ECLI:NL:RBGEL:2016:5612

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/282202 / HA ZA 15-238

Vonnis van 5 oktober 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOA ARCHITECTUUR- ADVIES- MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. C. Schimmel te Veenendaal,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOVOLA INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Scherpenzeel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. I. van Bekkum te Nijmegen.

Partijen zullen hierna BOA en Movola genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 oktober 2015 (verder: het tussenvonnis)
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 maart 2016, waar in enquête [naam 1] (verder: [naam 1] ) en [naam 2] (verder: [naam 2] ) zijn gehoord
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 juli 2016, waar in contra-enquête [naam 3] (verder: [naam 3] ) is gehoord
de akte uitlating getuigenverhoor van BOA
de akte houdende uitlating getuigenverhoren, tevens akte houdende eiswijziging van Movola
de akte uitlating eiswijziging van BOA.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

2.1.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank BOA opgedragen te bewijzen dat zij de overeenkomst van 28 februari 2011 tussen A12 Architecten en Movola van A12 Architecten heeft overgenomen in de zin van artikel 6:159 BW dan wel dat zij met Movola een nieuwe overeenkomst heeft gesloten overeenkomstig de van A12 Architectuur aan Movola van 25 februari 2013 (zoals weergegeven onder 3.2. van het tussenvonnis; verder: de offerte van 25 februari 2013).

2.2.

[naam 1] heeft als partijgetuige, voor zover hier relevant, verklaard:

