Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 16/2065
Uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. J.A. Bekke),
en
[verweerder] te [plaats] , verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 17 augustus 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 5.400 opgelegd wegens overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) en een boete van € 10.800 wegens overtreding van artikel 4.45 van het Arbobesluit. Tevens heeft verweerder besloten om conform de Beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens bij zware of ernstige asbestovertredingen, een aantal inspectiegegevens openbaar te maken.
Bij besluit van 18 maart 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard, voor zover het betreft de boete wegens de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit in zoverre herroepen en de boete voor deze overtreding gewijzigd vastgesteld op € 4.050.
Eiseres heeft tegen het besluit van 18 maart 2016 beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brieven van 4 mei 2016 en 8 december 2016.
Bij besluit van 2 december 2016 heeft verweerder het bestreden besluit voor zover dit ziet op de boete wegens de overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit ingetrokken en een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres genomen. Verweerder heeft de boete voor deze overtreding gematigd naar € 1.350.
Bij brief van 8 december 2016 heeft eiseres bericht dat zij haar beroep niet intrekt.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2016. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [betrokkene] en door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich, met bericht van verhindering, niet laten vertegenwoordigen.
De rechtbank heeft na de zitting het onderzoek heropend. Verweerder heeft op 27 januari 2017 een nadere reactie ingediend. Eiseres heeft bij brieven van 7 februari 2017 en 23 februari 2017 gereageerd.
Bij brieven van 13 april 2017 is door partijen toestemming verleend om de zaak af te doen zonder nadere zitting.
De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en doet uitspraak zonder nadere zitting.
Overwegingen
1. Het gaat in deze zaak om twee overtredingen die eiseres worden verweten. De eerste overtreding die eiseres verweten wordt, is dat werknemers van eiseres bij het verwijderen van asbesthoudende dakplaten van een schuur aan de [locatie] te [plaats] de concentratie van asbestvezels in de lucht niet zo laag mogelijk hebben gehouden. Dat is een overtreding van artikel 4.45 van het Arbobesluit, in het bijzonder van het tweede lid, onder a en d, van dat artikel. In artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder a, van het Arbobesluit wordt vereist dat de werkmethoden zodanig zijn ingericht dat er geen asbeststof wordt geproduceerd of indien dat technisch niet mogelijk is, dat geen asbeststof in de lucht vrijkomt. In artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder d, van het Arbobesluit wordt vereist dat afvalstoffen, ontstaan als gevolg van het toepassen of bewerken van asbest of van asbesthoudende producten, zo spoedig mogelijk worden verzameld en afgevoerd in een daartoe geschikte en gesloten verpakking, voorzien van een etiket met de duidelijke en goed leesbare vermelding dat de inhoud daarvan asbest bevat.
Voorts is ter plaatse het valgevaar onvoldoende beperkt, hetgeen een overtreding is van artikel 3.16 van het Arbobesluit.
Boete voor overtreding van artikel 4:45 van het Arbobesluit
2. Partijen zijn het er niet over eens of de regel van artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder a, van het Arbobesluit is overtreden. In geschil is dus of de werkmethoden zodanig waren ingericht dat er geen asbeststof wordt geproduceerd of indien dat technisch niet mogelijk is, dat geen asbeststof in de lucht vrijkomt,
Verweerder betoogt dat daarvan geen sprake is. Asbesthoudende dakplaten zijn verwijderd zonder dat werknemers van eiseres gebruik hebben gemaakt van zogenaamde bronmaatregelen, bijvoorbeeld via impregnatie of directe bronafzuiging, om te voorkomen dat asbeststof in de lucht komt.
Eiseres stelt dat zij geen bronmaatregelen heeft genomen omdat dat niet nodig was. Het na het verwijderen van een aantal dakplaten schoonmaken van de gordingen was in dit geval voldoende om te zorgen dat geen asbest in de lucht vrijkomt. Ter onderbouwing van deze werkwijze wijst eiseres op artikel 43, vierde lid, van Bijlage XIIIa behorend bij artikel 4.27 van de Arbeidsomstandighedenregeling (Arboregeling).
