Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/318282 / KG ZA 17-165
Vonnis in kort geding van 18 mei 2017
in de zaak van
1. [eisende partij] naar burgerlijk recht
[naam 3] ACCOUNTANTS EN ADVISEURS ,
gevestigd te Arnhem, en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2] ,
gevestigd te Hengelo, en
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 3] ,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, en
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 4] ,
gevestigd te Gendringen, en
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 5] ,
gevestigd te Baarn, en
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 6] ,
gevestigd te Doetinchem, en
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 7] ,
gevestigd te Arnhem, en
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 8] ,
gevestigd te Doetinchem, en
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 9] ,
gevestigd te Arnhem, en
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 10] ,
gevestigd te Arnhem, en
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 11] ,
gevestigd te Arnhem, en
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 12] ,
gevestigd te Arnhem, en
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 13] ,
gevestigd te Arnhem, en
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 14] ,
gevestigd te Doetinchem, en
15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 15] ,
gevestigd te Doetinchem, en
16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 16] ,
gevestigd te Arnhem, en
17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 17] ,
gevestigd te Arnhem, en
18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 18] ,
gevestigd te Arnhem, en
19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 19] ,
gevestigd te Arnhem, en
20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 20] ,
gevestigd te Arnhem, en
21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 21] ,
gevestigd te Baarn, en
22. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 22] ,
gevestigd te Arnhem, en
23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 23] ,
gevestigd te Baarn,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. R. van Biezen te Den Haag,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te Hengelo (Ov.),
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [adres gedaagde 2] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. L. Wijnbergen te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eisende partij] c.s. en [gedaagde partij] worden genoemd. Eiseres sub 1 zal hierna afzonderlijk de dakmaatschap worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal hierna afzonderlijk [gedaagde 1] worden genoemd en gedaagde sub 2 [gedaagde 2] .
1.De procedure
in conventie en in reconventie
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met productie 1 tot en met 18
- de nagezonden producties 19 tot en met 29 van [eisende partij] c.s.
- de eis in reconventie van [gedaagde partij] met producties 1 tot en met 10
- de wijziging van eis van [eisende partij] c.s. met producties 30 tot en met 39
- de mondelinge behandeling van 18 mei 2017
- de pleitnota’s van [eisende partij] c.s.
- de pleitnota van [gedaagde partij]
1.2.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 18 mei 2017 vonnis bepaald. De feiten en de motivering waarop de in dat vonnis gegeven beslissing steunt, worden hierna vastgelegd.
2.De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
[gedaagde 2] . is de oprichter van de [naam] , bestaande uit de zogenaamde dakmaatschap [naam 3] Accountants en Adviseurs , waaronder een groot aantal vennootschappen hangt. De dakmaatschap wordt bestuurd door een dagelijks bestuur, bestaande uit drie van de deelnemende maten. Eén van de maten in de dakmaatschap was [gedaagde 1] , waarvan [gedaagde 2] . de bestuurder is. [gedaagde 1] maakte tot voor kort deel uit van het bestuur van de dakmaatschap. In het bestuur van de dakmaatschap speelde [gedaagde 2] . via [gedaagde 1] een zeer belangrijke rol. Tussen de maten onderling is (onder andere) naar aanleiding daarvan onenigheid ontstaan. Inmiddels is [gedaagde 1] met ingang van 1 juli 2016 uit de dakmaatschap gezet en is haar bestuursschap van [eisende partij] geëindigd.
2.2.
De [naam] bankierde in 2011 bij de Deutsche Bank Nederland N.V. (hierna: de Deutsche Bank). Bij brief van 5 juli 2011 heeft de Deutsche Bank aan de dakmaatschap onder meer het volgende bericht:
‘Tijdens de bespreking op 28 juni jl. hebben wij ondermeer stilgestaan bij de uitkomsten van onze analyse van de debiteurenpositie per 20 april jl. van [naam 3] Accountants en adviseurs en de gelieerde vennootschappen (hierna [naam 2] ). Wij hebben onze zorgen geuit over de hoge ouderdom en de inbaarheid van de betreffende vorderingen. Op basis van de ontvangen debiteurenoverzichten hebben wij een ouderdomsanalyse opgesteld welke ter informatie is opgenomen in de bijlage. De betreffende analyse toont aan dat de hoge ouderdom van de debiteurenpositie onder meer en voor een groot deel wordt veroorzaakt door de handelsvorderingen ad EUR 1.342.232 van [naam 3] Nieuwegein en EUR 741.077 van [naam 3] Den Haag die beide langer uitstaan dan 360 dagen. (…)
In dat kader spraken wij over een kapitaalinbreng van minimaal EUR 200.000 per vennoot.