U vraagt mij hoe de nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen. Ik ben begin 2013, in januari, een maand na mijn herstart bezocht door de heer [naam 4] . Hij verzocht mij architectuur werkzaamheden te doen voor het project Movola dat inmiddels Lindewijck heette. Hij heeft mij daarbij uitgelegd dat er een wijziging in het projectteam had plaatsgevonden. De vorige turn-key bouwer, Veluwezoom, een dochter van [naam 5] was vervangen door [naam 7] bouwgroep uit [plaats] , op initiatief van Movola. Dit had consequenties voor de bouwwijze. En daarvoor moest ik nieuwe tekeningen maken. Verder was er door beide hurende zorginstellingen een uitgebreid programma van eisen gemaakt. Dit leidde ook tot ingrijpende wijzingen van de bouwplannen. […] [naam 4] kwam bij mij als vertegenwoordiger van Movola. Hij heeft een zelfstandig adviesbureau, BV Stichts Beheer van 1952, en hij voerde de regie namens Movola. Hij vroeg mij een offerte aan te bieden ten behoeve van Movola. Hij vertelde daarbij dat verzocht werd om gelet op de voorgeschiedenis en op wat al betaald was een matiging toe te pas op de aanneemsom. Dit heeft geresulteerd in mijn offerte van 25 februari 2013. Ik heb daarin de aanneemsom ook gereduceerd met een bedrag van € 65.000 uit respect voor de inzet voor Movola om mij weer in te schakelen. Het klopt dat er dus gevraagd was om offerte op te stellen en dat er op dat moment dus nog geen overeenkomst was. Ik heb een concept offerte gestuurd naar [naam 4] . Die heeft gesproken met de heer [naam 6] . [naam 4] vertelde mij dat [naam 6] content was met de toegepaste korting. Ik heb toen de definitieve offerte van 25 februari 2013 opgesteld. Deze moest toegezonden worden naar Movola BV per adres van Stichts Beheer van 1952 ter attentie van de heer [naam 4] . […]. Wij zijn toen aan de slag gegaan. De heer [naam 4] heeft mij toen in maart het programma van eisen van de zorginstellingen en de technische eisen van Syntrus Achema toegestuurd. Eind maart ben ik voorgesteld aan de heer [naam 3] van [naam 7] . Hij was directeur Integrale Projecten, dat was een aparte identiteit bij [naam 7] . Op 12 april heb ik een mailbericht gekregen van de heer [naam 4] waarin hij zegt dat Movola de opdracht gaat geven aan A12 Architectuur, dus eigenlijk BOA handelend onder de naam A12 Architectuur BNA. Ik heb het dan over het mailbericht dat aan de zijde van eiser is ingebracht als productie 14. U houdt mij voor dat in dat mailbericht staat dat “wij voornemens zijn met jullie overeenstemming te krijgen voor het werk Lindewijck” en dat daar meer een voornemen uit lijkt te blijken. Dat klopt maar daaruit volgt in ieder geval dat het tot stand komen van een contract in beeld was en dat het alleen nog op een aantal punten moest worden aangescherpt. Ik ben die middag gebeld door [naam 4] en uitgenodigd voor de projectgroep bijeenkomst 2. Ik was toen verhinderd vanwege dringende andere verplichtingen. Er is toen een afspraak gemaakt voor een projectgroep bijeenkomst op 23 april waar ik wel bij aanwezig zou zijn. Dat was projectgroep bijeenkomst 3. […]. Ik heb dit stuk zo in zijn geheel toegezonden gekregen per mail. Alleen de aanduiding en datum op de eerste pagina klopt. […] Ik las in het verslag van projectgroep bijeenkomst 2 ( Productie 17) onder 2c dat IBT en A12 architectuur beide een eerste deelopdracht vanuit Movola BV kregen.
Bij bijeenkomst 3 waarbij ik dus aanwezig was is het verslag op dat punt niet meer gewijzigd. De deelopdracht waarover in dat verslag gesproken wordt is verder alleen mondeling bevestigd door de heer [naam 4] bij de uitnodiging van de bijeenkomst van projectgroep 2. Dat was dus op 12 april 2013. In dat gesprek, dat per telefoon plaats vond, heeft [naam 4] mij verteld dat de offerte akkoord was en dat binnen die opdracht onze eerste deelopdracht gegeven zou worden. Bij de derde projectgroep vergadering van 23 april 2013, waar ik bij aanwezig was, is afgesproken dat ik de eerste termijn van de eerste deelfactuur van € 35.000 mocht indienen. Dit kwam overeen met de offerte. Het verslag van die projectgroep bijeenkomst 3 is het verslag dat vanaf de 5e pagina van productie 3 is bijgevoegd. Ik heb die stukken hier voor me liggen. Net zoals bij productie 17 is ook hier de nummering verkeerd gegaan. Ook hier heeft een tweede pagina als omschrijving bouwvergadering 19 maart 2013 BV 21. Ook hier gaat het om een administratieve fout en horen die tweede en derde pagina bij de bijeenkomst van 23 april 2013. Dat ik mijn factuur mocht indienen is niet in de notulen opgenomen. Het is ook niet tijdens de projectgroep bijeenkomst zelf besproken maar in de zijlijn. Ik had dit aan [naam 4] gevraagd en hij heeft gezegd dat het goed was. Dit in verband met de afronding van een massastudie. De afronding van de massastudie staat wel in de notulen van 23-4-2013. Ik heb zeker aangedrongen om een schriftelijke bevestigen van de instemming met mijn offerte. Dit heb ik meerdere keren gedaan bij [naam 4] . […] Er is nooit een schriftelijke bevestiging gekomen. Ik heb in die hele periode zelf nooit rechtstreeks contact gehad met [naam 6] behalve dat hij bij de eerste vergaderingen van de projectgroep aanwezig was. Volgens mij was dat bij projectgroep vergaderingen 2 en 3. U houdt mij voor dat ik bij vergadering 2 niet aanwezig was en hij bij vergadering 3 als afwezig staat vermeld. Ik heb hem dan gezien in de rand van de vergadering waar hij dan even langs kwam in verband met een voorafgaande of aansluitende bespreking van hem met [naam 4] . Ik heb hem dan niet inhoudelijk gesproken over de offertes en contracten. Het was bij mij maar ook bij de andere adviseurs duidelijk dat [naam 4] de zaken met de contracten voor Movola regelde. Het moest bij hem worden ingediend en hij zorgde dan voor de afhandeling. [naam 4] was bij alle vergaderingen aanwezig als bouwdirectie en in de UAV wordt er van uitgegaan dat de bouwdirectie gemandateerde is van de opdrachtgever.

U houdt mij voor dat in productie 16 van eiser onder 3 als antwoord van [naam 4] op de vraag of in de bespreking begin 2013 opdracht verstrekt is voor te verrichte architectuur werkzaamheden Lindewijck staat “Ja dit heeft [naam 3] aan jou opgedragen” en niet dat [naam 4] dat zou hebben gedaan. Dat antwoord heeft mij ook verbaasd. Ik blijf erbij dat [naam 4] mij die opdracht heeft gegeven.

