Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis van 16 november 2016
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/228606 / HA ZA 12-260 / 150 / 103 / 167 / 512 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINANCIAL SERVICES NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Echt, gemeente Echt-Susteren,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/236163 / HA ZA 12-793 / 150 / 103 / 167 / 512 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINANCIAL SERVICES NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Echt, gemeente Echt-Susteren,
eiseres,
advocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCON AVM GROEP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam.
Partijen zullen hierna FSN en Accon genoemd worden.
1.De procedures
1.1.
Het verloop van de procedures blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 november 2015
- het deskundigenbericht van drs. M.J. van der Eijk in de zaak 12-793
- de conclusie na deskundigenbericht van FSN in de zaak 12-793, tevens houdende een vermeerdering van eis en de gronden daarvan (punten 10., 11. en 12.) in de zaak 12-793
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Accon in de zaak 12-793
- het proces-verbaal van de pleidooien in de zaak 12-793
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
in de zaak 12-793
2.1.
In het tussenvonnis van 11 februari 2015 heeft de rechtbank in deze zaak een deskundigenbericht bevolen, kort gezegd ter bepaling van de winst die FSN is misgelopen omdat ten gevolge van de ontbinding van de tussen hen overeengekomen ‘Service Level Agreement’ (de SLA) Accon haar afnameverplichting uit die overeenkomst niet meer hoefde na te komen (punt 2.9. van het tussenvonnis van 1 oktober 2014). Het betreft een van de door FSN gevorderde schadeposten. Het deskundigenbericht dateert van 14 januari 2016. De partijen hebben zich in hun conclusiewisseling en tijdens de pleidooien uitgelaten over de vaststelling in rechte van de omvang van de schade.
2.2.
Na de vermeerdering van eis strekt de vordering in dit verband ertoe dat de rechtbank Accon zal veroordelen tot betaling van primair € 2.220.992,00, subsidiair € 1.288.000,00 en meer subsidiair € 1.178.650,00, steeds vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 februari 2012. FSN wenst aan te sluiten bij de bevindingen van Hermes Advisory, de door FSN ingeschakelde deskundige, die de winstderving heeft becijferd op € 2.220.992,00 op basis van vermogensvergelijking en op € 1.178.650,00 uitgaande van omzet verminderd met kosten. Een winst van € 1.288.000,00 zou zijn gerealiseerd indien het werk onder de SLA vanaf 1 maart 2012 door FSN zou zijn uitbesteed aan derden, die zoals Van der Eijk heeft geconstateerd, efficiënter werken dan FSP, aldus FSN.
2.3.
Er bestaat onvoldoende aanleiding deze vermeerdering van eis en de gronden daarvan wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Accon heeft voldoende gelegenheid gehad om zich tegen de aldus vermeerderde eis te verweren en gelet op het hierna volgende leidt de eisvermeerdering niet tot vertraging van het geding. De inhoudelijke beoordeling van de vermeerderde eis zal hierna aan de orde komen.
2.4.
Voor haar standpunt dat de schade € 2.220.992,00 bedraagt heeft FSN enkel verwezen naar het rapport van Hermes Advisory, die tot dit bedrag komt door in vergelijking te brengen, enerzijds de feitelijke vermogenspositie van FSN en anderzijds de hypothetische vermogenspositie van FSN bij onberispelijke nakoming van de SLA. Hiermee miskent FSN echter dat in het vonnis van 1 oktober 2014 slechts toewijsbaar is geoordeeld de winstderving die het gevolg is van de misgelopen verdere omzet uit de SLA, en voorts dat in het vonnis van 11 februari 2015 de voor de wijze van begroting van deze schade te beantwoorden vragen zijn vastgesteld. FSN vraagt de rechtbank in wezen om op deze bindende eindbeslissingen terug te komen. Voor de noodzaak daarvan heeft zij echter geen concreet aanknopingspunt geboden. Het primair gevorderde is dan ook niet toewijsbaar.
2.5.
