ECLI:NL:RBGEL:2016:6629

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/300686 / HZ ZA 16-153

Vonnis van 7 december 2016

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. M. Ripmeester te Rotterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. C. Blanken te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiser] en Achmea genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 29 juni 2016
de conclusie van antwoord in reconventie
het proces-verbaal van comparitie van 24 oktober 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] heeft in 2002 een arbeidsongeschiktheidsverzekering (op basis van beroepsarbeidsongeschiktheid) afgesloten bij Achmea. Verzekerd is het beroep van directeur/exploitant van een expeditie-cargadoorsbedrijf. Krachtens deze overeenkomst heeft [eiser] vanaf het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid aanspraak op een bedrag van
€ 39.025,-- bij volledige arbeidsongeschiktheid. Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid wordt dit bedrag procentueel verlaagd, afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid.

2.2.

Op deze verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Verzekeringsvoorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering (individueel) 0106
(hierna: de algemene voorwaarden).

2.3.

In de algemene voorwaarden (productie 1 van [eiser] ) komen - voor zover in deze van belang - de navolgende bepalingen voor:
“(…)Artikel 5(…)1 De verzekerde is verplicht:(…)d de verzekeraar alle inlichtingen en in alle stukken inzage te verstrekken die de verzekeraar van belang acht voor de beoordeling van het recht op en de omvang van de uitkeringen;

e de verzekeraar direct te informeren over een geheel of gedeeltelijk herstel (…).(…)

Artikel 25(…)Ingeval van fraude heeft de verzekeraar het recht:a de verzekering te beëindigen;

b eventueel reeds uitgekeerde bedragen en onderzoekskosten terug te vorderen;c een registratie plaats te laten vinden in het tussen verzekeraars gangbare signaleringssysteem (…).”

2.4.

In 2007 heeft [eiser] bij een motorongeluk tijdens een rally in Roemenië (onder meer) zijn bovenbeen gebroken en heeft hij zijn heupgewricht ernstig en permanent beschadigd. [eiser] heeft een kop/halsprothese in de rechterheup gekregen. [eiser] is door de gevolgen van het ongeval gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt.

2.5.

Achmea heeft aanvankelijk, zonder medische keuring en uitgaande van de opgave van [eiser] , de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 30%.

2.6.

In augustus 2010 heeft Achmea op basis van een werkspecificatie van [eiser] en een door de medisch adviseur van Achmea vastgestelde belastbaarheid, de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] vastgesteld op minder dan 25%, bij welk percentage [eiser] geen aanspraak heeft op een uitkering.

2.7.

De belangenbehartiger van [eiser] , de heer [naam 1], heeft bij brief aan Achmea van 6 september 2010 (productie 1 van Achmea) bezwaar gemaakt tegen voormelde vaststelling. In die brief wordt onder meer vermeld dat [eiser] dagelijks pijn heeft en dat bij enige inspanning en belasting, zowel zitten als lopen als andere activiteiten de pijn na korte tijd dermate ernstig wordt dat het uitoefenen van zijn beroep onmogelijk wordt.

2.8.

[eiser] is op 7 oktober 2010 onderzocht door orthopeed [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [naam 2] heeft op basis van de mededelingen van [eiser] en zijn eigen bevindingen beperkingen vastgelegd, onder meer een beperking voor zitten (maximaal 10-15 minuten).
Tegenover [naam 2] heeft [eiser] aangegeven dat motorrijden nog wel mogelijk was.

2.9.

De medisch adviseur van Achmea heeft de door [naam 2] vastgesteld beperkingen vastgelegd in een beperkingenpatroon. De niet eerder aangenomen beperking voor zitten heeft ertoe geleid dat Achmea [eiser] voor 43% arbeidsongeschikt heeft verklaard. Hierdoor viel [eiser] in de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Achmea heeft met ingang van
24 augustus 2010 aan [eiser] op die basis een uitkering van 40% van de verzekerde som verstrekt.

2.10.

Achmea heeft - naar aanleiding van opgevangen signalen in die richting - op
22 oktober 2010 aan de [naam 1] gevraagd of [eiser] in 2009 op de motor heeft deelgenomen aan de rally Parijs-Dakar.
[naam 1] heeft ontkend dat [eiser] aan deze rally heeft deelgenomen. Achmea heeft de uitkeringen aan [eiser] gecontinueerd.

2.11.

