ECLI:NL:RBGEL:2017:3812 - Rechtbank Gelderland - Afwijzing vorderingen tot vernietiging testament en recht...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/300806/HZ ZA 16/173

Vonnis van 4 januari 2017

in de zaak van

1.[eiser sub 1] ,

wonende te [woonplaats] , [land] ,

2.
[eiser sub 2],

wonende te [woonplaats] , [land] ,

eisers,

advocaat mr. R.A.J. Zomer te Oosterhout NB,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.C.A.M. Huntjens te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] respectievelijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zullen samen ook eisers genoemd worden. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen samen ook gedaagden genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 13 juli 2016
de akte overlegging producties van 18 oktober 2016 van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]
het proces-verbaal van comparitie van 18 oktober 2016
de akte houdende wijziging van eis tevens uitlatingen na comparitie van [eiser sub 1] en [eiser sub 2]
de akte van antwoord tevens houdende uitlatingen comparitie van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[naam erflater] (hierna ook: vader of erflater) en [echtgenote erflater] (hierna ook: moeder) zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd geweest. Aan dat huwelijk is een einde gekomen door het overlijden van moeder op [sterfdatum] . Uit hun huwelijk zijn geboren [eiser sub 1] , [eiser sub 2] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] is gehuwd met [gedaagde sub 3] .

2.2.

Vader en moeder, beiden woonachtig in Nederland, hadden vermogen in Zwitserland. Zij hadden dit vermogen niet betrokken bij hun belastingaangiftes voor de Nederlandse belastingdienst.

2.3.

Moeder had in haar testament een ouderlijke boedelverdeling gemaakt tussen vader en de kinderen op de voet van artikel 4:1167 van Pro het Burgerlijk Wetboek (oud). De aan de kinderen toekomende erfdelen zijn bij notariële akte vastgesteld op een bedrag van fl 52.100,56 (€ 23.642,20) en deze erfdelen zouden bij het overlijden van vader opeisbaar worden. Bij de vaststelling van deze erfdelen is destijds geen rekening gehouden met het vermogen in Zwitserland en het aandeel van moeder daarin.

2.4.

Op het moment van overlijden van moeder bedroeg het vermogen in Zwitserland € 1.350.000,--. Haar aandeel daarin was € 675.000,--.

In 2006 heeft vader het aandeel van moeder in het Zwitsers vermogen (vermeerderd met rente) onder de kinderen verdeeld, waarbij ieder een bedrag van € 225.000,-- heeft ontvangen. De kinderen hebben deze gelden op hun Zwitserse bankrekeningen gestort en van de verkrijging geen aangifte gedaan bij de Nederlandse belastingdienst.

2.5.

In 2008 is het aandeel van vader in het Zwitsers vermogen tussen de kinderen verdeeld en heeft ieder van de kinderen daaruit een bedrag van € 183.000,-- uitbetaald gekregen. Ook deze gelden zijn door de kinderen op hun Zwitserse bankrekeningen gestort. Vader heeft het nog resterende deel van het Zwitserse vermogen contant opgenomen en meegenomen naar Nederland. Hij bezat daardoor geen vermogen meer in Zwitserland.

2.6.

Vader heeft ook zogenaamde schenkingen op papier gedaan aan zijn kinderen. Bij notariële akte van 18 februari 2008 heeft hij zich uit vrijgevigheid aan ieder van zijn kinderen schuldig verklaard voor een bedrag van € 49.237,--. Deze bedragen zijn tijdens het leven van vader niet uitbetaald.

2.7.

In 2010 heeft vader naar aanleiding van een onderzoek door de belastingdienst naar Nederlandse ingezetenen die gerechtigd zijn (geweest) tot buitenlandse vermogens-bestanddelen in het kader van de zogeheten ‘inkeerregeling’ afspraken gemaakt met de belastinginspecteur. Die afspraken behelsden onder meer dat aan vader in verband met het vermogen in Zwitserland één navorderingsaanslag rendementsheffing box 3 over 2003 werd opgelegd in plaats van diverse belastingaanslagen met heffingsrente over de periode 1997 tot en met 2008. De aanslag bedroeg € 448.062,-- en is op 8 april 2010 aan vader opgelegd.

2.8.