Op vragen van mr. Schimmel:

U vraagt waarom Movola niet bij de projectgroep bijeenkomst aanwezig was. Zij zat in de stuurgroep en liet de regie en de leiding van de projectgroep bijeenkomst over aan [naam 4] die daartoe ook als bouwdirectie was aangesteld. Ook in de besprekingen met de gemeente waar ik bij aanwezig was trad [naam 4] op namens Movola. Dat deed hij ook bij besprekingen over aan te kopen gronden en panden. De notulen van de projectgroep bijeenkomsten werden verzocht door [naam 4] / Stichts Beheer. Deze werden verzonden naar de aanwezige en naar [naam 6] en [naam 3] . Dit weet ik omdat dat stond in de kop van de verzendmails. De facturen moesten betaald worden door Movola. Ik weet dat omdat daar veel over gesproken is. Ze werden ingediend bij [naam 4] . Hij bekeek ze op juistheid en stuurde ze door naar Movola als hij ze juist bevond. Als ik een klacht had over niet-betaling sprak ik [naam 4] daarop aan en hij zei dan of ze liggen nog bij Movola of ze liggen nog bij mij ik moet ze nog fiatteren. […]

2.3.

[naam 2] heeft als getuige, voor zover hier relevant, verklaard:

Ik ben zelfstandige en ik werd ingehuurd door A12 architectuur. Ik werd ingehuurd als projectcoördinator of projectleider, dat is hetzelfde. Dit was vanaf het begin van het project direct na de doorstart in 2013 tot het einde van het project toen geplande vergaderingen werden afgelast. Ik heb het dan over het project Movola, later Lindewijck en ook nog de Musketier genoemd.

In de vergadering van de projectgroep is besproken dat er offertes ontvangen zijn door Stichts Beheer en dat er deelopdrachten zouden worden verstrekt aan A12. Dit is door de heer [naam 4] gezegd. Ik lees dat in de notulen maar ik kan me ook nog herinneren dat daarover is gesproken. […] Ik ben wel betrokken geweest bij de totstandkoming van de offerte. Maar ik ben niet betrokken geweest bij besprekingen die specifiek zagen op het tot stand komen van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en A12.

Op vragen van mr. Schimmel:

[…] Dat Stichts Beheer optrad namens Movola is bij de opstartvergadering verteld. Met opstartvergadering bedoel ik de eerste vergadering die plaats vond bij Stichts Beheer. Dat is de vergadering waar ook het eerste verslag van is. Ik zie op het verslag dat ik hier voor me heb liggen (niet ingebracht als productie) dat dat was op 9 april 2013. Ik zie nu echter dat ik bij die bijeenkomst zelf niet aanwezig was. Ik lees in de notulen dat de eerste bijeenkomst waar ik bij aanwezig was 23 april moet zijn geweest. De projectgroep bijeenkomsten werden voorgezeten door [naam 4] . Hij maakte ook de verslagen en zorgde dat die werden verstuurd naar de partijen die in de verslagen genoemd worden, zowel de afwezigen als de aanwezigen. […] Ik weet dat de heer [naam 1] op momenten dat andere over hun factuur spraken meerdere malen ter sprake heeft gebracht dat er geen deelopdrachten verstrekt waren. Met deelopdrachten bedoel ik dat er een offerte was aangeboden voor het geheel en dat er was afgesproken dat er voor de verschillende fases deelopdrachten zouden worden gegeven. De heer [naam 1] gaf aan dat hij hetgeen hem was toegezegd, en de deelopdracht was hem toegezegd, niet had ontvangen. Hij had dus nog geen deelopdracht ontvangen. Dat hem was toegezegd dat hij deelopdrachten zou krijgen stond in de verslagen. Dan heb ik het over de verslagen van de eerste twee bijeenkomsten waar ik niet bij aanwezig was. In de vergaderingen was gezegd dat hij een opdracht zou krijgen maar hij had het nog niet zwart op wit in de zin van een opdrachtbrief met een handtekening eronder.

Bij voorlezing merk ik op dat ik in eerste instantie heb gezegd dat ik niet alleen heb gelezen, maar me ook kon herinneren dat over die deelopdrachten gesproken was tijdens die projectvergadering maar dat kan niet kan kloppen omdat ik bij de eerste twee bijeenkomsten niet aanwezig was. Ik kan me wel herinneren dat bij latere bijeenkomsten is gezegd dat de deelopdrachten nog niet waren ontvangen.

2.4.