(…)’
2.3.
De Deutsche Bank wilde dat de dakmaatschap zou inlossen op het aan de groep verstrekte krediet. Omdat het merendeel van de maten niet over het inlosbedrag beschikte, is [gedaagde 1] bereid geweest aan [eisende partij] c.s. een geldlening te verstrekken ten bedrage van € 1.200.000,00 om de Deutsche Bank te kunnen betalen. In dat kader is tussen partijen op 19 augustus 2011 een leningovereenkomst tot stand gekomen. In deze overeenkomst staat onder meer vermeld:
‘Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening, vermeerderd met renten, kosten en boeten, verbinden Kredietnemers zich jegens VA tot het verpanden van de navolgende zekerheden aan VA, welke zekerheden VA van hen bedingt en welke zekerheden Kredietnemers bij deze aan VA verpandt, gelijk VA deze thans van Kredietnemers als pand aanvaardt:
- een pandrecht in rang direct na de Bankier op alle activa zoals Kredietnemers reeds hebben verpand aan de Bankier bij de pandaktes als in de bijlage 1B bij deze overeenkomst opgenomen, op gelijke wijze en op dezelfde voorwaarden als in vorenbedoelde pandaktes bepaald.’
[eisende partij] c.s. hebben zich hoofdelijk verbonden jegens [gedaagde 1] voor de terugbetaling.
2.4.
[gedaagde 1] heeft [eisende partij] c.s. vanaf 24 maart 2017 een aantal keer gesommeerd tot terugbetaling van de lening van € 1.200.000,00 over te gaan. [eisende partij] c.s. hebben in reactie daarop kenbaar gemaakt dat de volledige lening reeds is afbetaald. [gedaagde 1] is vervolgens eind maart 2017 jegens derden tot openbaarmaking van pandrechten overgegaan, doordat zij debiteuren van [eisende partij] c.s. is gaan aanschrijven en daarbij aanspraak heeft gemaakt op directe betaling aan haar. Daarbij heeft [gedaagde 1] zich op het standpunt gesteld dat zij die pandrechten heeft op grond van de leningovereenkomst van 19 augustus 2011. Een voorbeeld van de verzonden brieven luidt voor zover thans van belang als volgt:
‘Bij overeenkomst d.d. 11 augustus 2011 heeft [naam 4] ons een pandrecht verleend op al haar activa, en dus ook al haar bestaande en toekomstige vorderingen. (…)
Wij stellen u van deze verpanding op de hoogte, aangezien [naam 4] in haar verplichtingen jegens ons tekort schiet, althans wij goede grond vrezen dat zij jegens ons tekort zal schieten. Door onderhavige mededeling (een mededeling ex, Artikel 3:246 BW Pro) gaat de inningsbevoegdheid van [naam 4] over op ons. Dit betekent dat u vanaf heden nog maar bevrijdend aan ons kan betalen. (…)
Hierbij verzoeken wij u zorg te dragen voor tijdelijke betaling van de in de bijlage opgenomen facturen op rekeningnummer NL41 ABNA 064-6 489 32 (ABN AMRO) ter attentie van [gedaagde 1] .
Voor zover de betalingstermijn reeds is verstreken, sommeren wij u hierbij binnen 5 dagen na heden het verschuldigde bedrag over te maken op de wijze als hiervoor uiteengezet. Bij gebreke daarvan zullen wij u in rechte betrekken.
Voor de volledigheid merken wij op, dat de bankier van [naam 4] een eerste pandrecht heeft op deze facturen, doch dat die bank ons de mogelijkheid biedt ons pandrecht uit te oefenen in weerwil van haar pandrecht in eerste rang.
