. Echter, in deze procedure heeft [eiseres] erop gewezen dat op meerdere punten niet inzichtelijk wordt gemaakt dat wordt afgeweken van branchegemiddelden en dat de aantrekkingskracht van de Pets Place formule niet dusdanig is dat dit dergelijke afwijkingen verklaart. DIJG heeft in deze procedure niet onderbouwd op grond waarvan de aantrekkingskracht wel zodanig is dat het de afwijkingen van de branchegemiddelden verklaart. Hoe groot die aantrekkingskracht is, wat de gevolgen zijn voor het de vloerproductiviteit, marktruimte en omzetprognose en hoe men tot de kennelijk bestaande becijfering – gesproken wordt over ervaringscijfers – van die aantrekkingskracht komt, blijkt niet. Op grond daarvan gaat de rechtbank ervan uit dat de aantrekkingskracht waarvan in de VPA is uitgegaan, niet klopt. Als gevolg hiervan kloppen de substantiële afwijkingen van de branchegemiddelden in de VPA niet. Dit is een omstandigheid die voor rekening van DIJG moet blijven.
4.25.
Aan het beroep op het feit dat [eiseres] pas na acht maanden bij DIJG aan de bel heeft getrokken over tegenvallende resultaten verbindt DIJG geen rechtsgevolgen, zodat de rechtbank dat punt onbesproken laat.
4.26.
Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat de VPA op onderdelen onjuist, onduidelijk dan wel onvolledig is:
- het vermelde inwonertal per 1 januari 2010 is onjuist
- de genoemde locatie naast Jumbo is onjuist
- de uitlating dat zich in een straal van 3 kilometer geen concurrenten bevinden, is misleidend
- de substantiële afwijking van het branchegemiddelde voor de marktruimte wordt niet inzichtelijk gemaakt
- de de substantiële afwijking van het branchegemiddelde voor de vloerproductiviteit ontbreekt.
Gelet op voorgaande conclusie en constateringen, in samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling als gevolg van fouten in de door DIJG verstrekte VPA. De rechtbank acht aannemelijk geworden dat [eiseres] de franchiseovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de franchiseovereenkomst vernietigbaar is wegens dwaling. De vordering tot vernietiging van de franchiseovereenkomst is dan ook toewijsbaar. Hetgeen partijen hebben aangevoerd over het marktgebied laat de rechtbank onbesproken, nu dat aan het voorgaande niet afdoet. Het gevolg van de vaststelling dat [eiseres] bij het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft gedwaald is dat partijen voor zover het de franchiseovereenkomst betreft zonder rechtsgrond gepresteerd hebben.
4.27.
[eiseres] stelt dat zij op grond van dwaling recht heeft op betaling van een bedrag ad € 140.447,--. Zij stelt dat het negatief behaalde resultaat € 91.173,-- bedraagt en dat DIJG in ieder geval dit bedrag dient te voldoen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf dagvaarding. Ook dient het door [eiseres] ingebrachte bedrag ad € 19.274,-- te worden vergoed. Het bedrag dat [eiseres] heeft opgenomen, € 23.146,--, is minder dan een regulier inkomen zodat geen noodzaak bestaat tot compensatie van dit bedrag, aldus [eiseres] .
4.28.
Overigens heeft [eiseres] ook de stelling ingenomen dat zij uitgaande van het niet aangaan van de franchiseovereenkomst de vestiging [plaats 2] onder reguliere marktconforme voorwaarden van de hand zou hebben gedaan en zij begroot die op de toenmalige vraagprijs van € 30.000,--. [eiseres] stelt dat de door haar geleden schade met dit bedrag dient te worden vermeerderd.. Het bedrag ad € 140.447,-- dat [eiseres] vordert, is dus opgebouwd uit de volgende posten:
€ 91.173,-- aan behaald negatief resultaat over de periode augustus 2012 tot en met de staking van de onderneming in januari 2014
€ 19.274,-- aan eigen inbreng
€ 30.000,-- zijnde de vraagprijs voor de vestiging [plaats 2] .
4.29.
De vraagprijs voor de vestiging [plaats 2] kan niet worden toegewezen, nu deze post geenszins een prestatie is die [eiseres] op basis van de franchiseovereenkomst heeft verricht. Ten overvloede geldt dat [eiseres] er hier aan voorbijgaat dat zij reeds € 22.000,-- aan opbrengst voor de vestiging [plaats 2] heeft ontvangen. En belangrijker nog, het is geenszins gezegd dat uitgaande van het niet aangaan van de franchiseovereenkomst [eiseres] wel de vraagprijs ad € 30.000,-- zou hebben gekregen. DIJG betwist dit en wijst er terecht op dat uit de correspondentie blijkt dat zij € 22.000,-- eigenlijk al teveel vond. Bij deze stand van zaken is het bedrag ad € 30.000,-- uit de lucht gegrepen.
4.30.