Achmea heeft medio 2014 het dossier van [eiser] weer ter hand genomen en op
24 november 2014 een gesprek gevoerd met [eiser] .
Achmea heeft de inhoud van dit gesprek bevestigd bij brief van 8 december 2014 (productie 6 van [eiser] ). In deze brief komen onder meer de navolgende passages voor:
“(…)Medische situatie

U geeft aan dat uw medische situatie niet meer kan verbeteren, eerder verslechteren door

de jaren heen. Daarnaast moet u zich ‘braaf blijven gedragen’ en weinig doen. U kunt door

uw ‘stijve poot’ heel veel maar ook veel niet. Zo kunt u wel van A naar B lopen maar niet

hard. U kunt geen schepen in- en uitklimmen en niet langdurig rechtop zitten. U krijgt dan

een zogenaamd slapend been. ”Het wordt stapje voor stapje minder”. Zo kunt u ook uw

eigen veters niet strikken en sokken aankrijgen. Als u iets moet oprapen van de grond hebt

u de dag erna pijn. Niet zozeer dat u dan niets kunt maar wel de hele dag pijn. U probeert

hier voornamelijk omheen te werken. U weet inmiddels wat u wel en niet kan.

Werkzaamheden

Door de klachten werkt u veel meer op kantoor als vroeger. Het hele buitengebeuren kunt u

niet meer. U kunt geen gangway’s op en af en ook scheepsruimtes kunt u niet in- en

uitklimmen. Hierdoor doet u wat meer klantbezoeken en vliegt u heen en weer naar China

voor de inkoop. Daarnaast doet u iets voor de inwoners van Dubai.

Deelname Parijs - Dakar

In tegenstelling tot de informatie die wij ontvingen van uw belangenbehartiger, de heer [naam 1] ,

op 22 oktober 2010 vertelde u wel te hebben deelgenomen aan Parijs-Dakar. U gaf aan

alleen in 2007 en 2009 te hebben deelgenomen aan Parijs Dakar. Dit deed u met een

motor. Het rijden op een motor tijdens deze race (waarbij u als het ware staand op de

motor deze bestuurt) had zelfs een positieve invloed op uw klachten in verband met een

verbeterde doorbloeding. Na 2009 hebt u niet meer meegedaan omdat u meer bent gaan

werken in Dubai en het ook financieel voor u niet meer haalbaar was.(…)

Mate van arbeidsongeschiktheidU claimt op dit moment onveranderd 40% arbeidsongeschiktheid.(…).”

2.12.

Achmea heeft met ingang van 1 maart 2015 de uitkering aan [eiser] opgeschort, omdat [eiser] volgens Achmea onvoldoende inzicht had gegeven in zijn huidige inkomsten, waardoor Achmea de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] niet goed zou kunnen beoordelen. [eiser] heeft vervolgens meer financiële gegevens aan Achmea verstrekt, maar dit heeft niet tot hervatting van de uitkering geleid, omdat bij Achmea het vermoeden van fraude was gerezen.

2.13.

Bij brief van 22 februari 2016 (productie 12 van [eiser] ) heeft Achmea het volgende aan [eiser] medegedeeld:
“(…)Ontstaan vermoeden van fraude

Kort na het onderzoek door [naam 2] ontvingen wij het signaal dat u in 2009 aan de rally

Parijs-Dakar op de motor had deelgenomen. Daarvan had u noch aan ons, noch aan orthopeed [naam 2] melding gemaakt.

In een telefoongesprek op 22 oktober 2010 tussen [naam 1] en onze claimbehandelaar [naam 3]

werd door [naam 1] op de expliciete vraag naar deze deelname ontkend dat [eiser] aan deze rally had meegedaan; het zou volgens [naam 1] om een andere [eiser] gaan.

Vanwege deze expliciete ontkenning hebben wij op dat moment geen verdere acties op dit punt ondernomen, maar u bij brief van 8 november 2010 wel expliciet gevraagd om nieuwe deelnames aan deze rally tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid aan ons te melden.

In een telefoongesprek dat met u op 2 november 2014 naar aanleiding van ons herhaalde

verzoek tot het verstrekken van financiële informatie is gevoerd, geeft u aan dat uw

medische informatie eerder verslechtert dan verbetert. U stelt beperkingen te ondervinden met name bij het lopen en zitten.

U erkent in dat telefoongesprek, in tegenstelling tot de eerdere berichtgeving van [naam 1] , dat u

wél met de motor heeft deelgenomen aan Parijs-Dakar in 2009 maar geeft vervolgens aan

daarna niet meer aan deze wedstrijd te hebben deelgenomen.

De inhoud van het telefoongesprek hebben wij bevestigd bij brief van 8 december 2014.