(…)’
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eisende partij] c.s. vorderen, na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I [gedaagde partij] te verbieden om op grond van de leningovereenkomst van
19 augustus 2011 pandrechten openbaar te maken aan relaties van [eisende partij] c.s., waaronder begrepen maar niet beperkt tot: de klanten (debiteuren), leveranciers, banken, personeel en alle [eiser 9] gelieerde personen en ondernemingen,
II [gedaagde partij] te gebieden om binnen twee dagen na de datum van dit vonnis alle op grond van de leningovereenkomst van 19 augustus 2011 ten laste van [eisende partij] c.s. reeds geopenbaarde pandrechten ongedaan te maken door het versturen van een bericht via hetzelfde kanaal of kanalen (o.a. email en/of brief), waarin de openbaarmaking onvoorwaardelijk wordt ingetrokken, met mededeling dat de geadresseerde bevrijdend kan betalen aan de op de factuur vermelde partij en bankrekening,
III [gedaagde partij] te verbieden om de leningovereenkomst van
19 augustus 2011 op enigerlei wijze te vervreemden, althans gebiedt [gedaagde partij] bij een vervreemding de verkrijger vooraf te informeren over onderhavig vonnis en met vervreemder bij wijze van een derdenbeding een boetebeding overeen te komen waarbij vervreemder aan [eisende partij] c.s. een boete verbeurt van € 500.000,00 per overtreding indien de vervreemder pandrechten openbaar maakt waarvan deze rechtbank dat aan [gedaagde partij] heeft verboden,
IV [gedaagde partij] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere overtreding, te vermeerderen met een dwangsom van
€ 5.000,00 per dag, voor iedere dag dat [gedaagde partij] in gebreke blijven om te voldoen aan het onder I en II gevorderde;
V [gedaagde partij] hoofdelijk te veroordelen om de proceskosten te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;
VI [gedaagde partij] te veroordelen in de nakosten;
VII [gedaagde partij] te gebieden om per email aan [e-mail adres] binnen twee dagen na de datum van dit vonnis een excel spreadsheet toe te zenden, houdende de volledige namen en adresgegevens van alle partijen aan wie openbaarmakingsbrieven zijn verzonden op grond van de geldleningovereenkomst van 19 augustus 2011;
VIII [gedaagde partij] te gebieden om binnen twee werkdagen na de datum van dit vonnis aan alle relaties van Lodder- [naam 7] ondernemingen waar een openbaarmakingsbrief aan is verzonden, een rectificatie te sturen, waarin duidelijk wordt gemaakt aan die relaties dat alle facturen afkomstig van [naam 5] niet onder het pandrecht vallen en dat derhalve bevrijdend aan [naam 5] kan worden betaald, onder gelijktijdige toezending van een kopie per email aan [e-mail adres] ;
IX [gedaagde partij] te veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis samen met [eisende partij] c.s. een brief op te stellen en te ondertekenen op briefpapier van [eisende partij] c.s., ter verzending door [eisende partij] c.s. aan alle onder VII genoemde partijen, in welke brief behalve een datum de volgende tekst zal worden opgenomen (waarbij [eiseres] wordt vervangen door de naam van de betreffende eiser en haar bestuurder):
Geachte relatie,
Tussen [gedaagde 1] en [eiseres] is een geschil gerezen over het nog bestaan van een pandrecht dat [gedaagde 1] nog stelt te hebben op grond van een geldleningsovereenkomst C411.012 d.d. 19 augustus 2011. [gedaagde 1] heeft mededeling gedaan dat zij pandrechten heeft en uit dien hoofde inningsbevoegd zou zijn tot alle openstaande posten en alle toekomstige facturen. [eiseres] is van mening dat aan [gedaagde 1] geen pandrecht toekomt en zij derhalve niet inningsbevoegd is.
Teneinde u niet in onzekerheid te laten verkeren verzoeken wij u gezamenlijk om uw betalingen van openstaande facturen en toekomstige facturen afkomstig van [eiseres], op te schorten totdat over deze kwestie in rechte een beslissing uitvoerbaar bij voorraad is genomen. U loopt dan geen risico van dubbele betaling. U bent gedurende deze opschorting aan geen der partijen wettelijke vertragingsrente verschuldigd over de openstaande facturen.
