Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/314295 / KG ZA 17-22
Vonnis in kort geding van 28 februari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE IJSVOGEL GROEP B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. J. Meerman te Rotterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. [de V.O.F.]handelend onder de naam
PET’S PLACE,
V.O.F. [de V.O.F.]handelend onder de naam
PET’S PLACE,
gevestigd te [woonplaats] ,
en haar vennoten
2.
[gedaagde sub 2]
[gedaagde sub 2]
en
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna De IJsvogel Groep en [gedaagde sub 1 en 2] (in mannelijk enkelvoud) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 februari 2017
- de brief van 8 februari 2017 en het faxbericht van 13 februari 2017 met producties van [gedaagde sub 1 en 2]
- de faxberichten van 13 februari 2017 met aanvullende producties van De IJsvogel Groep
- de mondelinge behandeling van 14 februari 2017
- de pleitnota van De IJsvogel Groep
- de pleitnota van [gedaagde sub 1 en 2] .
1.2.
Hierna is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De rechtsvoorganger van De IJsvogel Groep, Vendex Food Groep B.V. (hierna te noemen Vendex), heeft als franchisegever eind 1999/begin 2000 met [gedaagde sub 1 en 2] , als franchisenemer, een franchiseovereenkomst gesloten voor het gebruik van de formule ‘Pet’s Place’. Deze overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(..) in aanmerking nemende dat:
(..)
- PET’S PLACE een succesvol systeem ontwikkeld heeft voor het exploiteren van een bedrijfsconcept voor dierenspeciaalzaken met een duidelijke huisstijl onder de naam “PET’S PLACE” welk systeem partijen genoegzaam bekend is;
(..)
verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
(..)
ARTIKEL 6: DUUR Pro VAN DE OVEREENKOMST
1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 5 jaar
2. ingaande op : 01-01-2000
en derhalve eindigende op : 31-12-2004
Tenzij de overeenkomst door één der partijen is opgezegd, wordt de overeenkomst geacht te zijn verlengd met steeds periodes van 5 jaren.
Opzegging door één der partijen dient bij aangetekende brief of deurwaardersexploit te geschieden met inachtneming van een termijn van zes maanden.
2. In afwijking van het in het voorgaande lid van dit artikel bepaalde eindigt de onderhavige overeenkomst, indien en zodra franchisenemer niet meer het genot van het perceel heeft. Franchisenemer zal al het mogelijke doen om tijdens de duur van de onderhavige overeenkomst bedoeld genot te houden.
(..)
ARTIKEL 7: GELDELIJKE Pro VERGOEDINGEN FRANCHISENEMER
1. Als vergoeding voor de aan franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal franchisenemer aan PET’S PLACE de navolgende vergoedingen betalen:
a.
De franchisefee bedraagt 3% van de jaaromzet en wordt per vestiging per periode doorbelast. (..)
De franchisefee bedraagt 3% van de jaaromzet en wordt per vestiging per periode doorbelast. (..)
(..)
ARTIKEL 9: RAYONBESCHERMING Pro
1. PET’S PLACE verleent aan franchisenemer het uitsluitend recht, behoudens het gestelde in lid 5 van dit artikel, om als zelfstandig ondernemer het in de considerans omschreven systeem gedurende de looptijd van deze overeenkomst te gebruiken binnen het rayon, dat een gebied omvat, zoals gearceerd is aangegeven op de aan deze overeenkomst gehechte en door partijen geparafeerde kaart, op het navolgende vestigingspunt:
ADRES : [adres]
PLAATS : [postcode] [woonplaats]
(..)
3. Verplaatsing door franchisenemer van zijn bedrijf is slechts mogelijk nadat PET’S PLACE daartoe voorafgaand schriftelijk toestemming heeft verleend.
(..)
ARTIKEL 15: VERPLICHTINGEN Pro FRANCHISENEMER
(..)