De weigering tot verstrekking van de financiële gegevens, de aanvankelijk niet, maar later

wel toegegeven deelname aan de Parijs-Dakar Rally per motor in 2009 en de bij ons door

uitlatingen van [naam 1] gewekte indruk dat u nog volop aan het werk was en de wereld over

vloog terwijl steeds is aangegeven dat het werken en reizen zeer moeizaam ging, heeft ons,

zoals u bekend, doen besluiten om enig desk research te doen.

Uit verricht onderzoek op internet is gebleken dat in u 2013, 2014, 2015 én in 2016 opnieuw heeft deelgenomen aan Parijs-Dakar, maar dit keer als bijrijder in een vrachtwagen.

Aan ons expliciete verzoek om ons te informeren over nieuwe deelnames aan de rally hebt

u niet voldaan. Sterker nog, in het op 24 november 2014 gevoerde telefoongesprek heeft u

expliciet deelname aan Parijs-Dakar na 2009 ontkend.(…)

Tijdens het kort-geding is de deelname in 2009 erkend. De deelname in 2013 en 2014 is ook erkend. Deelname in de vrachtwagen zou hebben plaatsgevonden in een goed geveerde cabine, in een het hele lichaam ondersteunende (rally)kuip, voorzien van vijfpuntsgordel, waarbij u een helm en nekbrace zou dragen.

Bij deze rally is echter sprake van extreme fysieke belasting, waarvoor iemand topfit moet

zijn (…)Bovendien gaat de rit met hoge snelheden tot 140 kilometer per uur niet over mooi geplaveide wegen, maar door haast onbegaanbare landschappen, zoals zandduinen, zandwegen, modderpaden en dergelijke.

Verondersteld mag worden dat het lichaam tijdens een dergelijke rit aan extreme

bewegingen en krachten wordt blootgesteld en er lange dagen gezeten moet worden.

Dat rijmt niet met uw mededelingen aan orthopeed [naam 2] en Achmea, laatstelijk nog op2 november 2014, dat u ernstige beperkingen ervaart bij langdurig (langer dan 10 minuten) rechtop zitten en staan.

Om te beoordelen of bekendheid met de deelname aan de rally’s van invloed zou zijn

geweest op de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid hebben wij de op internet

gevonden informatie, evenals de tijdens het kort-geding namens u gegeven informatie over

de wijze van deelname, voorgelegd aan orthopeed [naam 2] met de vraag of de wetenschap

van de deelname aan de Parijs-Dakarrally in 2009 van invloed zou zijn geweest op zijn

conclusies over de beperkingen.

Evenzo is hem gevraagd naar de eventuele invloed van de wetenschap van de

latere deelnames zittend in een vrachtwagen op zijn oordeel over de beperkingen.

Bewijs van fraude

(…)

Dr [naam 2] stelt dat u van de deelname aan de rally in 2009 als motorrijder geen melding

hebt gemaakt. Uitgaande van het feit dat u als motorrijder kon deelnemen aan deze rally en

nadien ook nog als navigator in een vrachtauto zou [naam 2] bij bekendheid daarmee destijds

tot minder ernstige beperkingen zijn gekomen.

[naam 2] acht zich door het feit dat gebleken is dat u wel langdurig op de motor en in de

vrachtwagen kunt zitten op een verkeerd spoor gebracht.

[naam 2] heeft zijn eerdere beperkingenprofiel aangepast.(…)

Omdat (…) is dr [naam 2] om verduidelijking van zijn antwoord gevraagd. Het antwoord van dr [naam 2] van 28 januari 2016 is duidelijk: als dr [naam 2] tijdens zijn onderzoek bekend geweest zou zijn met de deelname aan de rally in 2009 zou hij het beperkingenprofiel aangepast hebben zoals bericht op 27 oktober 2015.

Wij hebben dit aangepaste beperkingenprofiel voorgelegd aan de arbeidsdeskundige met de

vraag wat zijn oordeel geweest zou zijn als hij de zaak destijds op basis van die beperkingen had moeten beoordelen.

De arbeidsdeskundige komt in dat geval tot arbeidsongeschiktheidspercentage van 11 %, wat geen recht meer op een uitkering geeft.

Beroep op fraudevervalclausuleWij beroepen ons erop dat u fraude heeft gepleegd. Uit het voorgaand blijkt dat u

opzettelijk en welbewust in strijd met uw verplichtingen uit de polisvoorwaarden

(artikel 5) geen melding heeft gemaakt van uw deelnames aan de rally Parijs-Dakar en

daarmee een verkeerde voorstelling van zaken hebt gegeven over de ernst van uw klachten

en beperkingen, met het doel een (hogere) uitkering te verkrijgen dan waarop u recht zou

hebben.