Facturen afkomstig van [naam 5] vallen niet onder het pandrecht en kunnen door u bevrijdend aan [naam 5] worden betaald.
Namens [gedaagde 1]
De heer [gedaagde 2]
Namens [eiseres]
[directeur eiseres]
X [gedaagde partij] te veroordelen te gehengen en gedogen dat [eisende partij] c.s. haar relaties per brief of email informeert over het onderhavige geschil over het bestaan van het pandrecht, op grond van welk geschil de relatie het recht heeft om haar betaling op grond van artikel 6:37 BW Pro op te schorten en verbiedt [gedaagde partij] om brieven aan de relaties toe te zenden met een andersluidende inhoud,
XI [gedaagde partij] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere overtreding, te vermeerderen met een dwangsom van
€ 5.000,00 per dag, voor iedere dag dat [gedaagde partij] daarmee in gebreke blijven om te voldoen aan de vorderingen VII tot en met X.
3.2.
[gedaagde partij] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde partij] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I [eisende partij] c.s. te verbieden de incasso van haar vordering uit hoofde van de geldlening door [gedaagde 1] te verhinderen door het benaderen van verpande debiteuren teneinde hen te verzoeken en/of te instrueren van betaling aan [gedaagde 1] af te zien, of anderszins incasso door [gedaagde 1] te verhinderen, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding van dit verbod;
II [eisende partij] c.s. te gebieden om binnen één dag na betekening van dit vonnis conform de overeenkomst tussen partijen de incasso van de debiteuren van [naam 6] door [gedaagde 1] te laten uitvoeren, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor overtreding van dit gebod, te vermeerderen met € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt;
III [eisende partij] c.s. te gebieden om aan [gedaagde 1] conform de overeenkomst tussen partijen maandelijks een actueel overzicht van hun eigen openstaande
debiteuren te verstrekken, onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod;
IV [eisende partij] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de verschuldigde rente van 10% over deze hoofdsom vanaf 1 januari 2013 tot de dag van volledige voldoening van de hoofdsom;
V [eisende partij] c.s. te veroordelen in de proceskosten in conventie en in reconventie.
3.5.
[eisende partij] c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.6.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in reconventie, zullen deze hierna gezamenlijk worden beoordeeld.
4.2.
De spoedeisendheid van de vorderingen over en weer vloeien voldoende voort uit de stellingen van partijen.
4.3.
[gedaagde partij] heeft allereerst verweer gevoerd tegen het overleggen van de producties 30 tot en met 39 door [eisende partij] c.s. [gedaagde partij] stellen dat deze producties niet tijdig zijn ingediend, waardoor zij deze niet hebben kunnen bestuderen en de producties buiten beschouwing moeten worden gelaten. [eisende partij] c.s. hebben ter zitting enkel een beroep gedaan op de inhoud van productie 38, welke productie vervolgens inhoudelijk is besproken. [gedaagde partij] hebben daar vervolgens op kunnen reageren. Deze productie zal dan ook in de beoordeling worden meegenomen. Op de overige producties hebben [eisende partij] c.s. zich niet inhoudelijk beroepen. Deze producties zullen vanwege de late toezending en zonder verdere toelichting ter zitting, waarop [gedaagde partij] hebben kunnen reageren, vanwege strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.
4.4.
In de kern genomen komt het geschil tussen partijen neer op de vraag of [gedaagde 1] al dan niet gerechtigd is het pandrecht uit de leningovereenkomst van
19 augustus 2011 openbaar te maken en van debiteuren te verlangen dat zij aan haar betalen. Vaststaat dat tussen partijen op die datum een overeenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan [gedaagde 1] een bedrag van € 1.200.000,00 aan [eisende partij] c.s. heeft geleend. Ter zitting is duidelijk geworden dat deze lening is verstrekt omdat de [naam] op dat moment problemen hadden met de bank die haar financierde, de Deutsche Bank. Die bank was namelijk van mening dat sprake was van een verhoogd kredietrisico omdat er twijfel was bij de waarde van de via een (eerste) pandrecht in zekerheid gegeven debiteurenportefeuilles. Daarbij ging het volgens de Deutsche Bank vooral om de hoge ouderdom van vorderingen van de [naam 3] Nieuwegein en [naam 3] Den Haag, zo blijkt uit haar brief van 5 juli 2011. Dit waren beide maatschappen waarin [gedaagde 2] . een meerderheidsbelang had. De lening die [gedaagde 2] . via zijn vennootschap [gedaagde 1] aan [eisende partij] c.s. toen heeft verstrekt, strekte dus vooral ter afwering van een financieringsprobleem dat in belangrijke mate was veroorzaakt door twee van zíjn vennootschappen.