Vader heeft op 5 januari 2010 € 175.000,- geleend van [gedaagde sub 1] en € 175.000,- van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] en onder meer van dat geld de belastingaanslag betaald. De geldleningen zijn vastgelegd bij akten die op 6 januari 2010 ten overstaan van mr. J. Smit, notaris te Wageningen, (hierna ook: notaris Smit) zijn verleden. Op diezelfde datum heeft vader bij akte verleden ten overstaan van notaris Smit, een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] tot een bedrag van € 750.000,-- op de twee destijds aan hem toebehorende onroerende zaken. Dit recht van hypotheek strekte tot zekerheid voor de betaling van al wat hij als schuldenaar aan ieder van hen verschuldigd is of zal worden, in elk geval voor wat hij ieder van hen verschuldigd is uit hoofde van:

- de twee geldleningen van € 175.000,-, vastgelegd in de akten van 6 januari 2010;

- de aktes van schuldigerkenning bij wijze van schenking, verleden op 18 februari 2008 ten overstaan van notaris Smit (hoofdsom per kind € 49.237,-);

- een akte vaststelling waarde erfdelen, per kind groot € 23.642,30, verleden op 8 oktober 1996 voor mr. R.G. Fierst van Wijnandsbergen, destijds notaris te Wageningen.

2.9.

Bij akte van 27 januari 2010, eveneens verleden ten overstaan van notaris Smit, heeft vader al zijn eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroepen en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] benoemd tot zijn enige erfgenamen en executeurs.

2.10.

Op 10 mei 2010 is € 448.062,-- afgeschreven van de rekening van vader naar de

rekening van de belastingdienst.

2.11.

Op 6 juli 2011 is vader overleden. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben zijn nalatenschap beneficiair aanvaard. Zij hebben samen als vereffenaars bij notariële akte van 5 augustus 2011 een boedelbeschrijving doen opmaken. De bezittingen van vader bedroegen volgens deze boedelbeschrijving in totaal € 507.645,-; waarvan het grootste deel, te weten

€ 500.000,--, bestond uit de onroerende zaken waarop bij akte van 6 januari 2010 het recht van hypotheek was gevestigd.

2.12.

De schulden bedroegen volgens de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] opgestelde boedelbeschrijving in totaal € 791.751,50 en bestonden praktisch geheel uit schulden aan de vier kinderen.

De schuld aan ieder van de kinderen uit hoofde van de door moeder gemaakte ouderlijke boedelverdeling bedroeg op de sterfdatum van vader met inbegrip van een rente van 6% over de hoofdsom van 1 augustus 1994 tot 6 juli 2011 € 47.757,-.

Na voldoening van de hypotheekhouders [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] konden de vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op de nalatenschap ten bedrage van in totaal € 114.303,- voor [eiser sub 1] en € 111.576,- voor [eiser sub 2] , niet uit de nalatenschap worden voldaan.

2.13.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben een klacht over het handelen van notaris Smit ingediend. Dat heeft geleid tot de beslissing van 25 juni 2013 van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam. Daarin is geoordeeld dat notaris Smit onzorgvuldig heeft gehandeld door vader onder de gegeven omstandigheden te adviseren over zijn testament in aanwezigheid van erfgenamen die voordeel hebben bij het aan vader gegeven advies. De overige klachten van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn ongegrond verklaard.

2.14.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben bij deze rechtbank een procedure aanhangig gemaakt tegen notaris Smit. Daarin hebben zij aangevoerd dat notaris Smit onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en zij hebben gevorderd hem te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] afgewezen.

2.15.

[eiser sub 2] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In die procedure heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat notaris Smit onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte voor zover daarbij zekerheid is verleend voor andere vorderingen dan die uit de geldleningen van 6 januari 2010 en dat hij gehouden is de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden. Notaris Smit is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 34.979,76, te vermeerderen met rente en kosten, aan [eiser sub 2] .

3.Het geschil

3.1.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. primair [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zal veroordelen tot betaling van de vorderingen van eisers, op grond van artikel 4:184 lid 2 en Pro/of 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW):

[eiser sub 2] : € 162.980,00;

[eiser sub 1] : € 165.707,00.

dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;

2. subsidiair zal vernietigen op grond van artikel 3:45 BW Pro de geldleningen, de hypotheek en de betaling van € 98.062,00 ten behoeve van de inkeerregeling ten bate van gedaagden en gedaagden zal veroordelen tot betaling aan eisers, al dan niet via de nalatenschaps-gemeenschap van de door eisers te vorderen bedragen:

[eiser sub 2] : € 162.980,00;

[eiser sub 1] : € 165.707,00.

althans door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen.