U hebt tegenover ons en tegenover de orthopeed ten tijde van het onderzoek in 2010 met

geen woord gerept over het feit dat u in staat bleek op de motor deel te nemen aan een

dermate zware rally en ons en hem daarmee informatie onthouden die bij de beoordeling

van belang was, waardoor hij u - bevestigd door het feit dat u ook in de jaren daarna in

staat bent gebleken zittend in een vrachtwagen aan de rally mee te doen - ten onrechte

zwaarder beperkt heeft geacht dan daadwerkelijk het geval was en is.

En ook in de periode daarna hebt u ons gezien het feit dat u tot deelname aan die rally’s

waarbij langdurig gezeten moet worden, met uw mededeling dat het eerder slechter dan

beter ging en u veel beperkingen had bij zitten, een verkeerde voorstelling van zaken

gegeven.(…)

En ondanks het expliciete verzoek in november 2010 om nieuwe deelnames te melden,

meldt u ze tot op de dag van vandaag niet.

Daarbij komt dat u in het telefoongesprek op 2 november 2014 - terwijl u in 2013 en 2014

had meegedaan en kort daarna begin 201 5 weer zou meedoen - in strijd met de waarheid

hebt aangegeven na 2009 niet meer te hebben meegedaan.(…)

Verzekering

Wij beëindigen uw arbeidsongeschiktheidsverzekering vanaf heden.

Op grond van artikel 25 van de toepasselijke polisvoorwaarden hebben wij het recht om de

verzekering te beëindigen indien wij vaststellen dat u ons opzettelijk onjuiste gegevens

verstrekt.

Uitkering

Wij beëindigen met terugwerkende kracht tot de datum van het eerste bezoek aan de expertise arts uw uitkering, immers toen hebt u aantoonbaar voor het eerst bewust

onvolledige informatie verstrekt die er toe heeft geleid dat vanaf 24 augustus 2010 u

ten onrechte een (te hoge) uitkering heeft ontvangen.

Wij beroepen ons daarbij op artikel 25 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat bij

opzettelijke misleiding de verzekeraar het recht heeft om de uitgekeerde bedragen terug te

vorderen.

Daarbij komt dat op grond van art. 7:941 lid 5 BW het recht op uitkering geheel is komen

te vervallen. Dit leidt er toe dat de aan u verstrekte uitkering onverschuldigd is betaald en

wij het recht hebben die op die grond van u terug te vorderen.

(…)Wij vorderen daarom de door ons vanaf 24 augustus 2010 tot 1 maart 2015 betaalde

uitkeringen terug uit hoofde van onverschuldigde betaling.

U was op het moment van ontvangen van die uitkeringen immers te kwader trouw (artikel 6:205 BW).

Uw persoonsgegevens nemen wij op grond daarvan op in de interne database

van Achmea

(…)Uw persoonsgegevens nemen wij op in het Externe Verwijzingsregister(…).”2.14. Achmea heeft bij brief van 8 maart 2016 (productie 13 van [eiser] ) [eiser] gesommeerd om aan haar vóór 28 maart 2016 te betalen een bedrag van in totaal
€ 111.130,20. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende posten:
- de aan [eiser] vanaf 24 augustus 2010 verstrekte uitkeringen ad in totaal € 79.410,80;

de aan [eiser] verleende premievrijstelling ad in totaal € 9.428,33
de door Achmea gemaakte onderzoekskosten ad in totaal € 21.354,13

3. De vordering in conventie

3.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat Achmea geen succesvol beroep toekomt op artikel 7:941 BW,

b. Achmea zal veroordelen de verzekering in ere te herstellen en (met terugwerkende kracht) over te gaan tot uitkering conform het bepaalde in de polis op basis van ten minste 43% arbeidsongeschiktheid, althans een door de rechtbank te bepalen percentage, met voldoening van de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen,

c. Achmea zal gebieden de personalia/gegevens van [eiser] uit het Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister (Zwarte Lijst) en eventuele andere systemen en/of registers waarin [eiser] staat vermeld te (doen laten) verwijderen binnen twee werkdagen na het wijzen van het vonnis, met veroordeling van Achmea tot betaling van een dwangsom van
€ 2.500,-- voor iedere dag dat Achmea dit gebod niet nakomt, zulks tot een maximum van
€ 100.000,--, althans tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Achmea dit gebod niet nakomt,

d. Achmea zal veroordelen aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van Achmea in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten.