3. Nu verweerder geen beleidsregels heeft vastgesteld voor de uitvoering en uitleg van artikel 4.45, eerste lid, van het Arbobesluit, zoekt de rechtbank met eiseres aansluiting bij de Arboregeling, in het bijzonder Bijlage XIIIa daarvan. Daarin is namelijk bepaald aan welke eisen moet zijn voldaan voor afgifte van certificaten in het werkveld asbest. Als een bedrijf aan de regels uit Bijlage XIIIa voldoet, komt het bedrijf in aanmerking voor een certificaat. Met een dergelijk certificaat mag een bedrijf asbestwerkzaamheden uitvoeren die vallen onder categorie 2 of 3. De rechtbank is daarom van oordeel dat voor de vraag op welke wijze een bedrijf asbestwerkzaamheden op een goede manier verricht, de regels uit vermelde Bijlage XIIIa een aanknopingspunt bieden.
4. Ingevolge artikel 43, vierde lid, van Bijlage XIIIa wordt bij verwijdering van asbesthoudend materiaal emissie zo veel mogelijk voorkomen door bronmaatregelen te treffen, waarbij in ieder geval:
a. daar waar mogelijk gebruik wordt gemaakt van demontage waardoor breuk van een asbesttoepassing wordt voorkomen;
b. daar waar breuk van een asbesttoepassing niet voorkomen kan worden, bronafzuiging wordt toegepast; en
c. daar waar sprake is van niet-hechtgebonden asbesttoepassingen of van ernstig verweerde hechtgebonden asbesttoepassingen de te verwijderen toepassing voor verwijdering geïmpregneerd wordt met een voor asbestsanering geschikt middel totdat de niet-hechtgebonden toepassing verzadigd is.
In de toelichting op dit artikel is opgenomen dat het vierde lid ingaat op de minimaal noodzakelijke bronmaatregelen. Zo wordt voorgeschreven dat bij verwijdering van asbesthoudend materiaal waarbij breuk niet voorkomen kan worden bronafzuiging wordt toegepast op die plaatsen waar breuk optreedt. Bij verwijdering van asbestdaken bestaat een verhoogd risico op valgevaar. Bronafzuiging is op een asbestdak niet verplicht.
Bij verwijdering van niet-hechtgebonden materiaal en hechtgebonden materiaal dat door ernstige verwering aangetast is waardoor vezelemissie ontstaat, geldt naast de verplichting tot bronafzuiging dat het asbesthoudend materiaal geïmpregneerd moet worden voordat het verwijderd wordt. Gebleken is dat nat saneren een effectief middel is om vezels te binden. In artikel 43, vierde lid, onderdeel c, is als eis opgenomen dat de betreffende asbesttoepassing verzadigd moet zijn door het impregneermiddel. De eis van verzadiging van een asbestbron met een daarvoor geschikt impregneermiddel geldt voor niet-hechtgebonden asbest. Deze verzadiging is dan merkbaar wanneer er geen impregneermiddel meer wordt opgenomen door het niet-hechtgebonden asbest. In aanvulling hierop is opgemerkt dat ook het impregneren of nat maken met water van breukvlakken van niet verweerde hechtgebonden asbesttoepassingen vezelemissie kan beperken. Bij hechtgebonden asbest kan bevochtigen met water dus ook vezelemissie beperken. De eis voor verzadiging geldt niet voor hechtgebonden asbest dat niet ernstig verweerd is, aldus de toelichting, te vinden in de Staatscourant nr. 64906, van 30 november 2016, pagina 60 en 61.
5. De rechtbank overweegt dat vast staat dat de dakplaten op het werk van eiseres in [plaats] bestonden uit hechtgebonden asbestmateriaal en dat deze licht verweerd en licht beschadigd waren. Geen sprake was van een ernstig verweerde staat of een dreigende breuk. Uit artikel 43, vierde lid, van Bijlage XIIIa en de toelichting daarop volgt daarom niet dat eiseres bij het verwijderen van deze platen impregnatie dan wel bronafzuiging had moeten toepassen. Voorts volgt uit de toelichting op artikel 43 van Bijlage XIIIa dat bronafzuiging bij een asbestdak niet verplicht is.
Kortom, eiseres heeft niet in strijd met de bepalingen in artikel 43, vierde lid, bij Bijlage XIIIa en de toelichting daarop, gehandeld. Nu de rechtbank deze bepalingen aanmerkt als een nadere invulling van de in artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder a, van het Arbobesluit gestelde eis, betekent dit dat eiseres niet heeft gehandeld in strijd met dat artikel. Het betoog van eiseres slaagt in zoverre.