[naam 3] heeft als getuige, voor zover hier relevant, verklaard:

[…] Ik ben in de periode van januari 2013 tot oktober 2014 werkzaam geweest bij [naam 7] -groep als directeur integrale projecten. Vanuit die functie ben ik vanaf maart 2013 als ontwikkelaar/bouwer betrokken geweest bij het project Lindewijck, ik denk tot het einde van mijn werk bij [naam 7] . Ons doel was om in dat project te mogen bouwen.

Op vragen van mr. van Bekkum:

U houdt mij het probandum voor en vraagt mij wat ik daarover kan vertellen. Er is in mijn bijzijn nooit een opdracht gegeven door Movola aan A12, niet schriftelijk en niet mondeling. Het was voor mij ook duidelijk dat er geen lopende opdracht was tussen Movola en A12. Dat was mij duidelijk omdat A12 niet betrokken was bij het project op dat moment. Dat was zij wel in het verleden geweest, er lagen veel stukken en studies, overigens ook van een andere architect, More For You. Het project had namelijk al een verleden met veel partners, maar dat was afgerond. Wij maakten een nieuwe start, met deels nieuwe partners, waaronder [naam 7] .

Op nadere vragen van de rechter:

U vraagt mij of A12 betrokken was bij de nieuwe start. In het begin niet, later wel. We begonnen een nieuwe start met een bouwteam waarvan onder andere een installatieadviseur en een constructeur deel uitmaakten. Van het bouwteam maakte in eerste instantie Achmea, [naam 7] -groep, Traject, Movola, die daarin vertegenwoordigd werd door de heer [naam 4] van Stichts Beheer, en IBT deel uit. Omdat A12 in het verleden er veel betrokkenheid bij had hebben wij haar gevraagd daar deel van uit te gaan maken. Daarbij is door Movola uitdrukkelijk gezegd, ook aan alle anderen overigens, dat het allemaal ging op basis van no cure no pay. Ons doel was om de financiële haalbaarheid van het project boven water te krijgen. We hadden namelijk een belegger, Achmea, die dus ook met twee man deel uitmaakte van het bouwteam, die graag wilde afnemen, maar onder voorwaarde dat er huurders waren. Ze hadden twee potentiële huurders, twee zorginstellingen, ZGV en Charim. We moesten daarom snel de beleggingswaarde berekenen. ZGV en Charim hebben uiteindelijk niet als huurders getekend. Movola en [naam 7] -groep hebben zich daarom vooral veel bezig gehouden met het in eerste instantie over de streep proberen te trekken van ZGV en Charim en later met het in overleg met Achmea vinden van alternatieven. U houdt mij voor de brief van de heer [naam 1] aan de heer [naam 4] van Stichts Beheer die voorafgaand aan de enquête is ingebracht, waarin aan [naam 4] een zevental vragen worden gesteld (productie 16). U leest mij de derde vraag uit die brief voor. Ik kan me herinneren dat ik op het kantoor van A12 ben geweest, samen met de heer [naam 4] en de heer [naam 1] . We waren toen met zijn drieën. Ik wilde graag het kantoor van A12 zien. Ik heb toen aan de heer [naam 1] gezegd dat het project Lindewijck weer ging lopen en dat wij daarvoor een bouwteam gingen formeren en dat wij A12 daar als architecten bij wilden hebben. A12 was daar heel blij mee. Ik heb A12 toen geen opdracht verstrekt. Ik was daar niet namens Movola. Ik heb nooit de bevoegdheid gehad Movola te vertegenwoordigen en ook nooit die indruk gewekt. Ik was in dienst bij [naam 7] . [naam 4] trad op als vertegenwoordiger van Movola. Bij die gelegenheid heb ik ook [naam 4] geen opdracht aan A12 horen geven. U leest mij het antwoord van [naam 4] voor op voornoemde vraag 3, dat ik architectenwerkzaamheden aan A12 zou hebben opgedragen. Dat antwoord klopt niet. Dat heb ik niet gedaan.