2. Franchisenemer zal de eerder genoemde merken, modellen, het uithangbord/embleem, de handelsna(a)m(en), kleurencombinaties, slagzinnen etc. uitsluitend gebruiken ten behoeve van het bedrijf uitgeoefend in de in art. 9 lid 1 omschreven Pro ruimte(n). Het recht op het gebruik daarvan geldt slechts zolang deze overeenkomst voortduurt.
(..)
5. Bij overtreding van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4 is franchisenemer aan PET’S PLACE een boete verschuldigd overeenkomstig het bepaalde in artikel 29, 4e lid.
(..)
ARTIKEL 21: GEHEIMHOUDING Pro EN KONKURRENTIEBEDING
(..)
2. Franchisenemer verplicht zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst geen
bedrijf dat concurrerend is met het bedrijf van Pet’s Place te zullen drijven, noch daar indirect of indirect en al of niet in dienstverband werkzaam te zijn of daarin op enigerlei wijze betrokken te zijn zonder uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van Pet’s Place.
3. Indien de onderhavige overeenkomst is geëindigd, is het franchisenemer voor een
periode van 6 maanden verboden om binnen het rayon soortgelijke handelsactiviteiten uit te oefenen als vallende onder deze overeenkomst dan wel daarbij op enigerlei wijze betrokken te zijn.
(..)
ARTIKEL 27: VERPLICHTINGEN Pro FRANCHISENEMER BIJ BEEINDIGING
1. Indien deze overeenkomst op enigerlei wijze eindigt, is franchisenemer verplicht onverwijld alle instructieboeken, formulieren, folders etc. terug te geven, elke vermelding van de woorden PET’S PLACE en het beeldmerk PET’S PLACE te verwijderen, elk gebruik van enig aan PET’S PLACE toebehorend handelsmerk, handelsna(a)m(en), reclame, slagzin, huisstijl etc. te staken en voortaan alles te vermijden wat de indruk zou (kunnen) wekken dat hij nog tot uitoefening overeenkomstig het systeem of tot gebruik van de daaraan verbonden naam, het embleem en andere kenmerken gerechtigd zou zijn.
(..)
ARTIKEL 29: DIVERSE Pro ONDERWERPEN
(..)
4. BOETEBEDING
De nalatige partij is, na tevergeefse sommatie en ingebrekestelling, zonder rechterlijke tussenkomst opeisbaar verschuldigd, onverminderd het recht van die partij om daarnaast van de nalatige partij volledige schadevergoeding te vorderen, een boete groot:
a.10(zegge tienduizend) gulden bij overtreding van de artikelen: 5, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 19, 21 en 27.
b.1(zegge duizend) gulden bij overtreding van de artikelen: 8, 9, 10, 11, 14, 15,16, 17, 19, 20, 21 en 27, voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.”
2.2.
In een aanhangsel bij deze overeenkomst staat het volgende vermeld:
“Event. bijzondere afspraken
Rayonbescherming geldt voor heel [woonplaats] .”
2.3.
Vendex en [gedaagde sub 1 en 2] hebben op 28 december 1999 ook een pandrechtovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst staat, voor zover relevant, vermeld:
“OVERWEGENDE:
dat V.F.G. en de franchisenemer op 03-01-2000 een Samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten in verband waarmee door, danwel via, V.F.G aan de franchisenemer zaken worden geleverd;
dat V.F.G. de eigendom van de door haar geleverde zaken voor zoveel mogelijk wenst voor te behouden zolang de franchisenemer zijn verplichtingen jegens V.F.G. op grond van de Samenwerkingsovereenkomst niet is nagekomen;
(..)
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1: Eigendomsvoorbehoud Pro
1.1
De eigendom van de door V.F.G. in verband met de Samenwerkingsovereenkomst te leveren zaken gaat eerst over op de franchisenemer, nadat de franchisenemer de vorderingen betreffende de tegenprestatie van de door V.F.G. krachtens de Samenwerkingsovereenkomst te leveren zaken en te verrichten werkzaamheden, alsmede de vorderingen wegens te kort schieten in de nakoming van de Samenwerkingsovereenkomst, aan V.F.G. heeft voldaan.