4.5.
Vaststaat dat [gedaagde 1] op basis van artikel 1 lid 2 van Pro de leningovereenkomst als zekerheid voor terugbetaling van haar lening stille pandrechten heeft gekregen op alle activa van [eisende partij] c.s., zoals die reeds aan de Deutsche Bank waren verpand. Voor zover dit toekomstige vorderingen betreft, heeft te gelden dat de stille verpanding daarvan op grond van artikel 3:239 lid 1 BW Pro is uitgesloten. Daarom moeten na de vestiging van het pandrecht steeds opnieuw, zodra er vorderingen ontstaan, stille pandrechten worden gevestigd ten behoeve van de pandhouder. Die ziet immers voortdurend zekerheden verdwijnen doordat met de betaling van een vordering niet alleen die vordering verdwijnt, maar daarmee ook het pandrecht daarop. Voor het aanvullen van de zekerheid ten aanzien van vorderingen zijn in de praktijk verschillende systemen ontwikkeld. Doorgaans gebeurt het aanvullen van de verpanding via zogenaamde verzamelpandaktes. Ter zitting is gebleken dat dergelijke aktes vanaf de totstandkoming van de leningovereenkomst in augustus 2011 nooit zijn opgesteld en dat [gedaagde 1] als pandhouder hierover nooit heeft geklaagd. In die situatie brengt de openbaarmaking van een stil pandrecht door de pandhouder mee, dat die slechts aanspraak kan maken op de rechtstreekse betaling van vorderingen die dan nog moeten ontstaan (de openbare verpanding van toekomstige vorderingen is immers wel mogelijk, alleen wijst de praktijk uit dat na een dergelijke openbaarmaking nauwelijks meer vorderingen ontstaan), maar niet op de betaling van vorderingen die dan al openstaan omdat die niet in pand zijn gegeven.
4.6.
[eisende partij] c.s. voert als verweer dat het in verband met de lening van
€ 1.200.000,00 verleende stille pandrecht teniet is gegaan, omdat die lening al is terugbetaald. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst [eisende partij] c.s. naar verschillende overboekingen vanuit de dakmaatschap naar [gedaagde 1] . Ter zitting is gebleken dat bij de betalingen zoals opgenomen in een door [eisende partij] c.s. overgelegd betaaloverzicht, steeds is aangegeven dat werd betaald ter aflossing op de in geding zijnde lening, zodat die betalingen op de voet van artikel 6:43 lid 1 BW Pro ook aan die aldus aangewezen schuld moeten worden toegerekend. [gedaagde 1] heeft hier blijkbaar ook nooit bezwaar tegen gemaakt.
Desalniettemin hebben [gedaagde partij] gemotiveerd betwist dat de lening al is terugbetaald. Dit onder verwijzing naar diverse andere stukken, waaruit (deels) andere betalingen volgen die vanuit de dakmaatschap zijn verricht. Op basis van de overgelegde stukken en de stellingen van partijen over en weer, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld wat de stand van de lening is. Daarbij is mede van belang dat de dakmaatschap vanwege de onderlinge strijd binnen [eisende partij] al sinds 2010 geen jaarstukken meer heeft vastgesteld. Daardoor zijn de cijfers waar in dit kort geding naar wordt verwezen, niet te controleren, terwijl er ook geen grip is te krijgen op wat er over en weer door partijen wordt gesteld ten aanzien van de diverse boekingen en betalingen. Een complicerende factor daarbij vormt het gegeven dat [gedaagde 2] . binnen de dakmaatschap naar eigen inzicht en niet altijd rekening houdend met onderling gemaakte afspraken de geldstromen regelde, waarbij hij er niet voor schroomde zijn eigen belangen voorop te stellen. Tegen deze achtergrond is vooralsnog dan ook niet uit te sluiten dat de volledige lening door [eisende partij] c.s. inmiddels is terugbetaald.