Op vragen van mr. Schimmel:

U houdt mij de notulen van de bouwgroep voor van 16 april 2013 (productie 17 aan de zijde van BOA). U houdt mij voor dat er in staat dat offerten vanuit IBT en A12 Architectuur zijn besproken en vraagt mijn reactie. Het klopt dat er deeloffertes zijn ingebracht door betrokken partijen en ook eindoffertes. Dat laatste hadden we nodig om de stichtingskosten te kunnen berekenen. We hebben ook geprobeerd van Achmea al een betaalde vooropdracht te krijgen, waarvoor deeloffertes zijn ingebracht. Achmea ging daar niet mee akkoord. Achmea hield vast aan no cure no pay en zou pas een opdracht geven als de haalbaarheid van het plan vaststond. U houdt mij voor dat in de notulen, onder 2.0 sub c, staat dat beiden, IBT en A12, een eerste deelopdracht vanuit Movola B.V. krijgen. U toont mij het stuk. Er is in ieder geval geen betaalde opdracht gegeven. Ik weet zeker dat er geen betaalde opdrachten zijn verstrekt. Ik zie dat deze notulen helemaal uit de beginfase komen, de heer van [naam 7] was alleen in het begin betrokken. U houdt mij voor dat u de notulen van de bouwteams heeft gelezen en nergens heeft gezien dat er staat dat op basis van no cure no pay werd gewerkt en vraagt of ik dat kan verklaren. Ik heb daar geen verklaring voor. Ik draai echter al 30 jaar mee in de bouw en ontwikkeling en weet dat opdrachten in de bouw worden gegeven met een contract met twee handtekeningen erop en een bedrag en algemene voorwaarden en een beschrijving van de opdracht en niet in notulen of op bierviltjes of iets dergelijks. Opdrachten worden alleen gegeven met een contract.

Bevoegdheden van het project lagen alleen bij Movola. U houdt mij voor dat u in de notulen ziet terugkomen dat er facturen zijn verstuurd. Dat klopt. Die zijn onrechtmatig verstuurd, maar iedereen is vrij om facturen te sturen. U zal er geen factuur van De [naam 7] tussen zien zitten, voor ons was de afspraak no cure no pay helder. U houdt mij voor vraag vijf uit de brief van [naam 1] aan [naam 4] (productie 16) en het antwoord van [naam 4] . U vraagt mij hoe ik dit kan verklaren. Dat moet u aan [naam 4] vragen.

Op nadere vragen van mr. van Bekkum:

Voor zover ik weet is er nooit door enige partij een opdracht aan A12 voor dit project gegeven.

2.5.

BOA heeft voorts een brief overgelegd met vragen gericht aan [naam 4] en met diens antwoorden (verder: de brief van [naam 4] ) en een verslag van een project/ bouwvergadering van 16 april 2013, welke stukken ook aan de getuigen zijn voorgehouden.

2.6.

De rechtbank overweegt dat er in de bewijsmiddelen geen steun te vinden is voor de stelling dat Movola de overeenkomst van 28 februari 2011 tussen A12 Architecten en Movola van A12 Architecten heeft overgenomen in de zin van artikel 6:159 BW. Ook [naam 1] verklaart daar zelf niet over.

2.7.

Ten aanzien van de bewijsopdracht dat BOA met Movola een nieuwe overeenkomst heeft gesloten overeenkomstig de offerte van 25 februari 2013 overweegt de rechtbank als volgt.

2.8.

[naam 1] verklaart - kort weergegeven - dat de overeenkomst als volgt tot stand is gekomen: [naam 4] heeft hem, als vertegenwoordiger van Movola, bezocht en hem verzocht om architectuurwerkzaamheden te doen voor “het project Movola” en Movola daarvoor een offerte aan te bieden, met een gematigde aanneemsom. [naam 1] heeft daarop een concept-offerte opgesteld, die [naam 4] heeft besproken met [naam 6] van Movola. Vervolgens is de offerte van 25 februari 2013 opgesteld en verzonden ter attentie van Movola naar het adres van [naam 4] . Op 12 april 2013 ontving [naam 1] een e-mail van [naam 4] met de tekst “Vanuit MoVoLa BV kan ik jullie beide mededelen dat wij voornemens zijn met jullie overeenstemming te willen verkrijgen voor het werk “Lindewijjck” te Veenendaal, Movola BV.”. In een telefoongesprek dat eveneens plaatsvond op 12 april 2013 heeft [naam 4] [naam 1] verteld dat de offerte akkoord was en dat binnen die opdracht binnenkort de eerste deelopdracht gegeven zou worden. In de notulen van de tweede bijeenkomst van de projectgroep, waarbij [naam 1] niet aanwezig was, heeft hij onder punt 2c gelezen dat IBT en A12 architectuur beide een eerste deelopdracht vanuit Movola kregen. Bij de derde bijeenkomst waar [naam 1] wél aanwezig was is het verslag op dat punt niet gewijzigd. In de zijlijn van die bijeenkomst heeft [naam 4] desgevraagd gezegd dat het goed was indien BOA haar factuur zou indienen. BOA heeft meermalen aangedrongen op een schriftelijke bevestiging van het instemmen met de offerte maar die nooit ontvangen. [naam 1] heeft [naam 6] zelf nooit inhoudelijk gesproken over de offertes en contracten. Het was voor hem en andere adviseurs duidelijk dat [naam 4] de zaken met de contracten voor Movola regelde.