Hetzelfde geldt voor het subsidiair gevorderde. In zoverre heeft FSN haar vordering daarop gebaseerd dat FSN, de ontbinding weggedacht, vanaf 1 maart 2012 het werk onder de SLA niet langer zou hebben uitbesteed aan haar 100% dochtermaatschappij D&V BPO Services Philippines Inc. in Manilla (Financial Services Philippines, verder: FSP), maar aan de efficiënter werkende derden KPMG en SCP. FSN baseert dit standpunt op achteraf, uit het deskundigenonderzoek verkregen inzichten. Het gaat er echter om of het door haar geschetste scenario in de destijds gegeven omstandigheden als een redelijke verwachting moet worden beschouwd. Anders dan FSN stelt spreekt dit allerminst voor zich. De werkelijke kosten van het uitvoeren van werkzaamheden buiten Nederland waren immers voor partijen onvoldoende inzichtelijk, gegeven de nadere budgetafspraken die daarover moesten worden gemaakt en het geschil dat erover is ontstaan. Nu een nadere toelichting ontbreekt kan niet worden aangenomen dat het werk aan derden zou zijn uitbesteed, laat staan dat daarin aanleiding gevonden kan worden om terug te komen op hetgeen over de uitgangspunten voor de schadebegroting reeds is beslist.
2.6.
Ter zake van het meer subsidiair gevorderde is het volgende van belang.
FSN heeft de bevindingen van Van der Eijk betwist met een beroep op het rapport van Hermes Advisory (punt 8 conclusie na deskundigenbericht). FSN heeft bepleit (punt 7.2. pleitnota mr. Wouters) dat de inhoud van dit rapport op de voet van art. 149 lid 1 Rv Pro vast staat omdat Accon het rapport niet, althans niet inhoudelijk, heeft betwist. Dit standpunt kan niet worden gevolgd, reeds niet nu het geschil over de door FSN gestelde omvang van de ontbindingsschade zich in de fase van bewijslevering (door middel van een deskundigenbericht) bevindt, juist vanwege de gemotiveerde betwisting van die omvang door Accon. Het rapport van Hermes Advisory kan wel van belang zijn, in het licht van het volgende.
Achtergrond waartegen de bezwaren tegen het deskundigenbericht beoordeeld zullen worden
2.7.
Van der Eijk is tot de slotsom gekomen dat FSN als gevolg van de ontbinding van de SLA een bedrag van € 466.039,00 aan winst is misgelopen als de kosten van omzetting van de dossiers voor rekening van Accon komen en een bedrag van € 175.113,00 indien deze omzettingskosten voor rekening van FSN komen. Voor rekening van welke partij de omzettingskosten komen heeft hij in het midden gelaten. Zowel FSN als Accon heeft zich verzet tegen de hier bedoelde bevindingen van Van der Eijk. In dit verband stelt de rechtbank het volgende voorop, aanknopend bij HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3514, NJ 2011/311.
2.8.
De rechter dient, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (vgl. HR 19 oktober 2007, LJN BB5172).
2.9.
Indien de rechter in een geval als dit — waarin de geleerde opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige — de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vgl. HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74).
2.10.
Ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen, geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK4476, NJ 2011/121).
Vermenging van financiële gegevens
2.11.
FSN verwijt de deskundige onder meer dat hij de financiële gegevens van vóór de totstandkoming van de SLA heeft vermengd met die van na die totstandkoming (punt 14.1 conclusie na deskundigenbericht en specifieke opmerking 1 op pagina 9 en 10 van het rapport van Hermes Advisory). De deskundige heeft zodoende de personeelskosten op de Filippijnen te hoog ingeschat, aldus FSN. In dit verband geldt het volgende.
2.12.
