Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 5285868 \ CV EXPL 16-12122 \ 520 \ 682
uitspraak van 31 mei 2017
vonnis
in de zaak van
[eisende partij]
wonende te [woonplaats]
eisende partij
gemachtigde mr. A.L. Looijenga
tegen
de besloten vennootschap [gedaagde] Arnhem B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
gedaagde partij
gemachtigde O&O Loyal Advocatuur
Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 oktober 2016 en de daarin genoemde processtukken
- de door [eiseres] bij brief van 9 december 2016 overgelegde producties 33 t/m 45
- de comparitie van partijen van 20 december 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is vanaf 1 december 2006 werkzaam voor [gedaagde] in de functie van commercieel administratief medewerker/planner. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 2.257,21 bruto per maand. In de arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
Artikel 6 Arbeidsduur Pro
6.1
De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor 38 uur per week.
(…)
6.3
De werkgever kan van de werknemer verlangen in bijzondere gevallen overwerk te verrichten. Onder overwerk wordt verstaan indien het aantal arbeidsuren per week het aantal van 38 overtreft en na het eerste ½ uur ter afsluiting van de dagelijkse werkzaamheden.
6.4
Werknemer heeft alleen recht op overwerkvergoeding als dit overwerk hem door of namens de werkgever is opgedragen.
Artikel 9 Vakantie Pro
9.1
De werknemer heeft recht op vakantie met behoud van salaris van toegekend naar evenredigheid van het aantal gewerkte uren. Uitgangspunt daarbij is een recht op vakantie van 24 vakantiedagen per kalenderjaar bij een werkweek van 38 uur. (…)
Niet opgenomen vakantietijd kan worden meegenomen naar een volgend jaar, maar vervalt conform de wettelijke verjaringstermijn van vijf jaar na ommekomst van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan.
(…)
9.3
De vakantiedagen worden door de werkgever vastgesteld na overleg met de werknemer.
9.4
De vaststelling van de vakantiedagen geschiedt zodanig dat de werknemer in de periode tussen 30 april en 1 oktober minimaal 2 weken aaneengesloten vakantie heeft.
(…)
2.2.
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Metaal en Techniek van toepassing, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
REINTEGRATIE
Artikel 67a
(…)
2. b. De arbeidsgehandicapte werknemer die in het kader van WIA een verminderde verdiencapaciteit van 35-80% heeft en die in het kader van zijn re-integratie passende arbeid bij de eigen werkgever accepteert en daardoor een functie gaat vervullen met een lager salaris, ontvangt met inachtneming van het hierna in sub c bepaalde, vanaf het moment dat hij de nieuwe functie gaat vervullen gedurende een tijdvak van maximaal 24 maanden een persoonlijke toeslag op het salaris. De periode van loondoorbetaling als bedoeld in artikel 67 lid 1 CAO Pro voorafgaand aan het vervullen van de functie als hier bedoeld, en het tijdvak waarin de persoonlijke toeslag als bedoeld in de vorige volzin wordt betaald, kunnen tezamen niet langer zijn dan 42 maanden. Indien die periode wel langer is vervalt na die 42 maanden de persoonlijke toeslag. Het bedrag van deze toeslag is gelijk aan het verschil tussen het salaris van de oude functie en het nieuwe lagere salaris. Na het verstrijken van het genoemde tijdvak geldt voor de werknemer het bepaalde in artikel 36 CAO Pro.
(…)
2.3.
Sinds april 2011 is [eiseres] ziek en daardoor niet in staat haar werkzaamheden volledig uit te voeren. In juni 2011 is [eiseres] zwanger geworden, waarna zij in februari 2012 met zwangerschapsverlof is gegaan. Op 31 mei 2012, direct nadat haar bevallingsverlof was geëindigd, heeft [eiseres] zich ziek gemeld. Sindsdien heeft [eiseres] haar werkzaamheden niet meer hervat.
2.4.
Op 13 juni 2012 heeft [eiseres] de bedrijfsarts bezocht, die heeft vastgesteld dat [eiseres] 100% arbeidsongeschikt is. Tot aan maart 2014 was de bedrijfsarts van mening dat er geen re-integratiemogelijkheden voor [eiseres] waren.