6. Voorts wordt eiseres verweten dat zij de afvalstoffen niet zo spoedig mogelijk heeft verzameld en afgevoerd, als bedoeld in artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder d, van het Arbobesluit. Verweerder stelt dat eiseres meteen na de verwijdering van elke dakplaat de boel had moeten schoonmaken.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat er geen asbeststof op de gordingen achterbleef, maar mocht er toch asbeststof zijn vrijgekomen, dit zo spoedig mogelijk werd verzameld. Het is in dit geval voldoende, zoals ook in het projectplan is beschreven, dat eerst werd schoongemaakt, nadat een hele rij dakplaten van één helft van het dak was verwijderd. Ter onderbouwing van de juistheid van deze werkwijze verwijst eiseres naar artikel 44 van Bijlage XIIIa en de toelichting daarop.
7. Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a, van Bijlage XIIIa, zorgt het asbestverwijderingsbedrijf er voor dat het asbesthoudende materiaal zo spoedig mogelijk wordt verpakt in een niet-luchtdoorlatende verpakking van zodanige dikte en sterkte dat deze niet scheurt.
In de toelichting bij dit artikel is gesteld dat dit artikel eisen stelt aan de verpakking en de opslag van asbesthoudend materiaal en het een uitwerking is van artikel 4.45, tweede lid, onderdeel d, van het Arbobesluit en paragraaf 7.15.10 van de oude bijlage XIIIb. Zo schrijft het Arbobesluit voor dat het asbest zo spoedig mogelijk wordt verzameld en afgevoerd in een daartoe geschikte en gesloten verpakking. Als handvat voor de uitleg van ‘zo spoedig mogelijk’ verpakken uit artikel 44, eerste lid, kan in geval van het gebruik van een containment het einde van de shift of ploegendienst worden gehanteerd. Bij een buitensanering kan het eind van de werkdag hiervoor een goed moment zijn. De technische specificaties waaraan de verpakking van asbesthoudend materiaal moet voldoen zijn niet overgenomen uit de oude bijlage XIIIb. Inmiddels zijn betere verpakkingsmiddelen beschikbaar dan het in paragraaf 7.15.10 voorgeschreven polyethyleen folie van 0,2 mm dik. Een minder goed type folie is dus niet toegestaan. Tevens is de methode van uitsluizen verduidelijkt en is de mogelijkheid gecreëerd dat voor de afvoer van kleine hoeveelheden asbesthoudend materiaal geen afvalsluis hoeft te worden toegepast. Hierbij moet het asbesthoudend materiaal ‘handzaam’ zijn. Het is niet toegestaan dat asbest met opzet wordt gebroken in kleinere stukken om het handzaam te maken, aldus de toelichting, te vinden in de Staatscourant nr. 64906, van 30 november 2016, pagina 61.
8. Bij gebrek aan nadere beleidsregels en door de verwijzing in bovenstaande toelichting naar artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder d, van het Arbobesluit, ziet de rechtbank aanleiding de woorden ‘zo spoedig mogelijk’ in artikel 4.45 op dezelfde wijze in te vullen als in artikel 44 van Bijlage XIIIa.
Uit voorstaande toelichting maakt de rechtbank op dat zo spoedig mogelijk niet is meteen na verwijdering van elke dakplaat. Het schoonmaken nadat een rij dakplaten is verwijderd, is voldoende spoedig. Er staat inderdaad, zoals verweerder stelt, dat het einde van de werkdag een goed moment kan zijn, en dus dat ook een ander moment aangewezen kan zijn. Verweerder heeft echter niet aangegeven waarom in dit geval een ander moment aangewezen zou zijn, mede nu geen sprake is van zwaar verweerde en beschadigde platen en het verwijderen van een rij dakplaten minder dan een hele werkdag zou duren. De rechtbank volgt daarom de uitleg van eiseres van het begrip ‘zo spoedig mogelijk’. Dat betekent dat eiseres artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder d, van het Arbobesluit niet heeft overtreden. Ook dit betoog van eiseres slaagt.
9. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. Nu de rechtbank van oordeel is dat artikel 4.45, tweede lid, aanhef en onder a en d, van het Arbobesluit niet is overtreden, is ook geen sprake van een overtreding van artikel 4.45 eerste lid van het Arbobesluit. De boete die verweerder wegens deze overtreding heeft opgelegd, is daarom onrechtmatig en wordt vernietigd.