3.2.

Op de stellingen van [eiser] zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

4.Het verweer in conventie

4.1.

Achmea concludeert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - kort gezegd - de vorderingen van [eiser] zal afwijzen, met zijn veroordeling in de kosten van deze procedure (te vermeerderen met de wettelijke rente) alsmede in de gebruikelijke nakosten.

4.2.

Op het verweer van Achmea zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

5.De vordering in reconventie

5.1.

Achmea vordert - na vermindering van eis ter comparitie - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 109.306,03 (€ 111.130,20 minus € 1.452,-- en minus € 372,17), te vermeerderen met de wettelijke rente over de ten onrechte ontvangen uitkeringen, ten onrechte verleende premievrijstelling, onderzoekskosten en medische en arbeidsdeskundige kosten op de wijze zoals gesteld en gespecificeerd onder de punten 60, 61 en 62, althans de wettelijke rente over voormelde posten vanaf 1 juni 2016 tot aan de dag der algehele betaling, een en ander met veroordeling van Achmea in de kosten van deze procedure (vermeerderd met wettelijke rente) alsmede in de nakosten.

5.2.

Het verweer in conventie vormt tevens de grondslag van de vordering in reconventie. Op de overige door Achmea ingenomen stellingen zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

6.Het verweer in reconventie

6.1.

[eiser] concludeert dat de rechtbank Achmea niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van deze procedure.

6.2.

Op het verweer van [eiser] zal, voor zover van belang, hierna nader worden ingegaan.

7.De beoordeling in conventie en in reconventie

7.1.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in reconventie en de vorderingen in conventie zullen beide geschillen tezamen worden beoordeeld.

7.2.

Centraal in de onderhavige procedures staat de vraag of [eiser] tijdens het in opdracht van Achmea op 7 oktober 2010 door [naam 2] uitgevoerde onderzoek opzettelijk aan [naam 2] geen mededeling heeft gedaan van het feit dat hij in 2009 nog met de motor heeft meegedaan aan de rally Parijs-Dakar, met het doel om van Achmea een uitkering te verkrijgen, waarop hij bij een juiste voorstelling van zaken geen aanspraak zou hebben kunnen maken.

7.3.

De vraag wanneer sprake is van opzet tot misleiding is aan de orde gesteld in het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016 ECLI:NL:HR:2016:507.
De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3.3.:
“Mede gelet op de tussen de art. 7:928 BW en 7:930 BW bestaande samenhang dient onder opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.”

7.4.

Deze maatstaf is naar het oordeel van de rechtbank eveneens van toepassing indien het gaat om de vraag of de verzekerde heeft voldaan aan zijn in artikel 7:941 lid 2 BW neergelegde verplichting om nadat een verzekerd evenement heeft plaatsgevonden aan de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Indien de verzekerde voormelde verplichting niet nakomt met het opzet de verzekeraar te misleiden, verbindt artikel 7:941 lid 5 BW daaraan de sanctie van verval van het recht op uitkering.

7.5.

De rechtbank beantwoordt de hiervoor onder 7.2 geformuleerde vraag ontkennend. Daartoe is het volgende redengevend.
Voorop wordt gesteld dat [eiser] in januari 2009 met de motor heeft deelgenomen aan de rally Parijs-Dakar. Dit is ruim anderhalf jaar vóór het onderzoek door [naam 2] , dat in oktober 2010 heeft plaatsgevonden. [naam 2] heeft derhalve [eiser] destijds gezien in de toestand waarin [eiser] zich toen met dit verleden (deelname aan de rally) bevond. Die situatie is beslissend. Achmea heeft immers niet gesteld dat [eiser] , door deelname in 2009 aan de rally per motor, niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht en dat [eiser] welbewust zijn deelname aan de rally in 2009 niet heeft vermeld om te voorkomen dat Achmea met een beroep op schending van de schadebeperkingsplicht zijn aanspraak op een uitkering van de hand zou wijzen.

Overigens heeft [eiser] gesteld dat deelname aan de rally in 2009 heeft plaatsgevonden in overleg met zijn arts drs. [naam 4] . [eiser] heeft in dit verband verwezen naar een e-mail van [naam 4] van 25 februari 2016 (productie 2 van [eiser] ), waaruit kan worden afgeleid dat [naam 4] geen bezwaar had tegen deelname aan de rally van 2009. [eiser] heeft voorts aangevoerd dat die deelname destijds geen negatieve (maar eerder een positieve) invloed heeft gehad op zijn lichamelijke gesteldheid. Een en ander is door Achmea niet weersproken.