1.2
De zaken, welke overeenkomstig lid 1 door V.F.G. onder eigendomsvoorbehoud worden geleverd, worden voorts onder voorbehoud van een op deze zaken ten behoeve van V.F.G. gevestigd pandrecht geleverd.”
2.4.
Vendex en [gedaagde sub 1 en 2] hebben eveneens een onderhuurovereenkomst met elkaar gesloten met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] (A) te [woonplaats] . Met toestemming van de kantonrechter te Arnhem is in deze overeenkomst bepaald dat het einde van de franchiseovereenkomst tevens het einde van de huurovereenkomst betekent.
2.5.
Het perceel aan de [adres] te [woonplaats] is op enig moment verkocht aan een projectontwikkelaar, zulks ten behoeve van woningbouw.
2.6.
Op 18 januari 2010 heeft een medewerker van De IJsvogel Groep, de heer M.J. [betrokkene] (hierna te noemen [betrokkene] ), een bezoek gebracht aan de dierenwinkel van [gedaagde sub 1 en 2] . In het verslag dat naar aanleiding van dit bezoek is opgesteld staat onder meer het volgende vermeld:
“Doel van het gesprek van vandaag was de toekomst van Pets Place [woonplaats]
“Doel van het gesprek van vandaag was de toekomst van Pets Place [woonplaats]
Vandaag lang gesproken over de toekomst; enkele bekende punten zijn:
- De huidige locatie zal niet blijven bestaan. De eigenaar wil de locatie herontwikkelen. de maximale duur van het huurcontract is nog maximaal 2 jaar. Na deze tijd zullen we hier niet meer kunnen en willen blijven.
- Los van het feit dat we gedwongen weg moeten hier zijn wij allen ervan overtuigd dat dit niet de goede locatie is om te blijven zitten.
- Dit betekent dat na afloop van het huurcontract ook het franchise contract stopt.
(..)
Ik heb aangegeven dat jullie ook na moeten gaan denken over een toekomst zonder Pets Place. Wij als Pets Place kunnen geen enkele garantie geven of we überhaupt een andere locatie kunnen vinden in of nabij [woonplaats] . Daarnaast is er tijfel of jullie, gezien het strenger worden van de formule Pets Place, wel aan deze nieuwe werkwijze kunnen voldoen.:
2.7.
Op 17 maart 2010 heeft [betrokkene] wederom een bezoek gebracht aan de winkel van [gedaagde sub 1 en 2] . Het verslag van dit bezoek vermeldt onder meer het volgende:
“Daarnaast vroegen jullie duidelijkheid over de duur van het huur en franchise contract;
Volgends de gegeven eindigt de huur in principe op 31-12-2011
In artikel 6 van Pro het franchisecontract staat echter, dat de overeenkomst in afwijking van de expiratiedatum beëindigd wordt indien en zodra franchisenemer niet meer het genot van het perceel heeft. M.a.w. als de huurovereenkomst eindigt, eindigt ook het franchisecontract.
Hiermee is de discussie mbt. verhuizen in [woonplaats] gesloten voor wat betreft Pets Place. Wat de toekomst ons verder brengt weten we nu niet.
Zodra er weer ontwikkelingen zijn op het vlak van onroerend goed kunnen we pas weer verder. Dit zal dus waarschijnlijk niet in [woonplaats] zijn. Of jullie dan ook in het nieuwe plaatje passen is voor ons nog maar de vraag.”
2.8.
Per brief van 22 december 2010 heeft De IJsvogel Groep de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst met [gedaagde sub 1 en 2] opgezegd tegen 1 januari 2012.
2.9.
In een verslag van een bezoek van [betrokkene] aan de winkel van [gedaagde sub 1 en 2] d.d. 1 maart 2011 staat, voor zover relevant, vermeld:
“Je melde aan het eind van het gesprek dat je toch zelfstandig door wenst te gaan, daar wij het franchisecontract hebben opgezegd (ivm einde huurcontract)
“Je melde aan het eind van het gesprek dat je toch zelfstandig door wenst te gaan, daar wij het franchisecontract hebben opgezegd (ivm einde huurcontract)
Daarom wens je nu geen aanpassingen meer te doen aan het assortiment.