Zoals de rechtbank heeft overwogen in punt 2.3. van het tussenvonnis van 1 oktober 2014 dient bij het bepaling van de omvang van de schade een vergelijking te worden gemaakt tussen enerzijds de hypothetische situatie waarin FSN zou hebben verkeerd indien Accon en FSN de SLA onberispelijk zouden zijn nagekomen en anderzijds de feitelijke situatie waarin FSN na de ontbinding verkeert. Ter zake van de niet nagekomen afnameverplichting, waarom het in deze zaak nog gaat, is van belang welk bedrag aan winst FSN daardoor is misgelopen. Het betreft hier een berekening aan de hand van onder meer een beoordeling van een denkbeeldige situatie. Een dergelijke beoordeling is naar zijn aard met onzekerheden omgeven. Van der Eijk heeft tegen deze achtergrond voldoende inzichtelijk gemaakt hoe hij tot de personeelskosten op de Filippijnen is gekomen. Daarbij is met name van belang dat Van der Eijk kenbaar oog heeft gehad voor het verschil in productiviteit tussen ervaren en nieuwe werknemers (eerste bullet op pagina 9 van het rapport van Hermes Advisory) en op de bestaande overcapaciteit (tweede bullet), de concrete gronden van het onder 2.11 bedoelde verwijt. Verwezen wordt naar de pagina’s 51 en 52 van het deskundigenbericht, waar onder meer staat:
In paragraaf 3.5.2 is duidelijk geworden dat in de feitelijke situatie in 2011 een besparing op de personeelskosten kon worden gerealiseerd, die in verband is te brengen met de afname van de productie ten opzichte van 2010, maar de besparing was niet volledig evenredig met de verminderde productie. Er is dus enige aanleiding om van een vaste personele (over-)capaciteit uit te gaan, die in 2011 beter benut zou zijn wanneer in de maanden november en december, bovenop de feitelijke productie, nog eens 2.995 uren extra gerealiseerd zouden worden.
Bij het beoordelen van de inzetbare overcapaciteit in de maanden november en december 2011 gebruiken we de informatie uit loonstaten die door FSN na het concept rapport beschikbaar zijn gesteld. In november 2011 waren 19 personen werkzaam binnen FSP, in december 2011 waren dit er 22. Als men ervan uitgaat dat na de inwerkperiode in 2009 en 2010 door deze ervaren werknemers gemiddeld het aantal uren werd gedeclareerd wat in de maanden januari tot en met april werd gerealiseerd (wat hoger was dan het gemiddelde in 2009 en 2010), van 60,75, dan was er een capaciteit aanwezig voor respectievelijk 1.154 declarabele uren in november en nog eens 1.337 declarabele uren in december. Feitelijk realiseerden zij respectievelijk 864 en 472 uren in deze maanden. Er was dus een overcapaciteit beschikbaar van 290 uren in november en 865 in december.
(…)
De combinatie van nieuw personeel en nieuwe dossiers vormt aanleiding om te verwachten dat de arbeidsproductiviteit voor deze nieuwe werknemers opnieuw relatief laag zal zijn, zoals deze ook in 2009 en 2010 laag was (45 à 46 declarabele uren per werknemer per maand). Een deel van de werknemers (75 %) is echter al ingewerkt en realiseerde in de eerste maanden van 2012 een hogere productie van 60,75 declarabele uren per maand. We houden er rekening mee dat het gewogen gemiddelde ongeveer 57,1 declarabele uren per persoon per maand bedraagt.
De beschikbare productiecapaciteit, waarvoor FSP in de eerste drie maanden personeelskosten maakte, zou derhalve ongeveer 4.109 uren kunnen realiseren. Om de totale productie van 26.956 uren te kunnen realiseren, moet dus nog extra personeel worden aangetrokken dat ongeveer 22.847 uren kan verwerken.
Een deel van deze productie zou door de 18 ervaren en ingewerkte werknemers gerealiseerd kunnen worden in de maanden april tot en met september. Uitgaande van de hogere arbeidsproductiviteit van deze werknemers van 60,75 declarabele uren per maand, kunnen deze in zes maanden nog 6.561 declarabele uren verwerken. De kosten voor deze 18 werknemers in de maanden april-september zijn tezamen te begroten op PhP 5.258.160. De overige 16.286 uren moeten in 2012 dan door nieuwe, onervaren werknemers worden verwerkt. Er rekening mee houdend dat deze gemiddeld een arbeidsproductiviteit realiseren die binnen FSP in 2009 en 2010 werd behaald van 46 declarabele uren per maand, zijn er dan 354 maanden te verlonen voor deze nieuwe werknemers. (…)
Ten opzichte van de feitelijke situatie is dus te verwachten dat FSP in 2012 nog extra personeelskosten zou maken ter grootte van PhP 22.495.609 voor nieuwe en ervaren werknemers tezamen.