4.7.
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat binnen [eisende partij] verrekening van over en weer bestaande schulden en vorderingen is uitgesloten. Feitelijk zijn partijen inmiddels echter in de fase van eindafrekening beland, omdat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . sinds juli 2016 niet langer maat zijn in de dakmaatschap. Bij deze eindafrekening zal wél verrekend moeten worden. De eindafrekening zal zeer complex zijn, mede vanwege die hiervoor geschetste handelwijze van [gedaagde 2] . Een van de zaken die daarbij nader zal moeten worden uitgezocht, betreft de interne draagplicht voor de lening van € 1.200.000,00. Dat alle maten intern voor gelijke delen moeten dragen, zoals [gedaagde 2] . ter zitting heeft aangevoerd, acht de voorzieningenrechter niet erg waarschijnlijk. Met die lening is indertijd immers een deel van het toenmalige krediet bij de Deutsche Bank afgelost en het ligt voor de hand dat de interne draagplicht wordt bepaald op basis van ieders aandeel in de toenmalige schuld bij de bank. Voorts is denkbaar dat daarbij ook wordt verdisconteerd dat deze gedeeltelijke delging van het bankkrediet was ingegeven door het feit dat twee aan [gedaagde 2] . toebehorende vennootschappen zeer zwakke debiteurenportefeuilles hadden omdat een groot deel van de debiteuren ouder was dan één jaar. De omstandigheid dat volgens [gedaagde 2] . in leningovereenkomst hoofdelijkheid is afgesproken zegt, anders dan [gedaagde 2] . meent, wat betreft de interne draagplicht niets. Bij de in dit kort geding te maken afweging moet er dan ook van worden uitgegaan dat niet is uit te sluiten dat de lening bij de nog te maken eindafrekening door verrekeningen teniet gaat.
4.8.
Daar waar getwijfeld moet worden aan de gegrondheid van het door [gedaagde partij] geclaimde vorderingsrecht uit hoofde van de in 2011 gesloten lening en daarmee ook aan het bestaan van het pandrecht, klemt het gegeven dat er sinds 2011 nooit vorderingsrechten in pand zijn gegeven eens te meer. Dit terwijl door [gedaagde partij] bij het recentelijk openbaarmaken van het beweerdelijk nog bestaande pandrecht wel is gepretendeerd dat er vorderingen stil in pand zijn gegeven. In de openbaarmakingsbrieven zoals die zijn overgelegd, wordt immers aanspraak gemaakt op betaling van reeds openstaande vorderingen. Uit niets blijkt dat slechts aanspraak is gemaakt op betaling van vorderingen die vanaf dat moment zullen ontstaan. Vooralsnog moet het er dan ook voor worden gehouden dat de openbaarmakingsbrieven te ver gaan.
4.9.
Daarbij komt dat zelfs als er al sprake zou zijn van rechtsgeldige pandrechten op vorderingen die ten tijde van de openbaarmaking reeds bestonden, genoegzaam is gebleken dat er hoe dan ook een geschil met de huidige financier van [eisende partij] c.s., de Rabobank, zal ontstaan. De Rabobank pretendeert namelijk in de positie van de Deutsche Bank te zijn getreden, die een eerste pandrecht had. Het pandrecht dat [gedaagde 1] in 2011 verkreeg, was slechts een tweede pandrecht. Gezien de feitelijke situatie acht de voorzieningenrechter dit bepaald niet onaannemelijk, zeker nu [gedaagde 1] in de openbaarmakingsbrieven die zij aan debiteuren heeft gestuurd, ook expliciet meldt dat zij slechts een tweede pandrecht heeft. Dit zou betekenen dat zelfs bij een op zichzelf gerechtvaardigde inning van vorderingen door [gedaagde 1] , op de opbrengst het eerste pandrecht van de Rabobank zou blijven rusten. Kennelijk is de Rabobank er niet gerust op dat die opbrengst vervolgens ook aan haar zal worden afgedragen, nu zij - zo is ter zitting onweersproken gesteld door [eisende partij] c.s. - heeft aangekondigd het krediet van [eisende partij] c.s. per direct op te zeggen als [gedaagde 1] overgaat tot inning van beweerdelijk aan haar verpande vorderingen. Een kredietopzegging zal [eisende partij] c.s. in grote problemen brengen, zo kan gevoeglijk worden aangenomen, omdat dit haar onmiddellijk in haar voortbestaan kan bedreigen.