2.5.
Gedurende 104 weken heeft [gedaagde] [eiseres] 100% van haar loon doorbetaald.
2.6.
Bij brief van 27 maart 2014 heeft het UWV [gedaagde] bericht dat zij niet voldoet aan haar re-integratieverplichtingen en daarom gehouden is het loon van [eiseres] door te betalen tot 28 mei 2015. Bij brief van 21 mei 2014 heeft het UWV [gedaagde] medegedeeld dat zij heeft beslist dat de tekortkoming(en) nog niet is/zijn hersteld en dat de loonsanctie wordt gehandhaafd tot 28 mei 2015. Tegen deze beslissing heeft [gedaagde] bezwaar gemaakt.
2.7.
[gedaagde] heeft met ingang van 1 juni 2014 aan [eiseres] 70% van haar salaris uitbetaald.
2.8.
Bij besluit van 18 november 2014 heeft het UWV [gedaagde] bericht dat zij voornemens is de beslissing te wijzigen in die zin dat de re-integratie inspanningen van [gedaagde] onvoldoende zijn, zonder dat daarvoor een deugdelijke grond is. Dit leidt er toe dat de verlengde periode gedurende welke [gedaagde] het loon aan [eiseres] moet doorbetalen wordt gehandhaafd.
2.9.
Bij brief van 13 mei 2015 heeft het UWV [eiseres] bericht dat zij vanaf 28 mei 2015 een loongerelateerde WGA-uitkering ontvangt en dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] is vastgesteld op 59,61%. Tegen deze beslissing heeft [eiseres] op 8 juni 2015 bezwaar gemaakt, welk bezwaar op 25 september 2015 door het UWV ongegrond is verklaard. [eiseres] is vervolgens bij de bestuursrechter van rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, in beroep gegaan tegen dit besluit.
2.10.
Na verkregen toestemming van het UWV heeft [gedaagde] bij brief van 28 augustus 2015 de arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd tegen 1 november 2015.
3.De vordering en het verweer
3.1.
[eiseres] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van:
A. een bedrag van € 8.863,78 bruto ter zake van achterstallig salaris over de periode gelegen tussen 1 juni 2014 en 31 mei 2015,
B. een bedrag van € 236,91 bruto wegens gewerkte, doch niet betaalde overuren,
C. een bedrag van € 6.144,33 bruto wegens opgebouwde en nog niet uitgekeerde verlofuren,
D. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van 50% over de onder A. tot en met C. genoemde posten,
E. een bedrag van € 927,45 netto (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten,
F. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd, dat wil zeggen voor het gevorderde onder A. vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover vanaf de vervaldata van het salaris, voor wat betreft het gevorderde onder B. en C. vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover vanaf 1 november 2015 en voor wat betreft het gevorderde onder E. vanaf de dag van betekening van de dagvaarding,
G. de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van [eiseres] en het griffierecht daaronder begrepen.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering onder A. ten grondslag dat zij gedurende de periode waarin aan [eiseres] de loonsanctie was opgelegd recht had op uitbetaling van 100% van haar loon. In de toepasselijke CAO is niet expliciet bepaald dat [gedaagde] tijdens de loonsanctie het loon naar 70% kon/mocht verlagen, zodat het redelijk en billijk is dat het loon tot dezelfde hoogte werd doorbetaald. Ook op grond van goed werkgeverschap was [gedaagde] gehouden om 100% van het loon te betalen. Dat de re-integratie niet goed is verlopen is te wijten aan [gedaagde] . Indien dat anders was geweest, had [eiseres] aanspraak kunnen maken op de inkomensgarantie van artikel 67a lid 2 sub b. van de CAO en had [gedaagde] ook 100% van het loon moeten doorbetalen. Voorts vordert [eiseres] uitbetaling van de door haar gemaakte overuren en niet opgenomen verlofuren.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[gedaagde] heeft [eiseres] op grond van het bepaalde in artikel 67 van Pro de toepasselijke CAO gedurende 104 weken na haar ziekmelding 100% van het overeengekomen loon betaald. De eerste vraag die voorligt is of [gedaagde] , gedurende de loonsanctie van het UWV, 100% van het overeengekomen loon, dan wel - zoals is betoogd door [gedaagde] - 70% van het loon aan [eiseres] diende te betalen.