In deze raming is zowel rekening gehouden met de reeds aanwezige productiecapaciteit, die niet ten volle is ingezet, en is een norm gehanteerd voor de gemiddelde arbeidsproductiviteit per werknemer die aansluit bij de ervaringscijfers in de periode 2009-2010.
Tijdens de pleidooien heeft FSN in dit verband nog opgeworpen dat Van der Eijk de opleidingsbehoefte van nieuw aan te trekken medewerkers heeft overschat (punten 5.4, 5.5. en 5.6 van de pleitnota). Niet valt echter in te zien dat deze opleidingsbehoefte minder zou zijn omdat het werk in een al vier jaar draaiende organisatie gedaan zou gaan worden. De organisatie zou voor de aan te trekken medewerkers immers nieuw zijn geweest. Uit het hiervoor geciteerde blijkt dat Van der Eijk de productiviteit van nieuw personeel heeft bepaald aan de hand van historische gegevens. FSN heeft onvoldoende aanknopingspunten ervoor geboden niet van de aldus bepaalde redelijke verwachting omtrent productiviteit van nieuwe medewerkers uit te gaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat er geen aanwijzingen zijn dat Van der Eijk ervan is uitgegaan dat het in de hypothetische situatie aan te trekken personeel niet boekhoudkundig onderlegd zou zijn. Wat de eventuele uitbesteding aan derden betreft wordt verwezen naar hetgeen daarover hiervoor in punt 2.5. is overwogen.
2.13.
Met de derde bullet op pagina 9/10 van het rapport van Hermes Advisory wil FSN, zo begrijpt de rechtbank, aan de orde stellen dat de loonkosten van de twee Filipijnse managers bij een verminderde productie zwaarder op het resultaat drukken. FSN werkt deze constatering echter niet uit in een specifiek bezwaar tegen de zienswijze van de deskundige, laat staan dat zij een dergelijke betwisting voldoende motiveert. Ook in dit verband bestaat daarom onvoldoende aanleiding niet van de bevindingen van Van der Eijk uit te gaan.
Irrelevante kosten verdisconteerd
2.14.
Volgens FSN heeft Van der Eijk verder ten onrechte opstartkosten van FSN en kosten van activiteiten van Kirean in zijn berekening betrokken (punt 14.2 conclusie na deskundigenbericht en specifieke opmerking 2 op pagina 10 en 11 van het rapport van Hermes Advisory). De gederfde winst is daarom te laag berekend, aldus FSN. In dit verband is het volgende van belang
2.15.
Van der Eijk heeft in paragrafen 3.2, 4.4 en 4.5 van zijn deskundigenbericht en in de paragrafen 1.3 (vanaf pagina 5), 1.4 en 1.5 van de daartoe behorende reactienota, uitgebreid toegelicht welke kosten van FSN hij in zijn beschouwingen heeft betrokken. Hij heeft op pagina 49 expliciet aangegeven dat voor zover personeelskosten zijn geactiveerd als ontwikkelingskosten, deze buiten beschouwing blijven aangezien deze niet op de directe productie betrekking hebben. Volgens FSN en Hermes Advisory heeft FSN alleen in 2009, met een beperkte doorloop in 2010, kosten gemaakt. Daarna zijn ter uitvoering van de SLA geen kosten meer gemaakt, aldus FSN. Zij heeft hiermee echter geen concrete bezwaren geuit tegen de zienswijze van Van der Eijk, maar slechts een eigen stelling geponeerd, waarmee zij aangeeft het niet eens te zijn met de deskundige, maar niet een betoog houdt dat de rechtbank tegen de hiervoor geschetste achtergrond noopt tot een nader onderzoek (HR 5 december 2003). Niet duidelijk is bovendien hoe deze stelling aan de bevindingen van Van der Eijk af zou kunnen doen. Het gaat er immers niet slechts om of FSN ter uitvoering van de SLA kosten heeft gemaakt, maar ook of zij, de ontbinding weggedacht, kosten zou hebben gemaakt. Daarover heeft FSN zich niet uitgelaten.