3. meer subsidiair:

I voor recht zal verklaren dat:

a. het door vader van gedaagden geleende geldbedrag van € 350.000,00, en de besteding van

€ 98.062,00 hebben plaatsgevonden ten behoeve van de inkeringsregeling van gedaagden en voornoemd bedrag in werkelijkheid niet als geldlening kan worden aangemerkt zodat daarom het accessoire recht van hypotheek rechtsgeldigheid mist;

b. eisers middels geldige vernietigingsverklaringen op grond van de artikelen 3:50 jo 3:44 BW de geldlening, de hypotheek en/of het testament hebben vernietigd;

c. dat gedaagden geen recht hebben op de nalatenschap omdat zij kunnen worden aangemerkt als getuigen in de zin van artikel 4:61 BW Pro en/of omdat zij activa van de

nalatenschap hebben doen verdwijnen als bedoeld in artikel 3:194 lid 2 BW Pro, althans dat

zij overbedeeld zijn op grond van artikel 3:195 lid 2 BW Pro.

II gedaagden zal veroordelen de vorderingen van eisers op de gemeenschap, uit hoofde van

hun vorderingen en/of uit hoofde van hun rechten in de nalatenschapsgemeenschap en/of

uit hoofde van schadevergoeding aan eiser te voldoen, ter hoogte van

[eiser sub 2] : € 111.576,00 + 51.404,00;

[eiser sub 1] : € 114.303,00 + 51.404,00;

dan wel in andere, door de rechtbank in goede justitie te noemen bedragen.

4. nog meer subsidiair gedaagden zal veroordelen tot vergoeding van de door eisers geleden

schade als gevolg van onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking (conform

artikel 6:162 en Pro of artikel 6:212 BW Pro) ter hoogte van:

[eiser sub 2] : € 162.980,00-/- 34.979,76 (Productie 19) = € 128.000,24;

[eiser sub 1] : € 165.707,00;

dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

5. uiterst subsidiair gedaagden zal veroordelen tot betaling aan eisers van door de rechtbank

in goede justitie te bepalen bedragen op grond van een of meer combinaties van de hiervoor

sub 1 tot en met 4 genoemde vorderingen en/of gronden, bijvoorbeeld (maar niet beperkt

tot);

a. artikel 3:184 lid 3 BW Pro [bedoeld zal zijn 4:184, rb] in combinatie met vernietiging van de geld en hypotheekleningen;

b. artikel 3:45 BW Pro in combinatie met vernietiging van het testament ex artikel 3:44 BW Pro;

c. artikel 4:61, 3:194 lid 2 en/of 2:195 lid 2 [bedoeld zal zijn 3:195, rb] BW in combinatie met vernietiging van het testament.

d. etc.

6. de door gedaagden aan eiseres verschuldigde bedragen zal verhogen met de wettelijke

rente, te berekenen vanaf veertien dagen na 29 september 2011 (toen eisers voor het eerst

aanspraak hebben gemaakt op betaling van hun vorderingen en erfenis) dan wel de datum

van het vonnis, dan wel een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag der algehele

voldoening;

7. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten van € 131,-- en € 98,-- ingeval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest [bedoeld zal zijn: vonnis, rb] en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

Bij akte van 2 november 2016 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op de voet van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) inzage gevorderd in de volgende bescheiden:

a. de bankafschriften over twaalf jaar van vader (en moeder) van de bankrekening(en) in Zwitserland en alle mutaties die daarop plaats hebben gevonden,

b. de bankafschriften van de Nederlandse bankrekening(en) van vader, waarop de

huurinkomsten, het PGB (Persoonsgebonden budget) en de AOW van vader werden gestort,

c. de belastingaangifte van vader en het onderliggende dossier, die de basis vormen van de inkeerregeling betreffende vader,

d. de belastingaangifte van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] en het onderliggende dossier (Looyens en Loeff),

e. de gehele belastingaanslag met onderliggende berekeningen van inkomstenbelasting en schenkingsbelasting,

f. de belastingaangiften en aanslagen van vader betreffende de laatste vijf jaren tot aan het overlijden van vader;

g. de aangifte erfbelasting met eventuele bijlagen, van gedaagden inzake de nalatenschap vader.

3.3.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Omdat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet in Nederland hun gewone woon- of verblijfplaats hebben dient allereerst te worden nagegaan welk recht van toepassing is en welke rechter bevoegd is.

In zijn testament heeft vader voor de vererving en, voor zover mogelijk, de afwikkeling van zijn nalatenschap gekozen voor de toepassing van het Nederlands recht, zodat de vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] naar Nederlands recht dienen te worden beoordeeld. Bevoegd is de rechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen.

4.2.