4.2.
De loonsanctie van het UWV is gebaseerd op artikel 25 lid 9 van Pro de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA). In dit artikel is geregeld dat het UWV het tijdvak gedurende welke de werknemer tijdens ziekte recht heeft op loondoorbetaling van de werkgever met ten hoogste 52 weken kan verlengen, opdat de werkgever in die periode zijn tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen kan herstellen. In artikel 25 lid 9 WIA Pro wordt verwezen naar artikel 7:629 BW Pro, waarin de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte van de werknemer is opgenomen, maar uit deze verwijzing volgt niet dat een werkgever verplicht is tijdens het verlengde tijdvak ofwel tijdens het derde ziektejaar dezelfde aanvulling op de wettelijke doorbetalingsverplichting te blijven betalen. Daarvoor is evenmin in de wetsgeschiedenis bij die bepalingen een aanknopingspunt te vinden. In de wet is bepaald dat de wettelijke doorbetalingsverplichting wordt verlengd en die verplichting bedraagt krachtens lid 1 van artikel 7:629 BW Pro 70% van het loon. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de artikelen 7:629 BW en 25 WIA de werkgever niet tot meer verplicht dan doorbetaling van 70% van het loon.
4.3.
Gesteld noch gebleken is dat in de arbeidsovereenkomst of in de toepasselijke CAO is bepaald dat [gedaagde] gedurende de verlenging van het tijdvak gehouden is aan [eiseres] meer te betalen dan 70% van het loon. Het beroep van [eiseres] op het bepaalde inzake de inkomensgarantie in artikel 67a lid 2 onder b. van de CAO gaat evenmin op, omdat geen sprake is geweest van re-integratie met als doel dat [eiseres] een andere functie zou gaan vervullen met een lager salaris. Niet weersproken is immers dat er geen andere passende functies bij [gedaagde] waren.
4.4.
Dat loondoorbetaling van 70% in strijd zou zijn met het goed werkgeverschap valt niet in te zien. Dat kan slechts het geval zijn indien sprake is van bijzondere omstandigheden, welke in dit geval gesteld noch gebleken zijn.
4.5.
Het voorgaande leidt er toe dat de vordering van [eiseres] onder A. tot doorbetaling van 100% van het overeengekomen loon wordt afgewezen.
4.6.
Onder B. vordert [eiseres] betaling van een bedrag van € 236,91 bruto wegens gewerkte, doch niet betaalde overuren (zijnde in totaal zestien). [eiseres] stelt daartoe dat zij in 2010 veertien overuren heeft gemaakt en in 2011 twee. [gedaagde] heeft dit betwist.
4.7.
Vastgesteld kan worden dat de vordering ziet op overuren en niet op ATV-uren. In de arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat eerst van overwerk sprake is indien het aantal arbeidsuren per week het aantal van 38 overtreft en na het eerste ½ uur ter afsluiting van de dagelijkse werkzaamheden. Daarnaast is in artikel 6.4 van diezelfde overeenkomst bepaald dat de werknemer alleen recht heeft op overwerkvergoeding als dit overwerk hem door of namens de werkgever is opgedragen. Nu [gedaagde] heeft betwist dat zij opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de overuren, waarbij zij tevens heeft aangegeven dat het niet gebruikelijk en noodzakelijk was om in de functie van [eiseres] overuren te maken, en [eiseres] geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat de overuren zijn geaccordeerd door [gedaagde] , zal deze vordering worden afgewezen.
4.8.
Voorts wordt onder C. betaling van een bedrag gevorderd van € 6.144,33 bruto wegens opgebouwde en nog niet uitgekeerde verlofuren. [eiseres] stelt dat zij gedurende haar dienstverband vakantiedagen heeft opgebouwd, maar niet heeft genoten. Het tegoed over de jaren 2013 t/m 2015 bedraagt in totaal 72 uren volgens het door [gedaagde] aan [eiseres] verstrekte overzicht, maar dit aantal is volgens [eiseres] te laag, omdat [gedaagde] ten onrechte 48 uren (jaarlijks 16 uren) en 40 uren (over 2015) heeft afgeboekt. De 48 uren (3 x 16 uur, zijnde collectief vrije uren) zijn ten onrechte op het tegoed in mindering gebracht, omdat deze altijd op de ATV-uren werden/worden ingehouden. De 40 uren heeft [eiseres] naar eigen zeggen niet genoten. [eiseres] maakt dan ook aanspraak op 72 + 48 + 40 = 160 uren, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 2.403,65 bruto (160 x € 13,91 x 108%).