2.16.
Van der Eijk heeft tevens uitvoerig toegelicht waarom hij kosten van Kirean heeft verdisconteerd (paragraaf 3.4 en 4.4 van zijn rapport). Volgens het bij conclusie na deskundigenbericht door FSN aangehaalde rapport van Hermes Advisory heeft Van der Eijk dat ten onrechte gedaan, maar waarom dat zo zou zijn motiveert Hermes Advisory niet. Het is gebleven bij een uiteenzetting over al dan niet verschuldigde vergoedingen voor het gebruik van software. Dat en waar in zijn deskundigenbericht Van der Eijk deze verschuldigdheid niet juist heeft beoordeeld of verwerkt is van de zijde van FSN echter niet concreet toegelicht. Dat mocht gelet op het hiervoor in punt 2.9. geschetste kader wel van haar worden verwacht.
Bij gelegenheid van de pleidooien heeft FSN haar standpunt in dit verband nader toegelicht (punten 5.1., 5.2. en 5.3. van de pleitnota). De kern daarvan is dat Van der Eijk ten onrechte personeels- en variabele kosten van Kirean heeft betrokken in zijn berekening. In dat verband is het volgende van belang.
2.17.
Volgens FSN hielden de medewerkers van Kirean, met wie de personeelskosten gepaard gaan, zich niet bezig met de uitvoering van de SLA. De rechtbank constateert dat de door FSN in dit verband aangehaalde bedragen van € 42.904,00 en € 171.111,00 (opgeteld € 214.015,00) voorkomen in de tabellen op de pagina’s 51 (bovenste tabel) en 54 van het deskundigenbericht. Uit de tabel op pagina 51 blijkt dat het hier gaat om de extra personeelskosten die binnen FSN, AFOS en Kirean, de ontbinding weggedacht, zouden zijn gemaakt om de extra productie te kunnen realiseren. De bedragen zijn tot stand gekomen door een percentage van 35,8% te nemen van de extra bruto winst die binnen FSN, AFOS en Kirean zou zijn gerealiseerd met de extra productie. Dit percentage is door Van der Eijk bepaald aan de hand van historische gegevens, zo volgt uit pagina 50 van zijn deskundigenbericht. Anders dan FSN aanneemt zien de personeelskosten derhalve niet alleen op personeel van Kirean en zijn de bedragen ook niet uit de boeken van Kirean afkomstig. Bij deze stand van zaken bestaat geen aanleiding de zienswijze van Van der Eijk in dit verband niet te volgen.
2.18.
Ditzelfde geldt voor de variabele kosten die Van der Eijk heeft gehanteerd. Waarom een bedrag van € 49.485,00 niet had mogen worden verdisconteerd maakt FSN niet duidelijk. Dat de door FSN ingeschakelde deskundige de variabele kosten heeft berekend op een bedrag van € 50.000,00 is op zichzelf geen steekhoudend bezwaar tegen de zienswijze van Van der Eijk. Waarom de zienswijze van Van der Eijk onjuist is volgt daaruit niet. FSN heeft dit ook overigens niet toegelicht.
2.19.
In haar conclusie heeft FSN nog opgeworpen dat, anders dan de deskundige op pagina 4 van zijn reactienota heeft vermeld, de heer [naam] geen medewerker was van Kirean. Zonder toelichting, die ontbreekt valt echter niet in te zien wat dit feit aan de bevindingen van Van der Eijk zou kunnen afdoen.
Omzettingskosten
2.20.