Voor de beoordeling van de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op de voet van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingestelde vordering dient te worden vastgesteld in welke hoedanigheid zij daarbij optreden. Zij hebben aangevoerd dat zij de vorderingen hebben ingesteld als schuldeisers en legitimarissen en als mogelijke erfgenamen.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben niet gesteld dat zij een beroep hebben gedaan op hun legitieme portie. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben aangevoerd dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hun beroep op de legitieme hebben ingetrokken en dat thans de legitieme is verjaard.

De rechtbank gaat ervan uit dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet als legitimaris kunnen worden aangemerkt. Uit het navolgende blijkt dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ook niet als erfgenaam kunnen worden aangemerkt.

Dat betekent dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de vordering ex artikel 843a Rv uitsluitend in hun hoedanigheid van schuldeiser van vader hebben ingesteld. Gelet op die hoedanigheid en op de (grondslag van de) door hen ingestelde vorderingen hebben zij geen rechtmatig belang bij afgifte of inzage in de door hen vermelde bescheiden. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

4.3.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aan hun vorderingen in de hoofdzaak het volgende ten grondslag gelegd.

Naar aanleiding van de jacht door de belastingdienst op bezitters van zwart spaargeld in het buitenland zijn [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zich zorgen gaan maken. Zij wilden dat vader voor het vermogen dat hij in Zwitserland had gehad, gebruik maakte van de door de belastingdienst aangeboden inkeerregeling. Zij hebben dit in september 2009 bij een familieberaad in Nederland voorgelegd aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . [eiser sub 1] en [eiser sub 2] waren het niet eens met dit plan en de familie is met ruzie uit elkaar gegaan.

Daarop hebben [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] met hulp van notaris Smit een plan uitgewerkt. Volgens dit plan zou vader gebruik maken van de inkeerregeling. Vader was toen 99 jaar oud en al jaren niet meer compos mentis. Hij was ernstig verzwakt, bijna doof en bijna blind en ook al jaren niet meer bekwaam zijn zaken zelf te beheren

Hij had geen belang bij de inkeerregeling, omdat hij geen vermogen in het buitenland meer had. En zelfs al zou de belastingdienst hem aanspreken over vermogen dat hij ooit in het buitenland had, dan was zijn risico gezien zijn leeftijd en vermogen bijna nihil.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben vader ten onrechte voorgehouden dat (ook) [eiser sub 1] en [eiser sub 2] er belang bij hadden dat hij inkeerde. [eiser sub 1] had geen belang bij die regeling, omdat zij niet meer in Nederland belastingplichtig was. [eiser sub 2] had er geen belang bij, omdat hij zelf was ingekeerd voor wat betreft het gedeelte van het Zwitsers vermogen dat hij had ontvangen uit de nalatenschap van moeder. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben ervoor gekozen niet zelf in te keren voor hun aandeel in het van vader ontvangen buitenlands vermogen, maar dit door vader te laten doen. Belanghebbenden bij de inkeer door vader waren dus alleen [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , terwijl de inkeer door vader uiteindelijk indirect werd gefinancierd door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] .

Deel van het plan was voorts dat door [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aan vader de voor de inkeerregeling benodigde financiën werden geleend en dat daarvoor een recht van hypotheek werd verstrekt. Die hypothecaire zekerheid strekte zich niet alleen uit over de lening ten behoeve van de inkeer, maar ook over alle andere vorderingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op de boedel uit hoofde van de schenkingen en het aandeel in de nalatenschap van moeder. Feitelijk hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich op deze wijze een zakelijk recht op de gehele nalatenschapsboedel van vader verworven, zodat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geen verhaal meer zouden hebben als schuldeisers of in hun hoedanigheid van erfgenaam.

Sluitstuk van het plan was de onterving van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Daarmee werd voorkomen dat zij als deelgenoten in de nalatenschapsgemeenschap recht zouden hebben op inlichtingen en inzage in dossiers en onder meer de hypotheekverleningen aan [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zouden kunnen vernietigen.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben vader bedrogen en zij hebben misbruik van omstandigheden gemaakt. Met de geldleningen en de hypotheekverleningen hebben zij de schuldeisers van de nalatenschap benadeeld. Het testament van vader is op onjuiste beweegredenen tot stand gekomen en [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn als getuigen bij het verlijden daarvan aanwezig geweest. Het testament dient daarom vernietigd te worden.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben verklaringen uitgebracht waarmee zij de geldleningen, de hypotheek, het testament en de betaling van € 98.062,-- ten behoeve van de inkeerregeling ten bate van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] buitengerechtelijk hebben vernietigd. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben ook onrechtmatig gehandeld jegens [eiser sub 2] en [eiser sub 1] en zij zijn ongerechtvaardigd verrijkt. Zij zijn daarom schadeplichtig, aldus [eiser sub 1] en [eiser sub 2] .