Ten aanzien van de andere twee posten overweegt de rechtbank als volgt. Als gevolg van de vernietiging van de franchiseovereenkomst heeft te gelden dat de door partijen uit hoofde van die overeenkomst verrichte prestaties onverschuldigd zijn gedaan, als bedoeld in artikel 6:203 BW Pro. Partijen dienen de op grond van de franchiseovereenkomst verrichte prestaties daarom over en weer ongedaan te maken. De rechtsverhouding tussen partijen dient te worden hersteld in de staat zoals deze vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst was. Hierin schuilt meteen een beperking: er is slechts vernietiging van de franchiseovereenkomst gevorderd (en toewijsbaar geacht), maar niet van de huurovereenkomst en de, naar de rechtbank aanneemt, veelvuldig gesloten koopovereenkomsten terzake de levering van goederen. De huidige stand van zaken is dat de huurovereenkomst en de koopovereenkomsten in stand blijven. Dan speelt nog de kwestie rondom de rekening-courant. Onduidelijk is thans wat door [eiseres] zelf is betaald op basis van de franchiseovereenkomst (fee, inventaris, etc.) en wat in rekening-courant geboekt is. In reconventie wordt betaling van het debetsaldo van de rekening-courant gevorderd. Het debat tussen partijen over de financiële gevolgen van de vernietiging van enkel de franchiseovereenkomst is nog onvoldoende gevoerd. De rechtbank zal de zaak voor een nadere aktewisseling op dit punt naar de rol verwijzen. Daarbij geeft zij partijen mee dat zij ook onderling tot een financiële afwikkeling kunnen komen waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dan enkel hetgeen betaald en ontvangen is op grond van de franchiseovereenkomst dient te worden teruggedraaid. Partijen dienen in de akte – onderbouwd met stukken – een opsomming te geven van hetgeen zij betaald en ontvangen hebben op basis van de franchiseovereenkomst en daarbij ook – wederom onderbouwd met stukken – aan te geven of dit uit eigen middelen is gedaan of geboekt is in de rekening-courantverhouding. Hierbij dient ook aandacht te worden besteed aan de verrekeningen als bedoeld in rechtsoverweging 2.17. De rekening-courant dient als het ware geschoond te worden van boekingen die verband houden met de franchiseovereenkomst. Vervolgens dienen partijen op basis van die opsomming een berekening te maken van hetgeen betaald danwel ontvangen dient te worden teneinde te komen tot de rechtsverhouding zoals deze vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst bestond.
4.31.
Naast het bedrag ad € 140.447,-- vordert [eiseres] zowel primair als subsidiair een bedrag ad € 574.800,-- aan gederfde winst. Dwaling is echter geen grondslag voor schadevergoeding. Voor schadevergoeding is alleen een grond aanwezig, indien de wederpartij door of bij het aangaan van de franchiseovereenkomst in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvoor is in zijn algemeenheid meer nodig dan het verstrekken van een ondeugdelijke VPA. De rechtbank komt daarom toe aan beoordeling van de gestelde onrechtmatige daad en wanprestatie.
Onrechtmatige daad
4.32.
Zoals hiervoor onder 4.1. reeds verwoord kan het verstrekken van een ondeugdelijke prognose onder omstandigheden onrechtmatig zijn als de gegevens die aan deze prognose ten grondslag liggen “ernstige” fouten bevatten en het aan de franchisegever kan worden toegerekend dat hij de wederpartij niet op deze fouten heeft gewezen (zie HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329). Dit gaat ook uit van wetenschap bij de franchisegever van die fouten. Het is aan [eiseres] om hiervoor het nodige te stellen, echter, dat is nagelaten. Zij heeft niet gesteld dat er sprake is van ernstige fouten en dat het DIJG kan worden toegerekend dat zij [eiseres] niet op deze fouten heeft gewezen. Ook over de daarvoor benodigde wetenschap van DIJG van de fouten, wordt niet gerept. Dit heeft tot gevolg dat niet is vast komen te staan dat sprake is van een onrechtmatige daad. Op deze grond kan derhalve geen schadevergoeding worden toegewezen en ook de gevorderde verklaring voor recht op dit punt zal worden afgewezen.
Wanprestatie
4.33.
[eiseres] stelt in de dagvaarding dat DIJG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en de jurisprudentiële zorgplicht door a) na te laten een deugdelijke exploitatiebegroting te verstrekken en b) door na te laten om adequate en structurele ondersteuning te verlenen aan [eiseres] .
4.34.
Voor wat betreft de exploitatiebegroting heeft de rechtbank hiervoor reeds geoordeeld dat [eiseres] bij de totstandkoming van de franchiseovereenkomst heeft gedwaald. Van wanprestatie op dit punt kan echter geen sprake zijn: er is immers geen sprake van een overeenkomst op grond waarvan DIJG gehouden is een deugdelijke exploitatiebegroting aan [eiseres] te verstrekken. De rechtbank verwijst op dit punt ook naar rechtsoverweging 4.1.