Concluderend is dus, dat van enige samenwerking vanuit jouw zijde dus geen sprake is. Er is ook afgesproken dat aan het eind van het huur- en franchisecontract onze wegen scheiden. Over de financiële afhandeling zullen nog afspraken gemaakt moeten worden.”
2.10.
Op 10 november 2011 heeft De IJsvogel Groep [gedaagde sub 1 en 2] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:
“(..) Ik wil omtrent de huurovereenkomst geen misverstand hebben: wij hebben deze opgezegd en jullie hebben niet aangegeven deze te willen verlengen (zoals conform het contract wel had gemoeten). Daarmee is het contract gewoon eindig per 31 december 2011. Dat is de formele situatie en niet anders. Er is dus géén sprake van een doorlopende huurovereenkomst. Indien jullie daaraan vasthouden en aldus jullie rechten als huurders ná 31 december 2011 gewoon claimen, dan zal ik genoodzaakt zijn om jullie te vragen het pand per einddatum op te leveren. Edoch heb ik aangegeven, dat ik bereid ben om onder nader vast te stellen en door juristen te formuleren condities toe te staan, dat jullie gebruik maken van de winkelruimte. Dat is dus wel heel wat anders. Indien jullie het daarmee eens zijn, stel ik voor dat ik een concept hiervoor laat maken door een jurist. Akkoord?”
2.11.
Op 12 oktober 2012 heeft [betrokkene] een verslag opgesteld met als onderwerp “Ontwikkelingen [woonplaats] ”. In dit verslag staat, voor zover relevant, vermeld:
“De ontwikkelingen in [woonplaats] ten aanzien van de huidige locatie en de mogelijkheden betreffende nieuwe locatie(s) zijn dit jaar actueler en grilliger dan ooit. Vanuit dat licht bezien heb ik dan ook de behoefte de belangrijkste kernpunten hieromtrent middels dit schrijven nogmaals de revue te laten passeren. Het lijkt er immers op dat we voor wat betreft de mogelijke nieuwe locatie “ [locatie] ” (vooralsnog) geen groen licht verkrijgen.
Menigmaal hebben we gezamenlijk gesproken over jullie situatie als franchisenemer Pets Place in het algemeen en de (toekomstige) locatie in het bijzonder. (..)
Dat we menig discussie hebben gevoerd over jullie formuleloyaliteit (samenstelling assortiment, concentratie etc.) is ons beide bekend. De belangrijkste gesprekken van de afgelopen maanden (jaren) hebben echter betrekking op de toekomst van de locatie en de mogelijkheden die we hieromtrent hebben. (..)
Voorlopig heeft de gemeente nu de mogelijkheid tot het aanhuren van de locatie aan “ [locatie] ” afgewezen. Dat zet (vooralsnog) een streep door onze plannen ten aanzien van een goede, toekomstige, nieuwe locatie. Voor nu moeten we onze mogelijkheden in [woonplaats] gaan herijken omdat de huidige locatie geen toekomst gaat bieden i.v.m. de herontwikkeling ervan.Ik ben altijd bereid het maximale aan energie in zaken te steken maar wil nu eerst van jullie een aantal zaken definitief vernemen voordat we het traject verder oppakken. Onze samenwerking tot nu toe gaat namelijk structureel gepaard met (herhaaldelijke) discussies. Vaak staan wij beide hierin dusdanig ver uit elkaar dat ik het reëel vind de vraag te stellen of en hoe jullie samen de toekomst in willen gaan. Zoals reeds eerder in dit schrijven aangegeven kan een samenwerking tussen FN en FG enkel vruchtbaar zijn als we dezelfde doelstelling voor ogen hebbenbinnende voorwaarden die de formule voorschrijft.
(..)