Niet in geschil is dat Accon, zoals Van der Eijk heeft geconstateerd, de ontbinding weggedacht nog 525 nieuwe klantendossiers aan FSN ter verwerking had moeten aanbieden om haar afnameverplichting uit de SLA na te kunnen komen. Het gaat nu om de extra personeelskosten van het geschikt maken van klantendossiers voor de outsourcing naar de Filippijnen, die binnen FSN/AFOS en Kirean gemaakt hadden moeten worden (pagina 48 van het deskundigenbericht). Deze kosten zouden volgens de deskundige aan de zijde van FSN zijn gemaakt. De vraag die Van der Eijk open laat is hoe deze kosten tussen FSN en Accon zouden worden verrekend (pagina 4 van zijn Reactienota). Van der Eijk heeft berekend dat de eenmalige kosten voor het omzetten van deze klantendossiers € 290.927,00 bedragen (pagina’s 48 en 57 van het deskundigenbericht).
2.21.
Vast staat dat ter uitvoering van de SLA geen nieuwe klantendossiers zijn omgezet in de hiervoor bedoelde zin. Voor wiens rekening de omzettingskosten komen is dan ook niet af te leiden uit het feitelijk handelen van partijen. Ook staat vast dat Accon kosten moest maken ten behoeve van de uitvoering van de SLA. Deze kosten waren geen voorwerp van het onderzoek door Van der Eijk. In paragraaf 2.6 van zijn deskundigenbericht heeft hij de kosten wel benoemd (kosten voor het scannen, de kosten voor de licenties voor Exact Online en de kosten voor accountmanagement en cliënt coördinator) en deze kosten komen ook terug in de paragrafen 3.6 en 3.7, waar Van der Eijk de budgetafspraken tussen partijen bespreekt.
2.22.
De kern van het bezwaar van FSN is daarin gelegen dat FSN, anders dan Van der Eijk heeft geconcludeerd, voor het verwerken van gegevens van nieuwe klanten van Accon onder de SLA geen omzettingskosten zou hebben gemaakt.
2.23.
Van der Eijk heeft echter op zichzelf overtuigend uiteengezet dat dit wel het geval zou zijn geweest, en wel aan de zijde van FSN, AFOS en Kirean. Verwezen zij naar de paragrafen 4.4. en 4.5 van het deskundigenbericht. Hij heeft daarbij, zoals hiervoor onder 2.15. is aangegeven, de ontwikkelingskosten buiten beschouwing gelaten (zoals FSN in punt 4.16 van de pleitnota ook zelf heeft bepleit). Bovendien heeft Van der Eijk, anders dan waarvan FSN blijkens paragraaf 4.4 van de pleitnota uitgaat, het oog op eenmalige startkosten per dossier. FSN heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. Een inzichtelijke en concludente weerlegging van deze bevindingen van Van der Eijk heeft zij niet verschaft.
2.24.
Volgens FSN vallen de omzettingskosten onder de post ‘Budget CCO’ (Cliënt Coördinator, door Van der Eijk abusievelijk ook Chief Commercial Officer, of commercieel directeur genoemd, rb) die blijkens de budgetafspraken tussen partijen voor rekening kwam van Accon. Dat op de budgetafspraken een post ‘Budget CCO’ voorkwam doet echter aan het voorgaande niet af. Zoals gezegd heeft Van der Eijk benoemd dat Accon kosten voor werkzaamheden van deze cliënt coördinator had gereserveerd. Niettemin heeft hij de omzettingskosten bij FSN belegd. Gegeven de moeilijkheden die partijen bij het uitvoeren van de SLA hebben ervaren, welke moeilijkheden tot de budgetafspraken hebben geleid (zie paragraaf 3.6 van het deskundigenbericht) is ook begrijpelijk dat Accon, zoals zij stelt, door middel van het ‘Budget CCO’ rekening hield met extra personeelskosten aan haar zijde. Van de conclusie van de deskundige dat de door hem bedoelde omzettingskosten aan de zijde van FSN zouden zijn gemaakt dient dan ook te worden uitgegaan. Hieraan doet niet af dat vóór de totstandkoming van de SLA de betreffende omzettingswerkzaamheden volgens FSN binnen accountantskantoor ZR werden gedaan, waarvan de activiteiten bij de onder 3.1. van het tussenvonnis van 12 februari 2014 genoemde aandelentransactie van 10 oktober 2010 zijn overgenomen door Accon. Gesteld noch gebleken is namelijk dat FSN met Accon concreet heeft afgesproken dat Accon deze werkzaamheden zou gaan uitvoeren. Dat FSN vanwege het Due Diligence onderzoek bij ZR voorafgaand aan de genoemde aandelentransactie ervan mocht uitgaan dat Accon deze kosten zou dragen (paragraaf 15.1 van de conclusie na deskundigenbericht) heeft FSN niet nader toegelicht. Dat lag wel op haar weg.