7.6.

[naam 2] heeft in zijn brief aan Achmea van 27 oktober 2015 (die onderdeel uitmaakt van productie 12 van [eiser] ) verklaard, dat hij, indien hij zou hebben geweten dat [eiser] in 2009 nog met een motor had deelgenomen aan de rally Parijs-Dakar, [eiser] ten aanzien van zitten “niet tot licht beperkt” zou hebben beschouwd.
stelt zich op het standpunt dat zijn lichamelijke gesteldheid in 2010 aanzienlijk verslechterde. [eiser] heeft in die toestand het onderzoek door [naam 2] in 2010 ondergaan, zodat de lichamelijke conditie van [eiser] in 2010 beslissend is. Dit betekent dat om die reden al aan voormeld oordeel van [naam 2] niet het gewicht kan worden toegekend dat Achmea daaraan toekent.

7.7.

In het licht van het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat [eiser] had behoren te begrijpen dat kennisname van zijn deelname aan de rally in 2009 van invloed zou zijn op de omvang van de beperkingen die bij het onderzoek in 2010 zouden blijken. Van opzettelijke verzwijging van deelname aan de rally in 2009 is dan ook geen sprake.

7.8.

Gesteld noch gebleken is dat [eiser] [naam 1] zou hebben geïnstrueerd om, indien
Achmea daarnaar zou vragen, te ontkennen dat [eiser] in 2009 op de motor heeft deelgenomen aan voormelde rally.

7.9.

Achmea heeft voorts gesteld dat zij aan [eiser] bij brief van 8 november 2010
(productie 3 van [eiser] ) het volgende heeft medegedeeld:
“(…)Motor- of autoracesWij vernamen over deelnames van de heer [eiser] (…) aan de Trans Oriëntale Rally van 2008 en Dakar Rally van 2009. Uw risicomanager de heer [naam 1] heeft telefonisch medegedeeld dat het niet om u (…) zou gaan. Wij vermoeden echter dat het wel degelijk om u gaat. Mocht deze aanname niet juist zijn, horen wij dit uiteraard graag van u.

Mocht u echter in de toekomst tijdens uw arbeidsongeschiktheid aan dergelijke motor- of autoraces gaan deelnemen, verzoeken wij u ons van te voren hiervan op de hoogte te stellen (…).”7.10. Achmea heeft aangevoerd dat [eiser] haar naar aanleiding van deze brief niet heeft medegedeeld dat hij toch aan bedoelde rally’s (in 2008 en 2009) had deelgenomen alsmede dat [eiser] haar ook niet in kennis heeft gesteld van het feit dat hij in 2013 en 2014 in een vrachtauto als bijrijder heeft deelgenomen aan de rally Parijs-Dakar.

7.11.

Achmea heeft voormelde brief van 8 november 2010 gericht tot [eiser] , ter attentie van [naam 1] en deze brief verzonden naar het haar bekende adres van [naam 1] . [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat hij die brief heeft ontvangen. Nu Achmea geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat [eiser] de brief wel heeft ontvangen, kan in deze aan het achterwege blijven van enige reactie van [eiser] richting Achmea geen gevolgen ten nadele van [eiser] worden verbonden. In ieder geval kan niet worden geconcludeerd dat [eiser] vanaf 8 november 2010 wist dat Achmea aannam dat hij in 2009 wel heeft deelgenomen aan de rally Parijs-Dakar en dat Achmea een voorgenomen deelname aan de rally als bijrijder van belang vond.

7.12.

[eiser] heeft aangevoerd dat hij zijn deelnames aan de rally Parijs-Dakar als navigator in een vrachtwagen ook heeft afgestemd met [naam 4] . Uit de door [eiser] als productie 4 overgelegde e-mail van [naam 4] van 23 december 2015 kan worden afgeleid dat [naam 4] deelname aan de rally geen bezwaar vond. [naam 4] stelt in bedoelde e-mail immers:
“Bij het navigeren in de truck wordt de heup niet buitensporig belast, je zit in de gordels muurvast, bedient de knoppen en doet de berekeningen om het juiste spoor te vinden. Hoe vaak moet je op zo’n dag uit en in de truck klimmen? Volgens mij beslist aanvaardbaar.”Een en ander is door Achmea niet weersproken. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [eiser] had behoren te begrijpen dat hij Achmea eigener beweging op de hoogte had moeten stellen van zijn voornemen om in 2013 als bijrijder in een vrachtauto te gaan deelnemen aan de rally Parijs-Dakar en dat [eiser] door dit niet te doen Achmea opzettelijk heeft misleid.