2.9.

De rechtbank overweegt dat [naam 1] ten tijde van het verhoor statutair bestuurder was van BOA. Zijn verklaring dient daarom te gelden als een verklaring van een partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Zijn verklaring kan slechts bewijs in het voordeel van BOA opleveren voor zover die strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De verklaring van [naam 1] komt er op neer komt dat de overeenkomst tot stand is gekomen door het versturen van de offerte van 25 februari 2013 aan Movola en de mededeling van [naam 4] , die optrad namens Movola, in een telefoongesprek dat Movola deze offerte had aanvaard, wat nog eens bevestigd werd door het verstrekken van deelopdrachten. Bij de beoordeling van de bewijslevering komt het er dus op aan of daarvoor buiten de verklaring van [naam 1] voldoende ander bewijs is. De rechtbank overweegt dat de eisen die aan dat andere bewijs worden gesteld des te hoger zijn nu de weergave van [naam 1] over de wijze van totstandkoming van de overeenkomst afwijkt van hetgeen daarover door BOA blijkens 3.4. van het tussenvonnis is verklaard tijdens de comparitie van partijen, namelijk dat begin 2013 bij BOA op kantoor een bespreking geweest tussen [naam 1] , [naam 4] en [naam 3] , waarbij de laatste twee zich presenteerden als vertegenwoordigers van Movola, en dat toen is onderhandeld over de uitvoering van de resterende werkzaamheden, wat tot overeenstemming heeft geleid.

2.10.

De rechtbank stelt vast dat [naam 4] niet als getuige is gehoord. In de brief van [naam 4] is voorts niet de vraag gesteld of de door [naam 1] in zijn verklaring weergegeven contacten met [naam 4] hebben plaatsgevonden. Evenmin is gevraagd of [naam 4] namens Movola de in de verklaring van [naam 1] genoemde uitlatingen heeft gedaan, noch of [naam 4] bekend is met de volgens [naam 1] naar zijn adres gestuurde offerte van 25 februari 2013. In de brief van [naam 4] staan hierover dan ook geen uitlatingen van [naam 4] . Op de wél in de brief van [naam 4] gestelde de vraag “Is in de bespreking begin 2013, bij ons op kantoor, met [naam 3] , jouw en mijn persoon, aan mijn bureau, namens MoVoLa, i.c. [naam 6] , opdracht verstrekt voor te verrichten architectenwerkzaamheden voor het project Lindewijck?”, heeft [naam 4] als antwoord gegeven: “Ja, dit heeft [naam 3] aan jou opgedragen”. Dit biedt geen steun voor de verklaring van [naam 1] dat [naam 4] zelf (telefonisch) namens Movola enige opdracht heeft gegeven aan BOA of een aanbod daartoe van BOA heeft aanvaard, noch op de wijze die [naam 1] als partijgetuige heeft beschreven noch op de wijze als ter comparitie naar voren gebracht. In tegendeel, het antwoord van [naam 4] dat
[naam 3] ,namens Movola, een opdracht heeft gegeven impliceert naar het oordeel van de rechtbank dat
[naam 4]dat niet heeft gedaan. De brief van [naam 4] biedt ook geen steun voor de betwiste stelling dat de offerte van 25 februari 2013 bij Movola bekend was.

2.11.

Dat, zoals [naam 4] antwoordt, [naam 3] namens Movola een opdracht zou hebben verstrekt wordt door [naam 3] in zijn verklaring weersproken. Hij betwist daarbij als vertegenwoordiger van Movola te hebben gehandeld. Ook [naam 1] zelf verklaart dat [naam 4] en niet [naam 3] de opdracht zou hebben aanvaard. [naam 3] , die als ontwikkelaar/bouwer betrokken is geweest bij het project, betwist voorts expliciet dat er in zijn bijzijn enige opdracht aan BOA is gegeven en verklaart dat er in de fase van het project nog in het geheel geen betaalde opdrachten werden verstrekt. Ook zijn verklaring geeft derhalve geen steun voor door [naam 1] geschetste gang van zaken noch overigens voor de te bewijzen stelling.