Het voorgaande brengt bovendien mee dat het beroep van FSN op art. 6:89 BW Pro, ter zake van een gestelde vordering van Accon jegens FSN tot terugbetaling van de kosten van de CCO (punt 4.20 van de pleitnota van mr. Wouters), niet op gaat. Het gaat hier om kosten die Accon zou maken en, ook volgens Accon, voor rekening van Accon moesten blijven. Accon had dus geen reden hierover te klagen.
2.25.
FSN heeft niet gesteld dat partijen hebben afgesproken dat de aan de zijde van FSN gemaakte omzettingskosten voor rekening van Accon zouden worden gebracht, maar slechts dat niet FSN maar Accon deze kosten zou hebben gemaakt. Dat standpunt kan zoals gezegd niet worden gevolgd.
2.26.
Tegen de omvang van de door Van der Eijk berekende omzettingskosten als zodanig heeft FSN zich uiteindelijk niet meer verzet. FSN heeft weliswaar betwist (punt 4.8 van de pleitnota) dat bij het bepalen van de omzettingskosten per dossier het aantal dossiers niet op € 261.563,00, maar op € 263.000,00 gedeeld had moeten worden, maar concludeert (punt 4.11 van de pleitnota) zelf al dat dit geen significant verschil maakt. Zoals Accon terecht opmerkt mondt het betoog van Hermes Advisory onder punt 3 op de pagina’s 11 en 12 van haar rapport niet uit in een gefundeerd standpunt over de hoogte van de omzettingskosten. In beginsel is dan ook het door Van der Eijk berekende bedrag van € 175.113,00 toewijsbaar.
Variabel gedeelte automatiseringskosten
2.27.
Hiermee komt de rechtbank toe aan de bezwaren van Accon tegen het deskundigenbericht. Van der Eijk heeft, blijkens pagina 53 van zijn deskundigenbericht en pagina 12 van de daartoe behorende reactienota, op instigatie van FSN niet 100%, maar slechts 50% van de automatiseringskosten die binnen FSN, FSP en Kirean in de hypothetische situatie zouden zijn gemaakt, variabel geacht. Dit leidt ertoe dat de automatiseringskosten bij de voor de nakoming van de SLA benodigde extra productie lager uitvallen dan Van der Eijk aanvankelijk had begroot. Van der Eijk acht de inschatting van dit percentage door FSN redelijk. Een toelichting daarop geeft hij niet.
2.28.
Accon heeft in haar conclusie na deskundigenbericht uitvoerig, concreet en op zichzelf overtuigend toegelicht dat het percentage variabele automatiseringskosten niet 50%, maar 71,75% bedraagt. FSN heeft hier slechts tegenover gesteld dat Van der Eijk, anders dan Accon, uit is gegaan van cijfers uit de administratie en dat Van der Eijk daarom moet worden gevolgd (punten 6.1. en 6.2. van de pleitnota). Zoals gezegd heeft Van der Eijk zich in dit verband echter expliciet niet op cijfers gebaseerd, maar enkel op de inschatting van FSN. Bij deze stand van zaken bestaat aanleiding het bezwaar van Accon te honoreren. Dit betekent dat, zoals Accon onbetwist heeft voorgerekend, op het in beginsel toewijsbare bedrag van € 175.113,00 een bedrag van € 38.876,00 in mindering dient te worden gebracht.
Rente
2.29.