7.13.

In het verlengde daarvan kan evenmin worden geoordeeld dat [eiser] Achmea opzettelijk heeft misleid door nadat hij in een telefoongesprek op 24 november 2014 jegens Achmea had erkend dat hij in 2009 met de motor had deelgenomen aan de rally Parijs-Dakar, tegen Achmea te zeggen dat hij daarna niet meer aan deze wedstrijd heeft deelgenomen. Aannemelijk is dat [eiser] tijdens dat telefoongesprek dacht dat Achmea van hem wilde weten of hij na 2009 nog als motorrijder had deelgenomen aan Parijs-Dakar, hetgeen wezenlijk anders is dan deelname aan de rally als bijrijder in een vrachtwagen. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 7.12 is overwogen, kan niet worden gezegd dat [eiser] had behoren te begrijpen dat wetenschap van deelname aan de rally als bijrijder in een vrachtwagen voor Achmea van belang was.

7.14.

In het verlengde daarvan komt in deze evenmin betekenis toe aan het feit dat [eiser] ook na 2013 nog meerdere keren als bijrijder in een vrachtauto aan Parijs-Dakar heeft deelgenomen en dat [eiser] Achmea van het (voornemen tot) deelname niet op de hoogte heeft gesteld. Om die reden is de stelling van Achmea dat [eiser] niet meer heeft gereageerd op voormelde brief van Achmea van 8 december 2014 waarin zij de inhoud van het met [eiser] op 24 november 2014 gevoerde telefoongesprek heeft bevestigd, niet relevant. [eiser] behoefde immers niet te begrijpen dat hij de passage
“Na 2009 hebt u niet meer meegedaan (…)”diende te rectificeren.

7.15.

Ter comparitie heeft Achmea nog aangevoerd dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om Achmea direct te informeren over een geheel of gedeeltelijk herstel als vermeld in artikel 5 lid 1 onder e van de algemene voorwaarden.
Voor de aanname van Achmea dat [eiser] geheel dan wel gedeeltelijk is hersteld, bieden de stellingen van Achmea noch de gedingstukken voldoende aanknopingspunten, zodat ook in dit opzicht niet gezegd kan worden dat [eiser] welbewust voor Achmea relevante informatie heeft achtergehouden met het oogmerk om hem aanspraken te verlenen die hem rechtens niet toekomen.

7.16.

Uit het vorenstaande volgt dat de door Achmea gestelde fraude onvoldoende is gefundeerd en dat Achmea geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:941 lid 5 BW. De gevraagde verklaring voor recht zal dan ook als na te melden worden gegeven. Nu een verklaring voor recht geen voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert, zal het vonnis in zoverre niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

7.17.

Achmea was noch op grond van de polis, noch op grond van de wet gerechtigd om de verzekering te beëindigen. Achmea dient dan ook zolang als het arbeidsongeschiktheidspercentage van 43 % niet is gewijzigd, aan [eiser] op dat percentage gebaseerde uitkeringen te verstrekken. Dit met terugwerkende kracht tot 1 maart 2015. Achmea heeft immers niet ten verwere aangevoerd dat de redenen waarom zij destijds tot schorsing van haar uitbetalingsverplichting is overgegaan (het niet verstrekken van volledige inkomensgegevens) nog steeds aan de aanspraak van [eiser] op uitkering in de weg staan. Achmea heeft zich enkel geconcentreerd op haar standpunt dat van fraude sprake was alsmede dat de door haar sinds 24 augustus 2010 verstrekte betalingen aan [eiser] moeten worden geacht onverschuldigd te zijn geschied.

7.18.

Achmea zal worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen, telkens - zoals Achmea onweersproken heeft gesteld - met ingang van de eerste van de maand volgend op de maand waarop de deelbetaling betrekking heeft.

7.19.

Nu de door Achmea gestelde fraude niet is komen vast te staan, is er geen rechtsgrond voor opname van de personalia/gegevens van [eiser] in het interne Incidentenregister van Achmea en het Extern Verwijzingsregister. Achmea zal dan ook worden veroordeeld om bedoelde registraties ongedaan te (doen) maken. [eiser] heeft tevens gevorderd om Achmea te veroordelen om zijn personalia/gegevens daarenboven te verwijderen uit eventuele andere systemen en/of registers waarin [eiser] staat vermeld, maar die vordering is te onbepaald om te kunnen worden toegewezen.