2.12.

[naam 2] kan de door [naam 1] geschetste gang van zaken over de totstandkoming van de overeenkomst evenmin bevestigen. Hij verklaart niet betrokken te zijn geweest bij besprekingen die daarop zagen en evenmin bij vergaderingen waarin deelopdrachten zouden zin verstrekt. Hij heeft [naam 1] wel meermalen horen zeggen dat hij deelopdrachten die hem zouden zijn toegezegd niet heeft ontvangen.

2.13.

BOA verwijst nog naar het verslag van een projectvergadering van 16 april 2013 waarin staat onder “2.0 Ingek. stukken” onder c): “Offerten vanuit IBT en A12 Architectuur zijn door [naam 6] , [naam 7] [naam 3] en [naam 4] besproken. Beiden verkrijgen een eerste deelopdracht vanuit MoVoLa BV”. Ook dit levert onvoldoende bewijs op van de door [naam 1] in zijn verklaring geschetste gang van zaken en van de te bewijzen stelling. [naam 1] verklaart zelf dat hij bij die vergadering niet aanwezig was. Van de blijkens het verslag aanwezige personen is alleen [naam 3] gehoord, die nadrukkelijk betwist dat toen of op enig ander moment aan BOA of een andere partij een betaalde deelopdracht is verstrekt. Voorts is uit de desbetreffende tekst niet op te maken welke offerte, wanneer, door wie is ontvangen of welke deelopdracht zou zijn verstrekt. Ook indien er van uit zou worden gegaan dat de offerte van 25 februari 2013 Movola zou hebben bereikt én dat BOA, in afwijking van de verklaring van [naam 3] , vervolgens tijdens een projectvergadering een deelopdracht is verstrekt, zal er meer duidelijkheid moeten zijn over de inhoud van die deelopdrachtverstrekking om daarop het bewijs van de aanvaarding van de offerte door Movola te kunnen baseren. De verklaring van [naam 1] noch andere bewijsmiddelen hebben die duidelijkheid geleverd.

Ten slotte levert ook het versturen van de in 2.8.van het tussenvonnis genoemde facturen noch de enkele bevestiging van [naam 4] in de brief van [naam 4] dat hij destijds de eerste twee facturen heeft gefiatteerd en doorgestuurd aan Movola en de overige doorgestuurd zonder zijn akkoord, bewijs op van de door [naam 1] geschetste gang van zaken, van ontvangst en aanvaarding door Movola van de offerte van 25 februari 2013 of dat BOA daarop mocht vertrouwen. Het enkele versturen en door [naam 4] fiatteren van facturen, die niet zijn voldaan en waarvan bovendien niet duidelijk is welke opdracht daaraan ten grondslag lag, is daartoe onvoldoende.

2.14.

De conclusie is dat er ook onvoldoende bewijs ligt van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat BOA met Movola een nieuwe overeenkomst heeft gesloten overeenkomstig de offerte van 25 februari 2013. Zoals overwogen in het tussenvonnis brengt dit met zich dat de vordering van BOA dient te worden afgewezen.

2.15.

BOA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Movola worden begroot op:

- griffierecht 1.909,00

- salaris advocaat
3.576,00(4,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 5.485,00

in reconventie

2.16.

In reconventie heeft Movola bij akte houdende uitlating getuigenverhoren, tevens akte houdende eiswijziging, haar eis vermeerderd, waartegen BOA geen bezwaar heeft gemaakt. Zij vordert thans naast het reeds (voorwaardelijk) gevorderde, zoals weergegeven in het tussenvonnis, waarvan gevraagd is dat te doen bij bij voorraad uitvoerbaar vonnis, dat de rechtbank:

A: de beslagen opheft,

B: BOA veroordeelt om de desbetreffende beslagen door te halen dan wel de derden onder wie beslag is gelegd te berichten dat de betreffende beslagen als opgeheven dienen te worden beschouwd zodat de betreffende gelden (weer) ter vrije beschikking van Movola staan en voor het geval BOA daarmee in gebreke zou blijven Movola machtigt om zelf

datgene te bewerken waartoe de medewerking van BOA zou leiden, namelijk om de

bewaarder van de openbare registers voor doorhaling te laten zorgdragen resp. de

derden onder wie beslag is gelegd te informeren over het opheffen van de beslagen en

te berichten dat hetgeen beslagen was weer ter vrije beschikking van Movola staat.