Op 1 januari 2012 had [eiseres] 217 uren (uit 2011) tegoed. In dat jaar zijn 192 uren opgebouwd en 120 uren opgenomen, zodat er 72 uren resteren. Van die 72 uren zijn 32 uren bovenwettelijk, welke niet zijn verjaard. [eiseres] maakt dan ook aanspraak op 217 + 32 = 249 uren, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 3.740,68 bruto (249 x € 13,91 x 108%).
[gedaagde] voert verweer.
4.9.
Vooropgesteld wordt dat de berekening op zich, waarbij als uitgangspunt wordt genomen een 40-urige werkweek in plaats van de overeengekomen arbeidsduur van 38 uren, zoals opgenomen in het als productie 25 bij de dagvaarding overgelegde overzicht over de jaren 2013 t/m 2015 niet in geschil is tussen partijen. Wel bestaat er tussen partijen verschil van mening over het aantal opgenomen/afgeboekte uren. Ter zitting zijn partijen tot de conclusie gekomen dat in de berekening over 2015 een fout zit, omdat het aantal opgebouwde vakantie uren aanvankelijk is berekend over tien maanden (tot 1 november 2015, de datum van eindigen van de arbeidsovereenkomst), terwijl [eiseres] al vanaf 28 mei 2015 een WGA-uitkering ontvangt. Partijen zijn het er over eens dat het aantal opgebouwde wettelijke en boven wettelijke vakantie uren dient te worden berekend over vijf maanden (tot 1 juni 2015) en daarmee dus dient te worden gehalveerd. Dit betekent dat sprake is van een totaal van 80 vakantie uren (in plaats van 160 uren). Partijen zijn het er ook over eens dat in plaats van 120 uren slechts 80 uren vakantie verlof zijn opgenomen.
4.10.
Ten aanzien van de stelling van [eiseres] dat er jaarlijks 16 uren teveel in mindering zijn gebracht op haar vakantie uren, omdat het gebruikelijk was dat deze collectief vrije uren werden ingehouden op de ATV-uren, geldt dat vast staat dat [eiseres] in de jaren 2013 t/m 2015 niet heeft gewerkt, omdat zij ziek was. Dit betekent dat [eiseres] geen ATV-uren heeft opgebouwd, zodat de collectief vrije uren hierop niet in mindering konden worden gebracht. Die 16 uren per jaar heeft [gedaagde] dan ook mogen inhouden op de vakantie uren van [eiseres] . Nu de gemachtigde van [gedaagde] tijdens de comparitie heeft verklaard dat er in 2015 slechts één collectief vrije dag was (te weten 15 mei 2015), had [gedaagde] in 2015 niet 16 uren maar 8 uren mogen afboeken op het vakantie uren tegoed van [eiseres] .
4.11.
Dit leidt tot de conclusie dat [eiseres] in 2015 in totaal 80 wettelijke en boven wettelijke vakantie uren kon opnemen, vermeerderd met 48 uren (saldo van het voorgaande jaar), waarop 80 uren aan genoten vakantie en 8 uren (collectief vrije dag) in mindering moet worden gebracht, hetgeen leidt tot een totaal van 40 uren. [gedaagde] is dan ook gehouden om deze 40 uren uit te betalen, hetgeen leidt tot een bedrag van € 600,91 bruto (40 x € 13,91 x 108%).
4.12.