4.10.
Tot slot is van belang dat onweersproken is gebleven dat [gedaagde partij] ook debiteuren heeft aangeschreven van zogenoemde [naam 7] -vennootschappen die geen partij zijn geweest bij de leningovereenkomst. Ten laste van deze vennootschappen zijn nooit pandrechten verleend, zodat het aanschrijven van die debiteuren hoe dan ook onrechtmatig is geschied.
4.11.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat niet alleen ernstig getwijfeld moet worden aan het bestaan van het door [gedaagde 1] gepretendeerde pandrecht maar ook dat de uitoefening van dat beweerdelijke recht [eisende partij] c.s. onevenredig zwaar zal treffen, terwijl bovendien vaststaat dat een deel van de openbaarmakingsbrieven is gestuurd aan debiteuren op wier schulden geen pandrecht rust. Bij die stand van zaken is een onmiddellijke voorziening geboden, omdat er door het onbesuisd inroepen van pandrechten onherstelbare schade voor [eisende partij] c.s. kan ontstaan. Het in conventie gevorderde verbod strekkende tot het openbaren van de gepretendeerde pandrechten zal daarom worden toegewezen. [eisende partij] c.s. hebben er daarnaast belang bij dat [gedaagde partij] in de persoon van [gedaagde 2] . meewerken aan ongedaanmaking van de reeds geopenbaarde pandrechten en dat de aangeschreven ondernemingen worden geïnformeerd. De door [eisende partij] c.s. ingestelde vorderingen jegens [gedaagde partij] zullen daarom worden toegewezen. Ook jegens [gedaagde 2] . zullen de vorderingen worden toegewezen, nu aannemelijk is dat hij de persoon is die binnen [gedaagde 1] , en tot 1 juli 2016 ook binnen de dakmaatschap, de geldstromen beheerste en intern ‘aan de knoppen draaide’.
4.12.
De gevorderde dwangsommen zullen op de voet van artikel 611a Rv worden toegewezen als na te melden.
4.13.
Nu de reconventionele vorderingen van [gedaagde partij] spiegelbeeldig zijn aan de vorderingen in conventie, zullen deze worden afgewezen.
4.14.
[gedaagde partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- explootkosten € 80,42
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat
Totaal € 1.514,42
4.15.
De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
4.16.
[gedaagde partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op (0,5 punt x € 816,00 aan salaris advocaat =) € 408,00 aan salaris advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
5.1.
verbiedt [gedaagde partij] om op grond van de leningovereenkomst van
19 augustus 2011 pandrechten openbaar te maken aan relaties van [eisende partij] c.s., waaronder begrepen maar niet beperkt tot: de klanten (debiteuren), leveranciers, banken, personeel en alle [eiser 9] gelieerde personen en ondernemingen,
5.2.
gebiedt [gedaagde partij] om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis alle op grond van de leningovereenkomst van 19 augustus 2011 ten laste van [eisende partij] c.s. reeds geopenbaarde pandrechten ongedaan te maken door het versturen van een bericht via hetzelfde kanaal of kanalen (o.a. email en/of brief), waarin de openbaarmaking onvoorwaardelijk wordt ingetrokken, met mededeling dat de geadresseerde bevrijdend kan betalen aan de op de factuur vermelde partij en bankrekening,
5.3.