Met dit alles rekening houdende staan we nu op een kruispunt qua samenwerking. Hoe willen, kunnen en moeten we de toekomst tegemoet gaan? Beide hebben we namelijk onzekerheden. Jullie kennen momenteel ten aanzien van de locatie een korte termijn toekomst. Pets Place dreigt een verkooppunt te verliezen en heeft nog geen nieuwe locatie beschikbaar. Daarnaast blijft ook de vraag openstaan in hoeverre wij maar zeker ook jullie als franchisenemer van Pets Place de toekomst in willen met elkaar.
(..)”
2.12.
Op 22 december 2012 heeft [gedaagde sub 1 en 2] [betrokkene] een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende vermeld staat:
“
Los van het feit dat beëindiging van het huurcontract en franchisecontract twee verschillende (juridische) zaken zijn en deze dus niet aan elkaar te koppelen zijn, komt deze conclusie geheel voor je eigen rekening. Wij hebben dit nimmer formeel aangegeven en zo zitten wij er ook niet in. Daarnaast zouden wij, als wij al formeel de samenwerking zouden hebben willen beëindigen, ons aan de contractuele afspraken omtrent opzegging moeten houden die in de betreffende franchise- en huurovereenkomst zijn opgenomen. Ditzelfde geldt overigens ook voor de franchisegever. Het feit dat wij dit ook niet gedaan hebben zegt dus genoeg.”
Los van het feit dat beëindiging van het huurcontract en franchisecontract twee verschillende (juridische) zaken zijn en deze dus niet aan elkaar te koppelen zijn, komt deze conclusie geheel voor je eigen rekening. Wij hebben dit nimmer formeel aangegeven en zo zitten wij er ook niet in. Daarnaast zouden wij, als wij al formeel de samenwerking zouden hebben willen beëindigen, ons aan de contractuele afspraken omtrent opzegging moeten houden die in de betreffende franchise- en huurovereenkomst zijn opgenomen. Ditzelfde geldt overigens ook voor de franchisegever. Het feit dat wij dit ook niet gedaan hebben zegt dus genoeg.”
2.13.
Op enig moment is [gedaagde sub 1 en 2] in zijn dierenwinkel ook producten van steigerhout gaan verkopen.
2.14.
In een verslag van 11 juni 2016 dat naar aanleiding van een bezoek van [betrokkene] aan de winkel van [gedaagde sub 1 en 2] is opgesteld staat onder meer vermeld:
“De huur is nu opgezegd door de verhuurder (31-12-2016), dus weten we dat we voor deze datum weg moeten zijn. Wel is het zo dat we deze termijn kunnen vertragen. Het bestemmingsplan is inmiddels gewijzigd en er wordt op dit moment ook al woningen gebouwd.”
2.15.
Bij brief van 11 november 2016 heeft [gedaagde sub 1 en 2] aan De IJsvogel Groep kenbaar gemaakt dat hij een pand heeft gehuurd aan de [adres 2] te [woonplaats] , dat hij daarin vanaf 1 februari 2017 zijn (gewijzigde) bedrijfsvoering zal voortzetten en dat hij de exploitatie van de winkelruimte aan de [adres] te [woonplaats] per die datum zal beëindigen.
2.16.
Per brief van 24 november 2016 heeft De IJsvogel Groep [gedaagde sub 1 en 2] vervolgens duidelijk gemaakt niet akkoord te gaan met een opzegging van de onderhuur- en franchiseovereenkomst en hem de gelegenheid geboden deze overeenkomsten alsnog correct na te komen.
2.17.
De IJsvogel Groep heeft de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst met [gedaagde sub 1 en 2] per 5 januari 2017 ontbonden
2.18.
De Rabobank is bereid [gedaagde sub 1 en 2] een krediet te verstrekken voor (onder meer) de aflossing van de rekening-courantschuld van [gedaagde sub 1 en 2] bij De IJsvogel Groep, op voorwaarde dat zij een bevestiging ontvangt van de ontbinding van de franchiseovereenkomst. De IJsvogel Groep weigert deze bevestiging te verstrekken.
2.19.