4.35.
[eiseres] stelt voorts dat DIJG tevens haar zorgplicht als franchisegever heeft geschonden door haar onvoldoende ondersteuning en begeleiding te bieden. Van een concreet en constructief plan van aanpak door DIJG is het niet gekomen, hoewel DIJG daartoe op grond van de franchiseovereenkomst wel was gehouden. In de eerste plaats is dit een wanprestatie, maar daarnaast ook een onrechtmatige daad, aldus [eiseres] .
4.36.
DIJG heeft erop gewezen dat zij een subsidieovereenkomst, een huurkorting en een rentestop op de rekening-courant heeft aangeboden aan [eiseres] alsmede dat er regelmatige bijstand van een regiomanager plaatsvond. Ook voert DIJG aan dat zij nimmer in gebreke is gesteld.
4.37.
Op de franchisegever berust een zorgplicht terzake ondersteuning en bijstand gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst. Het betreft commerciële en technische ondersteuning. [eiseres] verwijst naar een brief van 22 januari 2014 als ingebrekestelling op dit punt. Deze brief behelst echter geen ingebrekestelling, nu daarin geen termijn tot nakoming wordt gegeven. Van verzuim is daarom geen sprake, zodat daarop deze vordering al strandt nog los van de inhoudelijke beoordeling van de gestelde tekortkoming.
4.38.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de door [eiseres] gestelde gebreken in de nakoming van de zorgplicht tevens een onrechtmatige daad zouden opleveren, zodat de vordering ook op grond daarvan niet kan worden toegewezen. Dit betekent dat van wanprestatie noch van een onrechtmatige daad op dit punt sprake is. De gevorderde schadevergoeding in de vorm van vergoeding van de gederfde winst is dan ook niet toewijsbaar. Ook de gevorderde verklaring voor recht op dit punt zal worden afgewezen.
in reconventie
4.39.
In reconventie vordert DIJG hoofdelijke veroordeling van [eiseres] tot betaling van de rekening-courantschulden van de vestiging [plaats 3] en de vestiging [plaats 1] .
4.40.
Zoals hiervoor onder 4.30 reeds verwoord zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor een aktewisseling nu de financiële afwikkeling als gevolg van de vernietiging van de franchiseovereenkomst betreffende de vestiging [plaats 3] nog onvoldoende uit de verf is gekomen. De rechtbank sluit niet uit dat dit mede doorwerkt in de rekening-courantverhouding. Om die reden houdt de rechtbank de beslissing op de vordering betreffende de rekening-courantverhouding van de vestiging [plaats 3] aan. In de akte dienen partijen de gevolgen van de vernietiging van de franchiseovereenkomst voor de rekening-courantverhouding inzichtelijk te maken. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de huurovereenkomst en de kennelijk gesloten koopovereenkomsten terzake leveringen van goederen niet vernietigd zijn.
4.41.
Voor de vestiging [plaats 1] ligt het echter anders. Deze franchiseovereenkomst is immers niet vernietigd. Op dit punt heeft [eiseres] betoogd dat zij niet in gebreke is gesteld. Zij voert aan dat de brieven die DIJG aanduidt als ingebrekestellingen geen betrekking hebben op de vestiging [plaats 1] . Daarnaast voert zij aan periodiek af te lossen op het saldo op grond van een betalingsregeling tussen partijen. Tot slot heeft zij de hoogte van de vordering betwist.
4.42.
DIJG heeft ter comparitie betoogd dat [eiseres] van rechtswege in verzuim is ex artikel 6:83 lid Pro a BW en het bepaalde in artikel 8 lid Pro 2a van de onderliggende franchiseovereenkomst. Naar aanleiding van de comparitie van partijen heeft DIJG een actueel overzicht overgelegd van de rekening-courantverhouding betreffende de vestiging [plaats 1] . Deze sluit op € 6.509,64. [eiseres] heeft de omvang van de rekening-courantschuld ook in de antwoordakte betwist en bij akte bewijzen overgelegd van betalingen die niet zijn verwerkt in het betalingsoverzicht.
4.43.
De rechtbank heeft geconstateerd dat de franchiseovereenkomst betreffende de vestiging [plaats 1] geen artikel 8 lid Pro 2a bevat en dat in de brieven die DIJG opvoert als ingebrekestellingen niet wordt gerept over de rekening-courantschuld van [eiseres] voor de vestiging [plaats 1] . [eiseres] betwist de opeisbaarheid van de schuld gemotiveerd en zonder nadere toelichting – die ontbreekt – kan de rechtbank niet vast stellen of de vordering opeisbaar is en op grond waarvan [eiseres] in verzuim is met betrekking tot deze vordering. De vordering zal daarom bij eindvonnis worden afgewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
19 oktober 2016voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 4.30 en 4.40, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
19 oktober 2016voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 4.30 en 4.40, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.