verbiedt [gedaagde partij] om de leningovereenkomst van 19 augustus 2011 op enigerlei wijze te vervreemden, althans gebiedt [gedaagde partij] bij een vervreemding de verkrijger vooraf te informeren over onderhavig vonnis en met vervreemder bij wijze van een derdenbeding een boetebeding overeen te komen waarbij vervreemder aan [eisende partij] c.s. een boete verbeurt van € 500.000,00 per overtreding indien de vervreemder pandrechten openbaar maakt waarvan deze rechtbank dat aan [gedaagde partij] heeft verboden,
5.4.
gebiedt [gedaagde partij] om per email aan [e-mail adres] binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis een excel spreadsheet toe te zenden, houdende de volledige namen en adresgegevens van alle partijen aan wie openbaarmakingsbrieven zijn verzonden op grond van de geldleningovereenkomst van 19 augustus 2011,
5.5.
gebiedt [gedaagde partij] om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis aan alle relaties van Lodder- [naam 7] ondernemingen waar een openbaarmakingsbrief aan is verzonden, een rectificatie te sturen, waarin duidelijk wordt gemaakt aan die relaties dat alle facturen afkomstig van [naam 5] niet onder het pandrecht vallen en dat derhalve bevrijdend aan [naam 5] kan worden betaald, onder gelijktijdige toezending van een kopie per email aan [e-mail adres] ,
5.6.
veroordeelt [gedaagde partij] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis samen met [eisende partij] c.s. een brief op te stellen en te ondertekenen op briefpapier van [eisende partij] c.s., ter verzending door [eisende partij] c.s. aan alle onder 2.4. genoemde partijen, in welke brief behalve een datum de volgende tekst zal worden opgenomen (waarbij [eiseres] wordt vervangen door de naam van de betreffende eiser en haar bestuurder):
Geachte relatie,
Tussen [gedaagde 1] en [eiseres] is een geschil gerezen over het nog bestaan van een pandrecht dat [gedaagde 1] nog stelt te hebben op grond van een geldleningsovereenkomst C411.012 d.d. 19 augustus 2011. [gedaagde 1] heeft mededeling gedaan dat zij pandrechten heeft en uit dien hoofde inningsbevoegd zou zijn tot alle openstaande posten en alle toekomstige facturen. [eiseres] is van mening dat aan [gedaagde 1] geen pandrecht toekomt en zij derhalve niet inningsbevoegd is.
Teneinde u niet in onzekerheid te laten verkeren verzoeken wij u gezamenlijk om uw betalingen van openstaande facturen en toekomstige facturen afkomstig van [eiseres], op te schorten totdat over deze kwestie in rechte een beslissing uitvoerbaar bij voorraad is genomen. U loopt dan geen risico van dubbele betaling. U bent gedurende deze opschorting aan geen der partijen wettelijke vertragingsrente verschuldigd over de openstaande facturen.
Facturen afkomstig van [naam 5] vallen niet onder het pandrecht en kunnen door u bevrijdend aan [naam 5] worden betaald.
Namens [gedaagde 1]
De heer [gedaagde 2]
Namens [eiseres]
[directeur eiseres]
5.7.
veroordeelt [gedaagde partij] te gehengen en gedogen dat [eisende partij] c.s. haar relaties per brief of email informeert over het onderhavige geschil over het bestaan van het pandrecht, op grond van welk geschil de relatie het recht heeft om haar betaling op grond van artikel 6:37 BW Pro op te schorten en verbiedt [gedaagde partij] om brieven aan de relaties toe te zenden met een andersluidende inhoud,
5.8.
veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk tot betaling van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere overtreding van de veroordelingen onder 2.1, 2.2. en 2.4. tot en met 2.7., te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,00 per dag, voor iedere dag dat [gedaagde partij] daarmee in gebreke blijven, tot een maximum van € 2.000.000,00 is bereikt,
5.9.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk in de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [eisende partij] c.s. begroot op € 1.514,42, waarin begrepen
€ 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.11.
veroordeelt [gedaagde partij] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eisende partij] c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.12.
wijst het meer of anders gevorderde af,
In reconventie
5.13.
wijst de vorderingen af,
5.14.
veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk in de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [eisende partij] c.s. begroot op € 408,00 aan salaris advocaat,
5.15.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier [naam griffier] op 18 mei 2017. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn op 2 juni 2017 afzonderlijk vastgelegd.