4.4.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben weersproken dat vader al jaren niet meer compos mentis was en niet meer in staat was zijn wil te bepalen. Ter onderbouwing van dit verweer hebben zij verwezen naar r.o. 4.17 van het arrest van 14 juli 2015 van het hof Arnhem-Leeuwarden in de door [eiser sub 2] tegen notaris Smit aanhangig gemaakte procedure. Daarin overweegt het hof dat [eiser sub 2] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat vader niet meer in staat was zijn wil te bepalen. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben voorts als productie 8 verklaringen in het geding gebracht van mevrouw [naam huishoudster] , gedurende 26 jaar en tot aan diens overlijden hulp in de huishouding bij vader, mevrouw [naam buurvrouw] , gedurende 20 jaar en tot aan diens overlijden buurvrouw van vader, alsmede van de heren [naam] en [naam] en mevrouw [naam] . Allen verklaren zij dat vader tot het laatst toe goed bij zijn verstand en bij de tijd, goed aanspreekbaar en niet in de war was. Deze verklaringen bevestigen tevens het door [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] geschetste beeld van vader als een man met een gedecideerd karakter en een uitgesproken eigen wil, die zich niet liet leiden door zijn kinderen maar zijn eigen beslissingen nam en daar dan niet meer van af was te brengen.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben tegenover deze gemotiveerde betwisting als productie 23 in het geding gebracht een ongedateerde verklaring van [naam] , verklaringen van [naam] van 19 december 2012 en van 25 september 2016, alsmede een verklaring van [echtgenoot eiser sub 1] , echtgenoot van [eiser sub 1] , van 8 december 2012. Daarin wordt wel melding gemaakt van de slechte lichamelijke toestand van erflater, maar niet van een slechte geestelijke toestand. Deze verklaringen van twee dochters en de echtgenoot van [eiser sub 1] bieden daarom tegenover de door [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in het geding gebrachte verklaringen van onder meer de (niet aan partijen gelieerde) hulp in de huishouding en de buurvrouw geen steun aan de stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat vader niet meer in staat was zijn wil te bepalen.

4.5.

De verwijten van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] aan [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen hierna per gewraakte rechtshandeling worden besproken.

De inkeerregeling

4.6.

Ter onderbouwing van hun verweer dat het de eigen, zelfstandig genomen beslissing van vader was om gebruik te maken van de inkeerregeling hebben [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] een brief van Loyens & Loeff aan vader van 29 september 2009 (productie 1) in het geding gebracht waarin het besluit van vader gebruik te maken van de inkeerregeling staat vermeld met een onvoorwaardelijke opdracht aan Loyens & Loeff om deze regeling te begeleiden, de relevante feiten waaruit kan worden afgeleid dat vader onjuiste aangiften inkomsten- en vermogensbelasting heeft gedaan en de gevolgen die de vrijwillige inkeer voor vader zou hebben. Deze brief is door vader voor akkoord ondertekend.

Zij hebben vergelijkbare brieven van Loyens & Loeff aan hen in het geding gebracht, eveneens van 29 september 2009. Als bijlage 16 hebben zij in het geding gebracht de eerste bladzijde van een brief van Loyens & Loeff van 18 augustus 2009 waarmee aan UBS AG te Basel volmachten van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en vader werden gezonden met het verzoek de voor de inkeerregeling benodigde bescheiden te verstrekken. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben aangevoerd dat deze gegevens zijn opgevraagd om een inschatting te kunnen maken van de hoogte van de aanslag.

4.7.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben tegenover deze stukken als productie 21 in het geding gebracht een door vader op 23 juli 2009 aan Loyens & Loeff verleende, door hem ondertekende volmacht voor het opvragen van de bescheiden bij de UBS Bank die nodig zijn om gebruik te kunnen maken van de inkeerregeling. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben uit deze volmacht enerzijds geconcludeerd dat men al bezig was met de inkeerregeling voor vader en dat de inkeer van vader geen gevolg was van de inkeer door de zussen, maar daaraan vooraf ging. Anderzijds hebben zij echter aangevoerd dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] de hele inkeer (waaronder die van vader) in een keer hebben geregeld zonder hen, [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , daarbij te betrekken.