Op 28 januari 2017 heeft [gedaagde sub 1 en 2] in [woonplaats] een nieuwe dierenwinkel geopend volgens de formule De Landelijke Dierenwinkel. De winkelruimte aan de [adres] te [woonplaats] heeft hij eind januari 2017 verlaten.
2.20.
Op 31 januari 2017 stond [gedaagde sub 1 en 2] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel nog ingeschreven onder de naam Pet’s Place.
3.Het geschil
3.1.
De IJsvogel Groep vordert - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
- [gedaagde sub 1 en 2] op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden tot en met 5 juli 2017 binnen de plaats [woonplaats] direct of indirect ondernemingsactiviteiten te ontwikkelen of daarbij enig direct of indirect belang te hebben op het gebied van de exploitatie van een onderneming vergelijkbaar aan de franchiseformule van De IJsvogel Groep,
- [gedaagde sub 1 en 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.151,21 bij wijze van voorschot op de contractuele boetes ex artikel 29 lid 4 sub a en Pro b en een bedrag van
€ 10.000,00 ter zake van openstaande posten ad € 44.735,67,
- [gedaagde sub 1 en 2] op straffe van verbeurte van een dwangsom hoofdelijk te veroordelen tot teruggave aan De IJsvogel Groep van alle instructieboeken, materialen, goederen, formulieren, de licentie van het kassasysteem en het artikelbestand etc. die verband houden met de franchiseformule van De IJsvogel Groep,
- [gedaagde sub 1 en 2] op straffe van verbeurte van een dwangsom hoofdelijk te verplichten De IJsvogel Groep onmiddellijk in staat te stellen haar goederen die vallen onder het door haar gevestigde eigendomsvoorbehoud uit te winnen en deze goederen terug te halen,
- [gedaagde sub 1 en 2] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure en in de nakosten.
3.2.
[gedaagde sub 1 en 2] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De IJsvogel Groep stelt zich op het standpunt dat [gedaagde sub 1 en 2] met de opening van zijn nieuwe dierenwinkel in strijd handelt met het bepaalde in artikel 21 lid 3 van Pro de franchiseovereenkomst. [gedaagde sub 1 en 2] betwist dit en voert daartoe aan dat de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst door de hiervoor onder 2.8 genoemde opzegging van 22 december 2010 reeds op 1 januari 2012 geëindigd zijn. Volgens [gedaagde sub 1 en 2] zijn er nadien geen andersluidende afspraken gemaakt en is er evenmin sprake geweest van een verlenging of vernieuwing van rechtswege van de betreffende overeenkomsten. De IJsvogel Groep meent dat [gedaagde sub 1 en 2] geen beroep meer kan doen op de opzegging van 22 december 2010, aangezien hij gedurende een periode van vier jaar na deze opzegging nog uitvoering heeft gegeven aan de franchiseovereenkomst.
4.2.
Vast staat dat de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst zijn opgezegd als gevolg van het feit dat het perceel aan de [adres] te [woonplaats] was verkocht en er op die locatie in de toekomst woningen gebouwd zouden worden. Reeds in januari 2010 heeft De IJsvogel Groep aan [gedaagde sub 1 en 2] kenbaar gemaakt dat de dierenwinkel niet op de betreffende locatie kon blijven bestaan en dat er naar een andere locatie gezocht diende te worden. De IJsvogel Groep heeft op dat moment ook haar twijfels uitgesproken over de voortzetting van de franchiseovereenkomst met [gedaagde sub 1 en 2] . In maart 2010 heeft De IJsvogel Groep deze twijfels herhaald en duidelijk gemaakt dat een verhuizing van de dierenwinkel binnen [woonplaats] waarschijnlijk niet tot de mogelijkheden behoorde.
4.3.