7.20.

Achmea heeft aangevoerd dat zij een toewijzend vonnis naar eer en geweten zal uitvoeren en dat om die reden het opleggen van een dwangsom achterwege kan blijven. Achmea heeft in dit verband verwezen naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 10 april 2007. In dat arrest ging het om de vraag of de voorzieningenrechter een dwangsom kan verbinden aan een veroordeling in een bodemprocedure, waarbij de bodemrechter de gevorderde dwangsom had afgewezen.
Die vraag speelt in de onderhavige procedure niet en de verwijzing naar bedoeld arrest kan Achmea dan ook niet baten.
[eiser] heeft voldoende belang bij het opleggen van een dwangsom. Er bestaat echter aanleiding om de dwangsom te matigen en te maximeren als na te melden.

7.21.

De buitengerechtelijke kosten (volgens de staffel buitengerechtelijke incassokosten) komen niet voor vergoeding in aanmerking. Achmea heeft immers gemotiveerd bestreden dat de verrichtingen waarnaar [eiser] in dit verband heeft verwezen geen betrekking hebben op het ongedaan maken van de gevolgen die Achmea heeft verbonden aan haar stelling dat sprake is van fraude.
in conventie voorts7.22. Achmea zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 99,88

- griffierecht € 288,00

- salaris advocaat €
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.291,88

7.23.

Achmea zal tevens in de nakosten worden veroordeeld als na te melden.

in reconventie bovendien

7.24.

Uit het vorenstaande volgt dat er geen deugdelijke grondslag voorhanden is voor toewijzing van de tot terugbetaling van de verstrekte uitkeringen strekkende vordering van Achmea. Dit geldt ook voor het ongedaan maken van de premievrijstelling alsmede voor het vergoeden van de onderzoekskosten en de - na vermindering van eis resterende - medische en arbeidskundige kosten. De vorderingen van Achmea worden dus afgewezen.

7.25.

Achmea zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 1.421,00 ter zake van salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00).

in conventie en in reconventie tot slot

7.26.

Ten overvloede wordt nog het volgende opgemerkt. Ter comparitie is de vraag opgeworpen waarom Achmea, toen zij van [eiser] op haar brief van 8 november 2010 niet het antwoord ontving dat haar aanname dat [eiser] in 2009 had deelgenomen aan Parijs-Daker onjuist was, [eiser] niet heeft opgeroepen voor een gesprek. Door het uitblijven van het antwoord van [eiser] stond voor Achmea immers “vast” dat [naam 1] destijds onjuiste informatie aan Achmea had verstrekt en lag het voor de hand om daarover met [eiser] van gedachten te wisselen en vervolgens [eiser] opnieuw te laten onderzoeken door [naam 2] . Dit had wellicht de onderhavige procedures kunnen voorkomen.
Overigens staat de mogelijkheid voor Achmea nog steeds open - zoals ter comparitie is besproken - om [eiser] opnieuw te laten onderzoeken om te kunnen beoordelen of het huidige arbeidsongeschiktheidspercentage nog actueel is.

8.De beslissing

De rechtbank

in conventie

8.1.

verklaart voor recht dat Achmea geen succesvol beroep toekomt op artikel 7:941 lid 5 BW,

8.2.

veroordeelt Achmea om haar verplichtingen uit hoofde van de met [eiser] gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering na te komen en (met terugwerkende kracht tot 1 maart 2015) over te gaan tot uitkering conform het bepaalde in de polis op basis van 43% arbeidsongeschiktheid, met voldoening van de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen, telkens vanaf de eerste van de maand volgend op de maand waarop de betreffende deelbetaling betrekking heeft tot aan de dag der algehele voldoening,

8.3.

gebiedt Achmea om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de personalia/gegevens van [eiser] uit het Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister te (doen) verwijderen,

8.4.

veroordeelt Achmea om aan [eiser] te betalen een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Achmea het hiervoor onder 8.3 geformuleerde gebod niet nakomt, tot een maximum van € 50.000,-- is bereikt,

8.5.

veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.291,88,

8.6.

veroordeelt Achmea in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Achmea niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

8.7.

verklaart dit vonnis in conventie - behoudens ten aanzien van de hiervoor onder 8.1 gegeven verklaring voor recht - uitvoerbaar bij voorraad,

8.8.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

8.9.

wijst de vorderingen af,

8.10.

veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.421,00,

8.11.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2016.

Th/PB