4.8.

De stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] de inkeer van vader en van henzelf in een keer hebben geregeld valt niet te rijmen met hun stelling dat de inkeer van vader eerder is geregeld dan de inkeer van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] later dan vader gebruik hebben gemaakt van de inkeerregeling. Voor zover al van belang wordt het, gelet op de door [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in het geding gebrachte stukken, ervoor gehouden dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tegelijk met vader gebruik hebben gemaakt van de inkeerregeling.

Dat het initiatief om gebruik te maken van de inkeerregeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] afkomstig was, zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben gesteld, leidt niet tot het oordeel dat vader niet uit eigen wil van de regeling gebruik heeft gemaakt. De verklaringen in de producties 12, 14 en 19 en de vaststelling van de feiten door de beide gerechtshoven waarnaar [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ter onderbouwing van hun stelling hebben verwezen, hebben betrekking op de bemoeienis van de notaris met de geldleningsaktes en niet op het daarvoor genomen besluit van de inkeerregeling gebruik te maken.

Het feit dat de contacten met Loyens & Loef voornamelijk via [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] liepen, leidt evenmin tot het oordeel dat het niet vaders eigen, zelfstandig gevormde wil was gebruik te maken van de inkeerregeling. In dit verband is van belang dat uit de hiervoor besproken stukken blijkt dat vader meerdere stukken heeft ondertekend ten behoeve van de door Loyens & Loef voor hem met de belastingdienst getroffen regeling.

4.9.

Uit de door [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in het geding gebrachte stukken blijkt dat zij zelf ook gebruik hebben gemaakt van de inkeerregeling en de in verband daarmee opgelegde navorderingsaanslag uit eigen middelen hebben betaald. Zij hebben daarmee voldoende het verwijt van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] weerlegd dat zij ten laste van vader gebruik van de regeling hebben gemaakt.

4.10.

Dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] de inkeer van vader geregeld hebben zonder [eiser sub 1] en [eiser sub 2] daarbij te betrekken kan niet gezegd worden. Vast staat immers dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in september 2009 aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben voorgelegd dat vader gebruik wilde maken van de inkeerregeling, dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] daar toen mordicus tegen waren en weigerden daarvoor geld aan vader te lenen. Gelet op die opstelling mochten [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet van vader en [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] verwachten dat zij hen steeds spontaan op de hoogte hielden van de stand van zaken.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aangevoerd dat vader zelf hen nimmer om hun mening heeft verzocht en dat hij de rechtshandelingen met betrekking tot de inkeerregeling, hypotheek en onterving zeker niet zou hebben verricht als zij in de gelegenheid zouden zijn geweest deze vooraf met hem te bespreken. Zij hebben echter geen feiten of omstandigheden gesteld waardoor het voor hen niet mogelijk is geweest vader in september 2009 te bezoeken en met hem te spreken over zijn voornemen om in te keren. Zij zijn toen immers door [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op de hoogte gebracht van vaders voornemen en speciaal voor het familieberaad naar Nederland gekomen. In dit verband bevreemdt het de rechtbank dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bij dat bezoek aan Nederland kennelijk niet bij vader te rade zijn gegaan over zijn voorgenomen besluit met de belasting een schikking te treffen. Zij hadden dan zelf op eenvoudige wijze kunnen vast stellen of dit de wil van vader was en of vader op goede gronden tot zijn voornemen was gekomen. Zij hebben dat echter niet gedaan.

4.11.

Voor wat betreft de stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat zij en vader er geen belang bij hadden dat vader gebruik maakte van de inkeerregeling wordt het volgende overwogen.

Onweersproken en met stukken onderbouwd hebben [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aangevoerd dat de navorderingstermijn voor tegoeden in het buitenland 12 jaar was, dat in het geval zij alleen inkeerden dat vader niet vrij zou pleiten en dat hij ondanks het feit dat hij geen vermogen in Zwitserland meer had, toch nog geconfronteerd zou kunnen worden met een navordering en boetes, welk risico vader niet wilde lopen. Ook hebben [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onweersproken aangevoerd dat vader wilde voorkomen dat zijn kinderen met de mogelijke gevolgen van zijn belastingontduiking zouden worden geconfronteerd.

