Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/303145 / KG ZA 16-238
Vonnis in kort geding van 12 oktober 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ICT AUTOMATISERING NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Deventer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP RIJN EN IJSSEL,
gevestigd te Doetinchem,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENGIE SERVICES ZUID B.V.
gevestigd te Oisterwijk,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag.
Partijen zullen hierna ICT, het Waterschap en ENGIE worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 11
- de nagezonden brief van ICT van 13 september 2016
- de nagezonden producties 12 en 13 van ICT
- de nagezonden producties 14 tot en met 16 van ICT
- de producties A tot en met R van het Waterschap
- de mondelinge behandeling van 28 september 2016
- de ter zitting overgelegde incidentele conclusie van tussenkomst van ENGIE
- de pleitnota van ICT
- de pleitnota van Waterschap
- de pleitnota van ENGIE.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 24 februari 2016 heeft het Waterschap op TenderNed de Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de opdracht ‘Uitrol Procesautomatisering Zuivering Technische Werken’ (hierna: de Opdracht). De Opdracht ziet op het vervangen van de huidige verouderde procesautomatisering en betreft het (opnieuw) automatiseren van de processen van 112 rioolgemalen en 12 rioolwaterzuiveringsinstallaties.
2.2.
Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 van toepassing. De aanbestedingsprocedure en een omschrijving van de Opdracht staat nader omschreven in de aanbestedingsleidraad ‘Uitrol Procesautomatisering Zuivering Technische Werken WRIJ’. De aanbestedingsleidraad vermeldt voor zover thans van belang:
‘(…)
3.23.
Strategisch inschrijven
Strategisch inschrijfgedrag wordt niet op prijs gesteld en kan leiden tot uitsluiting. Wanneer, naar het oordeel van de Aanbestedende dienst, blijkt dat sprake is van een strategische Inschrijving zal de Inschrijving van Inschrijver terzijde worden gelegd, en worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. De Aanbestedende dienst verplicht Inschrijver rekening te houden met de volgende zaken:
Inschrijver dient reëel en transparant in te schrijven. Een prijs van nul euro of negatieve prijzen worden niet geacht reëel en transparant te zijn.
Er mag niet met symbolische prijzen worden ingeschreven.
Inschrijver mag geen gebruik maken van “price dumping” (abnormaal lage prijsaanbieding) en “predatory pricing” (het misbruik maken van een economische machtspositie in de zin van artikel 102 Verdrag Pro betreffende de werking van de Europese Unie (oud artikel 82 EG Pro-verdrag);
Inschrijver mag geen misbruik maken van de gunningsystematiek
De kosten van de Afroepopdrachten dienen onderling evenredig met elkaar in balans te zijn. Er mag geen sprake zijn van verschuiving van kosten tussen Afroepopdrachten.
(…)
7.1.
Organisatie van de beoordeling
De beoordeling van de Inschrijvingen vindt plaats door twee onafhankelijk van elkaar functionerende commissies.
(…)
7.2.
Wijze van beoordeling
De beoordeling van de Inschrijvingen geschiedt aan de hand van de onderstaande stappen. (…)
Stap 1; Controle vormvereisten en voorschriften
In deze eerste stap wordt beoordeeld of de Inschrijving van Inschrijver voldoet aan de criteria zoals deze gesteld zijn in hoofdstuk 3 en 4. (…)’
2.3.
Het gehanteerde gunningscriterium betreft de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI). Het Waterschap hanteert bij de Opdracht een plafondbedrag van
€ 4.500.000,00. ICT heeft tijdig een geldige inschrijving ingediend met een inschrijfprijs van € 4.191.411,00. ENGIE heeft ingeschreven met een inschrijfprijs van
€ 2.632.312,37. Op de drie kwalitatieve subcriteria “Procesinrichting”, “Ontwikkeling PA” en “Expertise” heeft ICT respectievelijk nul, € 100.000,00 en € 200.000,00 gescoord en ENGIE respectievelijk - € 200.000,00, - € 100.000,00 en - € 200.000,00. Dat heeft geleid tot een fictieve inschrijfprijs van ICT van € 3.891.441,00 en van ENGIE van € 3.132.312,37.
2.4.
Bij brief van 18 mei 2016 heeft het Waterschap aan ICT kenbaar gemaakt dat de inschrijving van ENGIE de economisch meest voordelige inschrijving is gebleken en zij voornemens is de opdracht inzake ‘Uitrol Procesautomatisering Zuivering Technische Werken’ aan ENGIE te gunnen.
2.5.