Boete voor overtreding van 3.16, eerste lid van het Arbobesluit
10. Dat het valgevaar onvoldoende is beperkt, staat vast. Daarom is sprake van een overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit. Verweerder heeft de boete echter, laatstelijk bij besluit van 2 december 2016, behoorlijk gematigd omdat voldaan is aan een aantal matigingsgronden. Omdat het besluit van 2 december 2016 valt binnen de grondslag en de reikwijdte van het bestreden besluit, dient dit besluit te worden aangemerkt als een wijzigingsbesluit in de zin van artikel 6:19, tweede lid, van de Awb. Het beroep wordt dan ook geacht te zijn gericht tegen dit besluit. Nu het bestreden besluit, voor zover dat ziet op artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit, is ingetrokken en eiseres geen belang meer heeft bij een oordeel over dit ingetrokken besluit, zal de rechtbank daarover niet meer oordelen.
Wat betreft het besluit van 2 december 2016 is tussen partijen alleen nog in geschil of is voldaan aan de matigingsgrond, als bedoeld in artikel 1, elfde lid, aanhef en onder d, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving, te weten of er adequaat toezicht is gehouden. Verweerder stelt dat de stelling van eiseres dat door twee DTA’s, die werkzaam zijn op het kantoor, regelmatig projecten worden bezocht en dat deze intern toezicht en controle uitoefenen, niet is onderbouwd of nader toegelicht. Niet aannemelijk is daarom dat adequaat toezicht werd gehouden, aldus verweerder.
Eiseres stelt dat de directie, ook opgeleid als DTA, regelmatig de werkplek bezoekt. Eveneens is een sanctiebeleid ontwikkeld.
De rechtbank is van oordeel dat deze stellingen van eiseres onvoldoende zijn voor het oordeel dat adequaat toezicht werd gehouden. De wijze waarop het toezicht van de directie op de werkplek is vorm gegeven, in theorie en praktijk, is niet voldoende duidelijk. Niet duidelijk is wanneer en op welke wijze dit toezicht plaatsvindt. Dit betoog van eiseres faalt.
Openbaarmaking inspectiegegevens
11. Eiseres heeft verder betoogd dat openbaarmaking van de inspectiegegevens niet is toegestaan omdat de Beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens bij zware of ernstige asbestovertredingen, in strijd is met de wet.
Over dit betoog heeft deze rechtbank, in een andere zaak, al in haar uitspraak van 31 maart 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:1802) geoordeeld. Dat oordeel is dat geen wettelijke basis bestaat voor verweerder om slechts een beperkt aantal inspectiegegevens openbaar te maken. De rechtbank ziet geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Het betoog van eiseres slaagt.
Goede procesorde
12. Eiseres vraagt de rechtbank de onderdelen in de reactie van verweerder van 27 januari 2017 die verder gaan dan waarom door de rechtbank was verzocht, wegens strijd met de goede procesorde, buiten beschouwing te laten.
Nu de rechtbank het beroep van eiseres op bovenstaande wijze heeft afgedaan, zonder de onderdelen in de reactie van verweerder van 27 januari 2017 te betrekken, die buiten hetgeen was verzocht gingen, laat de rechtbank deze vraag van eiseres of in zoverre sprake is van strijd met de goede procesorde, buiten beschouwing.
Conclusie en proceskosten
13. Het beroep tegen de boete op grond van artikel 4.45 van het Arbobesluit en het selectief openbaar maken van bepaalde inspectiegegevens is gegrond. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen voor zover daarin een boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 4.45 van het Arbobesluit en is bepaald dat een aantal inspectiegegevens openbaar worden gemaakt. De openbaarmaking van bepaalde inspectiegegevens en de boete wegens overtreding van artikel 4.45 van het Arbobesluit is daarmee dus van de baan.
Het beroep tegen het besluit van 2 december 2016 is ongegrond. De boete van € 1.350 wegens het overtreden van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit blijft dus in stand.
14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1237,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke uiteenzetting, met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1).
De kosten in bezwaar zijn reeds vergoed in het bestreden besluit, dat in zoverre in stand blijft. Daarom ziet de rechtbank geen aanleiding deze kosten te vergoeden.
Wel dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het besluit van 2 december 2016 ongegrond;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit, behoudens voor zover dat de proceskostenveroordeling in bezwaar betreft;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 334 aan haar vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.237,50.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, voorzitter, mr. M. van der Linde en mr. L.M. Vogel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I. Nikkels, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.