2.17.

Zij heeft daartoe - kort weergegeven - aangevoerd dat zij, nu zij van BOA heeft vernomen dat de belastingdienst is overgegaan tot uitwinning van de door BOA aan de belastingdienst verpande vorderingen - vreest dat een nieuw faillissement van BOA voorhanden is, dat zij dan wellicht, kennelijk over het handhaven van het beslag, een discussie met de curator moet voeren en de curator wellicht in kort geding moet gaan betrekken en dan niet zeker is van de verhaalsmogelijkheden van de proceskosten daarvan.

2.18.

BOA heeft als verweer aangevoerd dat het enkele uitwinnen van het pandrecht door de belastingdienst nog geen vrees op faillissement rechtvaardigt en dat niet aannemelijk is dat faillissement zal volgen nu verhaal op de verpande vorderingen voor de belastingdienst meer oplevert dan het aanvragen van een faillissement. Zij stelt voorts dat zij bij opheffing van het beslag verhaalsmogelijkheden misloopt indien zij in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. Movola heeft aldus BOA meerdere schuldeisers onbetaald gelaten en geen vervangende zekerheid geboden ter opheffing van de beslagen nu zij daar kennelijk niet in staat was.

2.19.

Artikel 704 Rv bepaalt dat indien de eis in de hoofdzaak is afgewezen van rechtswege het beslag vervalt, indien de afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. Movola vordert echter al opheffing van het beslag vóórdat sprake is van kracht van gewijsde. Opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht (vergelijk artikel 705 Rv). De beoordeling kan echter niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken (HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, herhaald in HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5529). Uit de beoordeling van de vordering van BOA in conventie volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat haar pretense vordering ondeugdelijk is. De vordering tot opheffing van de beslagen ligt daarmee voor toewijzing gereed, tenzij een belangenafweging tot een ander oordeel zou nopen. Daarbij is van belang dat niet betwist is dat de belastingdienst is overgegaan tot uitwinning van de BOA aan de belastingdienst verpande vorderingen. Dit rechtvaardigt de vrees voor gebrek aan verhaalsmogelijkheden voor de kosten die samenhangen met de beslagen die zijn gegrond op een vordering waarvan thans is geoordeeld dat die ondeugdelijk is, en de opheffing daarvan. Het belang van BOA bij verhaalsmogelijkheid van haar, vooralsnog ondeugdelijk gebleken vordering dient in deze omstandigheden te wijken voor het belang van Movola bij opheffing. De vordering tot opheffing van het beslag zal derhalve worden toegewezen. Nu het beslag met die uitspraak opgeheven is en hetgeen beslagen was daarmee reeds ter vrijelijke beschikking van Movola komt en Movola verder geen belang heeft aangevoerd voor het gevorderde als weergegeven onder 2.16 sub B, zal dat onderdeel van de vordering worden afgewezen.

2.20.

Nu Movola de vordering in reconventie voor het overige heeft ingesteld onder de voorwaarde dat zij rechtens tot betaling van enig bedrag aan BOA gehouden zou zijn en daarvan geen sprake is, komt de rechtbank aan de beoordeling daarvan niet toe.

2.21.

BOA zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Movola worden begroot op nihil.

In conventie en in reconventie

2.22.

De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt BOA in de proceskosten, aan de zijde van Movola tot op heden begroot op € 5.485,00,

3.3.

veroordeelt BOA in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 141,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BOA niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.4.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

3.5.

heft op het met verlof van 20 november 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht bij exploten van 21 november 2014 ten laste van Movola gelegde conservatoir beslag op onroerende zaken en conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank Maas en Waal te [plaats] ,

3.6.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.7.

veroordeelt BOA in de proceskosten, aan de zijde van Movola tot op heden begroot op nihil,

3.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016.

Bewijsvoering en afwijzing vordering tot vaststelling overeenkomst in architectuurproject

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.De procedure

2.De verdere beoordeling

in conventie

3.De beslissing