In reactie hierop heeft ICT bij brief van 24 mei 2016 aan het Waterschap het volgende bericht:
‘(…)
Onderzoeksverplichting
Wij wijzen er op dat het Waterschap – gelet op § 3.23 van de Aanbestedingsleidraad – hoe dan ook gehouden is om de inschrijving van Engie te onderzoeken (…). Deze verplichting volgt overigens ook uit stap 1 van de wijze van beoordelen zoals vermeld in hoofdstuk 7 van de Aanbestedingsleidraad.
Het Waterschap dient zich ervan te vergewissen dat de oplossing die Engie aanbiedt voldoet aan alle eisen en voorwaarden en dat de door haar opgegeven prijs niet strategisch, niet abnormaal laag, niet symbolisch en daarmee ook reëel en kostendekkend is. (…)
U dient Engie te verzoeken de samenstelling van haar inschrijving schriftelijk te verduidelijken. (…)
Naar aanleiding van het onderzoek zal ook u hoogstwaarschijnlijk concluderen dat de inschrijving van Engie dient te worden uitgesloten. Wij dringen aan op intrekking van het gunningsvoornemen van 18 mei jl. en het uitbrengen van een nieuw gunningsvoornemen ten gunste van ons als opvolgend inschrijver. (…)’
2.6.
Het Waterschap heeft naar aanleiding van de brief van 24 mei 2016 aan ICT bericht dat zij voorafgaand aan de mededeling van het voornemen tot gunning op een zorgvuldige en correcte wijze, door middel van het schriftelijk opvragen van nadere stukken, toelichtingen en het houden van een verificatiegesprek met ENGIE, heeft beoordeeld of sprake is van een abnormaal lage inschrijving van ENGIE, maar dat daarvan geen sprake is.
2.7.
ICT heeft vervolgens meerdere malen aan het Waterschap verzocht om een toelichting op het verrichte onderzoek en een nadere motivering van de daaruit getrokken conclusie dat de inschrijving van ENGIE geldig is. Het Waterschap heeft deze nadere informatie voorafgaand aan de mondelinge behandeling niet aan ICT verstrekt.
3.Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
ICT vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I het Waterschap te verbieden de Opdracht te gunnen aan ENGIE;
II het Waterschap te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan ICT voor zover het Waterschap de Opdracht wenst te gunnen op basis van de aanbestedingsprocedure die met de aankondiging van 24 februari 2016 is ingeleid;
Subsidiair
III het Waterschap te gebieden de conformiteit van de inschrijving van ENGIE nauwgezet te controleren op basis van het Programma van Eisen en de Leidraad, in het bijzonder de voorschriften uit paragraaf 3.23 Leidraad, welk onderzoek uitgevoerd dient te
worden door een onafhankelijke deskundige derde partij, althans door objectieve deskundigen van het Waterschap, met inachtneming van de inhoud van dit vonnis;
IV de conclusies uit dit onderzoek deugdelijk, inhoudelijk en schriftelijk te motiveren en bij het handhaven van het gunningsvoornemen d.d. 18 mei 2016 een standstill termijn
van ten minste één week in acht te nemen vanaf het per fax of elektronisch verstrekken van hiervoor omschreven deugdelijke motivering aan de andere inschrijvers;
Meer subsidiair
V het Waterschap te verbieden over te gaan tot gunning in onderhavige aanbestedingsprocedure die met de aankondiging van 24 februari 2016 is ingeleid; en
VI het Waterschap te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht voor het geval zij de Opdracht nog wenst te gunnen;
Primair, subsidiair en meer subsidiair
VII alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00 ineens aan ICT, mocht het Waterschap niet aan dit vonnis voldoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
VIII alles met veroordeling van het Waterschap in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.
3.2.
Het Waterschap heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.
in het incident tot tussenkomst
3.3.
ENGIE vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I de verzochte tussenkomst toe te staan;
II enkel en alleen in het geval de voorzieningenrechter mocht oordelen dat een vordering vereist zou zijn voor tussenkomst, het Waterschap te gebieden haar gunningvoornemen aan ENGIE ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen alsmede ICT te gebieden te gehengen en gedogen dat aan ENGIE gegund zal worden;
Subsidiair
toe te staan dat ENGIE zich aan de zijde van het Waterschap zal voegen;
Primair en subsidiair
IV ICT niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van ICT in de hoofdzaak af te wijzen;
V ICT en/of het Waterschap in de kosten van de procedure te veroordelen.
3.4.
ICT heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering tot tussenkomst.
in de hoofdzaak en in het incident
3.5.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4. De beoordeling van het geschil
in het incident tot tussenkomst
4.1.
ICT en het Waterschap hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van ENGIE en bovendien heeft ENGIE een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat ENGIE de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal ENGIE worden toegelaten als tussenkomende partij. ICT en het Waterschap zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.2.