Na de opzegging van 22 december 2010 is er tussen partijen een diffuse situatie ontstaan. Uit de overgelegde bezoekverslagen kan worden afgeleid dat het voor partijen in afwachting van de woningbouwplannen, welke plannen lange tijd op zich hebben laten wachten, de vraag was of men wel met elkaar verder wilde en zo ja, of er een nieuwe locatie voor de dierenwinkel gevonden kon worden. Partijen hebben hierover herhaaldelijk met elkaar gesproken en in de tussentijd is [gedaagde sub 1 en 2] zijn dierenwinkel in het pand aan de [adres] te [woonplaats] blijven exploiteren. Vast staat dat de winkel in die periode steeds meer een eigen uitstraling heeft gekregen en op een zeker moment nauwelijks nog voldeed aan de Pet's Place formule. Ook staat vast dat [gedaagde sub 1 en 2] in de betreffende periode een groot deel van zijn assortiment niet meer bij De IJsvogel Groep inkocht maar elders. Ter zitting is gebleken dat De IJsvogel Groep jarenlang geen juridische gevolgen aan deze ontwikkelingen heeft verbonden, in de zin dat zij een procedure is gestart tot nakoming van de door haar gestelde franchiseovereenkomst of tot ontbinding van die overeenkomst is overgegaan. Het is dus nog maar de vraag of er na 1 januari 2012 sprake was van een stilzwijgende voorzetting van de franchiseovereenkomst, ondanks de opzegging daarvan. Het lijkt er meer op dat er een soort feitelijke handelsrelatie heeft bestaan in afwachting van wat er verder zou gebeuren.
4.4.
Evenmin is duidelijk of er na 1 januari 2012 nog sprake was van een onderhuurovereenkomst tussen partijen. Weliswaar is ter zitting gebleken dat [gedaagde sub 1 en 2] na die datum huur is blijven betalen aan De IJsvogel Groep, maar uit de hiervoor onder 2.10 genoemde e-mail van 10 november 2011 lijkt juist te volgen dat er na 1 januari 2012 geen sprake meer was van een huurovereenkomst en dat [gedaagde sub 1 en 2] - kennelijk in afwachting van de bouwplannen - voorlopig gebruik mocht blijven maken van de winkelruimte, waarbij de tegenprestatie dan een gebruiksvergoeding was.
4.5.
De IJsvogel Groep stelt dat zij thans nog 1,5 à 2 jaar gebruik kan maken van het pand aan de [adres] in [woonplaats] . Het is echter niet aannemelijk geworden dat zij voor die beperkte periode een nieuwe franchisenemer kan vinden en er in het betreffende pand wederom een Pet's Place winkel gerealiseerd kan worden. Evenmin is aannemelijk geworden dat De IJsvogel Groep elders in [woonplaats] op korte termijn een nieuwe winkel kan openen. Gelet hierop en op het feit dat onduidelijk is wat de rechtsverhouding tussen partijen was na 1 januari 2012, slaagt het beroep van De IJsvogel Groep op artikel 21 lid 3 van Pro de franchiseovereenkomst niet. Het belang van [gedaagde sub 1 en 2] bij het openhouden van zijn nieuwe winkel weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden zwaarder dan het belang van De IJsvogel Groep bij naleving - voor de duur overigens van slechts zes maanden - van de betreffende bepaling. Het gevorderde verbod tot het - kort gezegd - ontplooien van concurrerende activiteiten zal dus worden afgewezen. De hiervoor onder 2.12 genoemde e-mail van [gedaagde sub 1 en 2] kan wat dit betreft niet tot een ander oordeel leiden.
4.6.
De IJsvogel Groep vordert ook betaling van een bedrag van € 18.151,21 als voorschot op de contractuele boetes die [gedaagde sub 1 en 2] verschuldigd zou zijn geworden en een bedrag van € 10.000,00 als voorschot op de openstaande rekening-courantschuld van
€ 44.735,67. Vooropgesteld wordt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.7.