Met hun stelling dat zelfs als de belastingdienst hem zou aanspreken op die belastingontduiking, vader gelet op zijn leeftijd en nog geringe vermogen een nagenoeg nihil risico liep, gaan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] eraan voorbij dat vorderingen van de belastingdienst niet vervallen bij het overlijden van de belastingplichtige, maar als schuld deel gaan uitmaken van de nalatenschap. Weliswaar is [eiser sub 1] in Nederland niet belastingplichtig voor wat betreft de inkomens- en vermogensbelasting, onweersproken is dat zij in Nederland wel belastingplichtig is voor wat betreft haar aandeel in de buitenlandse nalatenschap van moeder en over hetgeen door vader aan haar is geschonken. Voor [eiser sub 2] geldt dat hij weliswaar gebruik van de inkeerregeling heeft gemaakt voor het gedeelte dat hij heeft ontvangen uit de buitenlandse nalatenschap van moeder, maar niet voor wat betreft de door vader uit dat buitenlandse vermogen geschonken gelden. De stelling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dat met de door vader betaalde aanslag in verband met inkeerregeling ook de door de kinderen verschuldigde schenkingsrechten zijn voldaan is door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet (voldoende) weersproken.

4.12.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben gesteld dat er sprake is geweest van bedrog, doordat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] vader opzettelijk onjuist hebben voorgehouden dat het in het belang van alle kinderen zou zijn als hij van de inkeerregeling gebruik zou maken.

Vooropgesteld wordt dat voldoende is komen vast te staan dat het een eigen zelfstandige beslissing van vader is geweest van de regeling gebruik te maken. Dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hem tot het nemen van die beslissing hebben bewogen door hem het belang dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hadden bij zijn inkeer voor te houden, is niet komen vast te staan. Maar zouden zij dat gedaan hebben, dan kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet gezegd worden dat zij daarmee opzettelijk onjuiste mededelingen hebben gedaan. De door vader met de fiscus getroffen schikking hield immers ook in dat de kinderen geen navorderingen meer behoefden te verwachten over de schenkingen door vader.

4.13.

Als verklaring voor de hoge belastingaanslag van vader hebben [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aangevoerd dat daarin ook de schenkingsrechten over de aan de kinderen geschonken bedragen zijn verdisconteerd. De door hen te betalen navordering was hoger dan de aan [eiser sub 2] opgelegde navordering, omdat [eiser sub 2] slechts tot 2008 belastingplichtig was in Nederland en bij zijn inkeerregeling niet het in 2008 ontvangen bedrag van € 183.000,-- was inbegrepen, aldus [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben een en ander niet voldoende gemotiveerd weersproken. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben daarmee naar het oordeel van de rechtbank een voldoende verklaring voor de hoogte van de verschillende aanslagen gegeven.

4.14.

Dit alles leidt tot het oordeel dat er bij de deelname van vader aan de inkeerregeling geen sprake is geweest van bedrog, misbruik van omstandigheden of onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .

4.15.

Voor wat betreft de inkeerregeling geldt voorts nog het volgende.

De stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat de inkeerregeling van vader moet worden gezien als de inkering voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zodat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:45 BW Pro, wordt verworpen. Vast staat immers dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zelf gebruik hebben gemaakt van de regeling en de navorderingen uit eigen middelen hebben betaald. Voorts geldt dat het treffen van een regeling met de belastingdienst om alsnog te voldoen aan belastingverplichtingen niet kan worden aangemerkt als een paulianeuze handeling, zodat het beroep op artikel 3:45 BW Pro geen doel treft. De vordering tot vernietiging van de betaling van een bedrag van € 98.062,-- ten behoeve van de inkeerregeling wordt dan ook afgewezen.

De geldleningen

4.16.

Vast staat dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] het voorstel van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] om samen geld aan vader te lenen om hem in staat te stellen van de regeling gebruik te maken, hebben afgewezen. Daardoor was vader daarvoor aangewezen op [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aanvankelijk gesteld dat vader onvoldoende vermogen had om zelf de regeling te bekostigen. In het vervolg van de procedure hebben ze evenwel betwist dat vader financiële steun nodig had. De rechtbank gaat aan deze uitsluitend met een e-mail van [eiser sub 2] aan diens advocaat onderbouwde stelling voorbij. Niet valt immers in te zien waarom vader geld van zijn kinderen zou lenen en daarvoor een hypotheekrecht zou vestigen, als hij uit eigen middelen de regeling had kunnen bekostigen.

De stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] de leningen alleen ter beschikking hebben gesteld om voor hen een schikking met de belasting aan te gaan, terwijl zij dat zelf ook zouden kunnen doen, wordt verworpen. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben zelf een regeling met de fiscus getroffen en ook zelf de navorderingen betaald.

4.17.