In de kern genomen komt het geschil tussen partijen erop neer dat ICT zich op het standpunt stelt dat ENGIE een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan, die niet beantwoordt aan de eisen die op dat punt in de aanbestedingsleidraad zijn gesteld en dat het Waterschap vervolgens onvoldoende heeft onderzocht of de inschrijving op dit punt wel voldeed aan die eisen. Volgens ICT heeft het Waterschap vervolgens ook onvoldoende gemotiveerd op de bezwaren van ICT beslist, althans niet aannemelijk gemaakt dat ENGIE wel met een reële prijs heeft ingeschreven die aan alle eisen voldoet.
4.3.
Voorop moet worden gesteld dat de bepalingen van artikel 2:116 Aanbestedingswet Pro (Aw) en die van het daarmee overeenstemmende artikel 2.24 van het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) 2012 strekken tot bescherming van de aanbestedende dienst tegen abnormaal lage inschrijvingen. De desbetreffende bepalingen houden niet een verplichting in om dergelijke inschrijvingen ongeldig te verklaren of opzij te leggen, maar geven de aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid daartoe. De desbetreffende bepalingen behelzen voorts een waarborg dat de aanbestedende dienst niet tot ongeldigverklaring of terzijdelegging zal overgaan zonder dat de inschrijver in de gelegenheid is geweest zijn inschrijving nader toe te lichten. Bij de toepassing hiervan moet het in beginsel aan het oordeel van de aanbestedende dienst worden overgelaten of zij op grond van deze verificatie voldoende overtuigd is van het realiteitsgehalte van de inschrijving.
4.4.
De vraag die ICT aan de orde stelt is of uit de inschrijvingsleidraad op dit punt nu verdergaande eisen voortvloeien, op de niet inachtneming waarvan andere inschrijvers zich ook kunnen beroepen. Voor de beoordeling daarvan komt het mede aan op uitleg van het bepaalde in de aanbestedingsleidraad, in het bijzonder artikel 3.23 daarvan, aan de hand van de daarvoor geldende maatstaven. De desbetreffende bepalingen in de aanbestedingsleidraad bevatten geen aanknopingspunten voor de gedachte dat het Waterschap daarmee wezenlijk andere maatstaven voor de beoordeling van de inschrijving heeft willen aanleggen dan uit artikel 2:116 Aw Pro en artikel 2.24 ARW 2012 voortvloeien. Kennelijk heeft het Waterschap met het oog op het tegengaan van strategische inschrijvingen daarin nog eens benadrukt dat inschrijvers reëel en transparant moeten inschrijven en niet met een prijs van € 0,-, negatieve of symbolische prijzen of abnormaal lage prijzen. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat het Waterschap bedoeld zou hebben gunningscriteria te formuleren waarop andere inschrijvers zich ook kunnen beroepen en ten aanzien waarvan andere inschrijvers dezelfde rechtsbescherming kunnen inroepen als ten aanzien van gunningscriteria in het algemeen. Uit de aanhef van artikel 2.23 uit de aanbestedingsleidraad moet ook worden afgeleid dat het Waterschap zich in dit opzicht een discretionaire bevoegdheid heeft willen voorbehouden, zoals blijkt uit de woorden “kan leiden tot uitsluiting” en de woorden “naar het oordeel van de aanbestedende dienst”.
4.5.
Het Waterschap heeft in overeenstemming met artikel 2:116 Aw Pro, artikel 2.24 ARW 2012 en artikel 2.23 van de aanbestedingsleidraad gehandeld door ENGIE te vragen haar inschrijving verder toe te lichten. Het Waterschap heeft daaromtrent verklaard dat ook al voorafgaand aan deze procedure gebleken is dat ENGIE niet met negatieve of € 0,- prijzen heeft ingeschreven en overigens dat het om een reële inschrijving ging. Volgens ICT heeft het Waterschap daarmee onvoldoende geverifieerd of ENGIE een inschrijving heeft gedaan die aan de op dat punt gestelde eisen voldoet, omdat de inschrijving van ENGIE zodanig gerede twijfel oplevert aan het realiteitsgehalte daarvan dat het Waterschap daarmee niet had mogen volstaan. ICT beroept zich erop dat de door ENGIE aangeboden prijs circa 40% onder de prijs ligt die de andere inschrijvers hebben aangeboden en ook ongeveer 40% ligt onder de plafondprijs die het Waterschap heeft gehanteerd. Voorts beroept ICT zich erop dat ook uit het feit dat ENGIE op de kwaliteitspunten niet of negatief heeft gescoord, volgt dat sprake is van gerede twijfel aan het realiteitsgehalte van de inschrijving.