Volgens Accon heeft Van der Eijk ten onrechte geen rekening gehouden met de rentelasten die FSN zou hebben moeten blijven dragen, de ontbinding weggedacht. Blijkens de tabel op pagina 20 van het deskundigenbericht en de 6e alinea van die pagina heeft Van der Eijk echter wel degelijk rentelasten in zijn beschouwing betrokken, en wel in die zin dat deze kosten niet direct worden beïnvloed door de omvang van de bedrijfsactiviteiten. Bovendien geldt dat de ontbinding, anders dan waarvan Accon uitgaat, niet meteen tot uitsparing van de rentelasten heeft geleid. De financieringsbehoefte van FSN hing immers niet direct af van het uitdienen van de SLA. De conclusie is dat in dit verband niet is gebleken van een steekhoudend bezwaar van Accon.
Opportuniteitskosten
2.30.
Deze kosten betreffen directiewerkzaamheden die volgens Accon aan de zijde van FSN zijn uitgespaard omdat de SLA niet is uitgediend. De ontbinding heeft FSN in die zin voordeel opgeleverd dat de directie tijd over heeft gehad waarin zij andere waarde creërende werkzaamheden heeft kunnen verrichten, aldus Accon. Voordeel kan op de voet van art. 6:100 BW Pro bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht, echter slechts voor zover dit redelijk is.
2.31.
Van der Eijk heeft de beoordeling in dit verband aan de rechtbank overgelaten (pagina 18 van zijn reactienota). Het gaat er dus niet om of Accon steekhoudende bezwaren tegen de zienswijze van Van der Eijk heeft geuit, maar om een zelfstandig door de rechtbank uit te voeren beoordeling van een verweer. In dat verband geldt het volgende.
2.32.
De ontbinding van de SLA moet hebben geleid tot voordeel dat daadwerkelijk is, of naar redelijke verwachting zal worden genoten (HR 1 februari 2002, NJ 2002/1222). Ook indien wordt aangenomen dat met de verdere uitvoering van de SLA daadwerkelijk directiewerkzaamheden aan de zijde van FSN gemoeid zouden zijn geweest is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van voordeel in de hiervoor bedoelde zin. Accon heeft slechts op hypothetische in plaats van daadwerkelijke besparingen gewezen, terwijl zij anderzijds heeft erkend dat de ontbinding juist heeft geleid tot extra directiewerkzaamheden aan de zijde van FSN (punt 3.79 van de conclusie na deskundigenbericht). Verrekening van voordeel komt de rechtbank in deze omstandigheden overigens ook niet redelijk voor. Het is wanbetaling door Accon geweest die grond voor ontbinding heeft opgeleverd, en die bovendien heeft geleid tot intensieve bemoeienissen van de directie van FSN in de aanloop naar de onderhavige procedure. Het verweer wordt verworpen.
2.33.
De motivering van het deskundigenbericht komt de rechtbank verder overtuigend voor. De slotsom is dat het gevorderde tot een bedrag van € 136.237,00 (€ 175.113,00 min € 38.876,00) toewijsbaar is, zoals onbetwist gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 29 februari 2012, de datum van de buitengerechtelijke partiële ontbindingsverklaring.
2.34.
Tijdens de pleidooien heeft Accon verzocht een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. FSN heeft met recht opgeworpen dat het late moment waarop dit verweer is gevoerd ertoe heeft geleid dat FSN onvoldoende gelegenheid heeft gehad voor een adequate reactie. De rechtbank zal FSN gelegenheid bieden zich bij akte – enkel – ter zake van de eventuele uitvoerbaar verklaring bij voorraad uit te laten. Daarbij kan zij ook aandacht besteden aan de mogelijkheid van het stellen van een bankgarantie. Omdat de akte een reactie moet behelzen op een verweer van Accon bestaat geen aanleiding een antwoordakte toe te staan.
in de zaak 12-260
2.35.
Iedere beslissing zal worden aangehouden.
3.De beslissing
De rechtbank
in de zaak 12-260
3.1.
houdt iedere beslissing aan,
in de zaak 12-793
3.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
30 november 2016voor het nemen van een akte door FSN over hetgeen is vermeld onder 2.34.,
30 november 2016voor het nemen van een akte door FSN over hetgeen is vermeld onder 2.34.,
3.3.
bepaalt dat Accon geen gelegenheid zal worden geboden een antwoordakte te nemen,
3.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2016.