Ten aanzien van de uren over 2012 wordt het volgende overwogen. [eiseres] stelt allereerst dat zij 217 uren uit 2011 tegoed heeft. De gemachtigde van [gedaagde] heeft tijdens de comparitie te dien aanzien aangevoerd dat [eiseres] tot 5 september 2011 100% ziek was en vanaf die datum 50% ziek en dat dat gevolgen heeft voor de opbouw van vakantie uren. Het is op zichzelf bezien juist dat tot 1 januari 2012 artikel 7:635 lid 4 BW Pro (oud) van toepassing was, op basis van welk artikel een werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte alleen aanspraak op vakantie verwerft over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet is verricht. Uitgangspunt is evenwel dat de werkgever een (deugdelijke) vakantiedagenadministratie bijhoudt. In geval van betwisting van de resterende vakantie uren door de werkgever dient de werkgever deze mede te motiveren aan de hand van de uit zijn administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht (HR 12 september 2003, JAR 2003, 243). In het onderhavige geval heeft [gedaagde] geen stukken overgelegd ter onderbouwing van haar standpunt. Niet weersproken is dat het bij [gedaagde] gebruikelijk was dat [eiseres] haar eigen vakantie uren administratie (en die van de andere personeelsleden) bijhield. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [gedaagde] de stellingen van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. [gedaagde] heeft geen concrete omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat zij niet over gegevens kán beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen vakantiedagen in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven.
Dit betekent dat het door [eiseres] overgelegde overzicht (productie 26), waarop is vermeld dat in 2011 217 uren resteerden, als uitgangspunt dient te worden genomen. Dit overzicht komt ook overeen met het als productie 42 door [eiseres] overgelegde vakantieoverzicht over 2011, waarop onderaan een restant aantal uren is opgenomen van 217.
Voorts is niet weersproken dat [eiseres] jaarlijks – en dus ook in 2012 – recht had op 192 vakantie uren (160 wettelijke en 32 bovenwettelijke). In confesso is dat deze wettelijke vakantie uren (waarvan [eiseres] er naar eigen zeggen 120 uren zou hebben opgenomen) zijn verjaard, zodat er naast de 217 uren nog 32 uren resteren. Of al dan niet 16 uren als collectief vrij in mindering moesten worden gebracht, is dan ook niet relevant, nu er 40 uren zijn verjaard.
4.13.
De stelling van [gedaagde] dat deze 249 (217 + 32) uren ook zouden zijn verjaard, kan niet gevolgd worden. De gemachtigde van [eiseres] heeft immers op 23 december 2015 een brief aan de gemachtigde van [gedaagde] gestuurd, waarin is vermeld dat voor zover er vorderingen zijn die aan een verjaringstermijn onderhevig zijn [eiseres] het verjaren van die termijn wil stuiten. Ook is in die brief vermeld dat [eiseres] wacht op een eindafrekening (waaronder uitbetaling van onder meer vakantiedagen). Hieruit kan niet worden afgeleid, zoals [gedaagde] stelt, dat de vakantie uren zijn verjaard en [eiseres] dus geen aanspraak meer kan maken op uitbetaling van die uren. [gedaagde] dient dan ook 249 uren uit te betalen, hetgeen leidt tot een bedrag van € 3.740,68 bruto (249 x € 13,91 x 108%).
4.14.
De vordering onder C. zal dan ook worden toegewezen tot een totaalbedrag van
€ 4.341,59 (€ 600,91 + € 3.740,68) bruto.
4.15.
Tevens zal [gedaagde] worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het onder 4.14. toegewezen bedrag. De kantonrechter ziet geen aanleiding tot matiging van de wettelijke verhoging.
4.16.
De wettelijke rente over het bedrag van € 4.341,59 is toewijsbaar zoals gevorderd. Omdat geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, is de wettelijke rente over de wettelijke verhoging niet toewijsbaar.
4.17.
De hoogte van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is niet in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Hoewel niet direct van toepassing, geldt dat deze tarieven geacht worden redelijk te zijn. Op basis van deze tarieven wordt een bedrag van € 559,16 (exclusief btw) toegewezen. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat deze kosten al zijn betaald.
4.18.
[gedaagde] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 4.341,59 bruto wegens opgebouwde en nog niet uitgekeerde verlofuren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan het moment van algehele voldoening, en vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 559,16 (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eiseres] begroot op € 94,08 aan dagvaardingskosten, € 471,00 aan griffierecht en € 500,00 (2 punten x € 250,00) aan salaris voor de gemachtigde
;
;
5.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2017.