Volgens De IJsvogel Groep is [gedaagde sub 1 en 2] boetes aan haar verschuldigd geworden,
omdat hij zijn winkel zonder haar toestemming heeft verplaatst en hij na 5 januari 2017 nog gebruik is blijven maken van de Pet's Place formule. Ook is [gedaagde sub 1 en 2] volgens De IJsvogel Groep een boete verbeurd omdat hij met de verkoop van steigerhouten producten in strijd heeft gehandeld met artikel 21 lid 2 van Pro de franchiseovereenkomst en omdat hij artikel 27 van Pro de franchiseovereenkomst niet is nagekomen. Aangezien echter niet duidelijk is of er na 1 januari 2012 nog sprake was van een franchiseovereenkomst tussen partijen, is onvoldoende aannemelijk dat [gedaagde sub 1 en 2] boetes aan De IJsvogel Groep verschuldigd is geworden. Het gevorderde voorschot op de contractuele boetes zal dus ook worden afgewezen. Overigens is het, voor het geval er tussen partijen nog wel sprake was van een franchiseovereenkomst, nog maar de vraag of [gedaagde sub 1 en 2] wel in strijd heeft gehandeld met deze overeenkomst.
4.8.
Voor wat betreft de rekening-courantschuld staat vast dat de Rabobank bereid is deze te financieren onder de voorwaarde dat zij een bevestiging van De IJsvogel Groep ontvangt dat de franchiseovereenkomst tussen partijen beëindigd is. Gelet hierop en op het feit dat [gedaagde sub 1 en 2] het gevorderde voorschotbedrag van € 10.000,00 onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal dit bedrag worden toegewezen onder de voorwaarde dat De IJsvogel Groep een verklaring verstrekt aan [gedaagde sub 1 en 2] dat de franchiseovereenkomst per 5 januari 2017 is ontbonden. Dat kan ook niet een probleem zijn, omdat, wat er zij van de vraag of tussen 1 januari 2012 en 5 januari 2017 sprake was van een franchiseovereenkomst, De IJsvogel Groep zich zelf op het standpunt stelt dat die in ieder geval per 5 januari 2017 is ontbonden.
4.9.
De IJsvogel Groep vordert ook veroordeling van [gedaagde sub 1 en 2] tot teruggave van alle instructieboeken, materialen, goederen, formulieren, de licentie van het kassasysteem en het artikelbestand etcetera die verband houden met de franchiseformule. [gedaagde sub 1 en 2] heeft onbetwist gesteld dat de kassa zijn eigendom is en aangezien De IJsvogel Groep niet heeft aangevoerd waarom hij de licentie van het kassasysteem desondanks dient te retourneren, zal dit deel van de vordering worden afgewezen. Dit geldt ook voor de teruggave van de instructieboeken en formulieren, nu [gedaagde sub 1 en 2] onbetwist heeft gesteld slechts over digitale exemplaren daarvan te beschikken. Aangezien de teruggave van het artikelbestand - wat dat ook moge zijn - en van de materialen en goederen die verband houden met de franchiseformule te onbepaald is om te worden toegewezen, zal dit deel van de betreffende vordering eveneens worden afgewezen.
4.10.
De IJsvogel Groep vordert tot slot [gedaagde sub 1 en 2] te verplichten haar in staat te stellen de goederen die vallen onder het door De IJsvogel Groep gevestigde eigendomsvoorbehoud uit te winnen en deze goederen terug te halen. Omdat De IJsvogel Groep deze vordering onvoldoende heeft toegelicht en bovendien aannemelijk is dat [gedaagde sub 1 en 2] na het verstrekken door De IJsvogel Groep van de verklaring dat de franchiseovereenkomst per 5 januari 2017 is ontbonden tot betaling van de rekening-courantschuld over zal gaan, zal ook deze vordering worden afgewezen.
4.11.
De IJsvogel Groep zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1 en 2] worden begroot op:
- griffierecht € 1.924,00
- salaris
816,00
816,00
Totaal € 2.740,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1 en 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om binnen veertien dagen na heden een bedrag van € 10.000,00 te voldoen aan De IJsvogel Groep, onder de opschortende voorwaarde dat De IJsvogel Groep een verklaring verstrekt aan [gedaagde sub 1 en 2] dat de franchiseovereenkomst per 5 januari 2017 is ontbonden,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
veroordeelt De IJsvogel Groep in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1 en 2] tot op heden begroot op € 2.740,00,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017.
Coll. MD