4.6.
In dat kader is allereerst van belang dat het op basis van de door het Waterschap uit te voeren beoordeling niet aankomt op een vergelijking van de door ENGIE aangeboden prijs met de door de andere inschrijvers aangeboden prijs, maar dat het gaat om een beoordeling ervan of de door ENGIE aangeboden prijs in relatie tot het daarvoor te verrichten werk volgens de aanbestedingsleidraad en het programma van eisen realistisch is. Uit het enkele feit dat de inschrijving van ENGIE 40% lager ligt dan de inschrijvingen van andere inschrijvers volgt dus op zichzelf niet reeds dat er een gerede twijfel moet bestaan aan het realiteitsgehalte van haar inschrijving. Datzelfde volgt evenmin uit het enkele feit dat de inschrijving van ENGIE ongeveer 40% lager ligt dan de plafondprijs die in de aanbestedingsstukken is genoemd. Wat dat laatste betreft, geldt dat de plafondprijs in beginsel geen andere functie heeft dan het vaststellen van een maximumprijs waarvoor de aanbestedende dienst zou willen gunnen. En tenslotte volgt evenmin uit het feit dat ENGIE niet of negatief op de kwaliteitscriteria heeft gescoord, dat daarmee haar inschrijving niet realistisch is.
4.7.
Gezien het aanmerkelijke prijsverschil heeft het Waterschap begrijpelijkerwijs wel nadere inlichtingen van ENGIE willen verkrijgen. Datgene wat het Waterschap daartoe heeft gedaan, zoals dat ter zitting is toegelicht, was in de gegeven omstandigheden voldoende. Het onderzoek dat mede met behulp van Witteveen en Bos heeft plaatsgevonden, heeft kennelijk voldoende aannemelijk gemaakt dat de door ENGIE aangeboden prijs kostendekkend zou zijn en zelfs nog de mogelijkheid van een bepaalde winst voor ENGIE inhield. In dat verband heeft het Waterschap ter zitting uitvoerig uiteengezet dat de informatie die zij heeft verkregen omtrent het businessmodel van ENGIE heel wel mogelijk maakt dat ENGIE aanmerkelijk goedkoper het werk kan uitvoeren dan marktpartijen zoals ICT en andere inschrijvers, die heel gespecialiseerde ICT bedrijven in de desbetreffende branche zijn. Het Waterschap heeft in dat verband tamelijk gedetailleerd toegelicht dat en waarom ENGIE gezien dat businessmodel in staat lijkt om het werk voor deze prijs uit te voeren. Tot meer of anders dan dit was het Waterschap niet gehouden, gezien de betekenis van artikel 2:116 Aw Pro, artikel 2.24 ARW 2012 en hetgeen daaromtrent in de aanbestedingsleidraad is opgenomen.
4.8.
In het licht van hetgeen het Waterschap hierover ter zitting naar voren heeft gebracht, kan niet gezegd worden dat er zodanig gerede twijfel is aan het realiteitsgehalte van de inschrijving van ENGIE dat het Waterschap meer of anders diende te motiveren of zelfs bewijs diende te leveren van haar standpunt dat de inschrijving van ENGIE reëel en transparant is, en geen prijs van € 0,-, negatieve of symbolische prijzen of abnormaal lage prijzen bevat. Daarbij komt dat zulk nader bewijs ook niet zonder meer door het Waterschap kan worden geleverd, omdat het daarmee al gauw bedrijfsvertrouwelijke informatie van ENGIE zou prijsgeven.
4.9.
De vordering van ICT moet dan ook worden afgewezen. Die afwijzing impliceert dat de vordering van ENGIE als tussenkomende partij wordt toegewezen.
4.10.
ICT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Waterschap en van ENGIE worden tot op heden ieder afzonderlijk begroot op:
- griffierecht € 619,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.435,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident tot tussenkomst
5.1.
laat ENGIE toe als tussenkomende partij in het kort geding van ICT tegen het Waterschap,
5.2.
veroordeelt ICT en het Waterschap in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van ENGIE tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.3.
wijst de vorderingen van ICT af,
5.4.
gebiedt het Waterschap haar gunningsvoornemen aan ENGIE ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen, tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen, alsmede ICT te gebieden te gehengen en gedogen dat aan ENGIE zal worden gegund,
5.5.
veroordeelt ICT in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.435,00, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat,
5.6.
veroordeelt ICT in de proceskosten, aan de zijde van ENGIE tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.435,00, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat,
5.7.
verklaart de gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.H.J. Krijnen op 12 oktober 2016.