Nadat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben betwist dat het vermogen van vader met tweemaal € 175.000,-- is verrijkt als gevolg van de geldleningen hebben [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als productie 12 bij hun antwoordakte een rekeningafschrift in het geding gebracht waaruit blijkt dat op 5 januari 2010 op de rekening van vader is bijgeschreven een bedrag van € 175.000,-- afkomstig van [gedaagde sub 1] en een bedrag van € 175.000,-- afkomstig van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben daarmee voldoende aangetoond dat het vermogen van vader is verrijkt als gevolg van de door hen verstrekte geldleningen.

De stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onrechtmatig hebben gehandeld dan wel ongerechtvaardigd verrijkt zijn doordat zij de gelden aan vader ter beschikking hebben gesteld met geen ander doel dan hun eigen inkering ten laste van (de boedel van) vader te brengen en indirect door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te laten betalen, houdt dus geen stand.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben ook nog aangevoerd dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] geen rechtmatig belang hadden bij het verstrekken van een met een recht van hypotheek versterkte lening aan vader, dat vader daar ook geen belang bij had en dat vader daar enkel bij betrokken is om [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te benadelen, hetgeen volgens hen onrechtmatig is. Deze stellingen worden met verwijzing naar hetgeen hiervoor onder meer onder 4.9. en 4.11 is overwogen verworpen.

De vordering om [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] te veroordelen tot betaling in verband met onrechtmatig handelen of ongerechtvaardigde verrijking vanwege de geldleningen, zal dan ook worden afgewezen.

4.18.

Ten aanzien van de stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat zij de geldleningen op de voet van artikel 3:44 BW Pro wegens bedrog dan wel misbruik van omstandigheden rechtsgeldig hebben vernietigd wordt vooropgesteld dat bij brieven van 29 september 2011 en 12 juli 2013 wel vernietigingsverklaringen zijn uitgebracht aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , maar niet aan [gedaagde sub 3] , terwijl ook [gedaagde sub 3] geld aan vader heeft geleend. Van een buiten rechte ingeroepen, rechtsgeldige vernietiging van de geldlening op de voet van artikel 3:44 BW Pro is dan ook wat [gedaagde sub 3] betreft geen sprake geweest. De rechtsvorderingen tot vernietiging zijn jegens [gedaagde sub 3] niet binnen de termijn van drie jaar na ontdekking van het gestelde misbruik van omstandigheden, bedrog of paulianeus handelen ingesteld, zodat zij zijn verjaard.

4.19.

Uit de brieven van 29 september 2011 (voor zover als productie 13 in het geding gebracht) en van 12 juli 2013 (productie 15) aan (uitsluitend) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] blijkt dat in de brieven van 29 september 2011 jegens hen de vernietiging van onder meer de geldleningen op grond van misbruik van omstandigheden is ingeroepen op de grond dat vader 99 jaar oud, blind, doof en verward was en hij niet zelfstandig tot de gewraakte rechtshandelingen kon zijn gekomen. Met de brieven van 12 juli 2013 is jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook de vernietiging van de geldleningen op grond van bedrog ingeroepen. Als reden daarvoor wordt naast de hoge leeftijd van vader en zijn slechte gestel aangevoerd dat vader nimmer zelfstandig met notaris Smit had gecommuniceerd.

Vast staat dat vader ten tijde van het aangaan van de geldleningen goed in staat was zijn wil te bepalen, terwijl uit de arresten van zowel het hof Amsterdam als Arnhem-Leeuwarden blijkt dat notaris Smit twee maal een gesprek met vader heeft gehad over onder meer de geldleningen. Dat daarbij ook [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aanwezig waren, is onvoldoende om te concluderen dat vader niet zelfstandig met notaris Smit heeft gecommuniceerd en dat hij door [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is misleid bij het aangaan van de geldleningen.

4.20.

Dit alles leidt tot verwerping van de stelling dat bij het aangaan van de geldleningen sprake is geweest van bedrog of misbruik van omstandigheden. De door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op de voet van de artikelen 3:44 en 3:50 BW jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uitgebrachte vernietigingsverklaringen treffen dan ook geen doel.

4.21.

Ook het beroep op het bepaalde in artikel 3:45 BW Pro baat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet. Op grond van het bepaalde in artikel 3:52 BW Pro dient een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling op grond van een actio pauliana, artikel 3:45 BW Pro, te worden ingesteld binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen ten dienste is komen te staan aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt.

Uit de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als productie 13 in het geding gebrachte brief van hun advocaat aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van 29 september 2011 blijkt dat op die datum [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bekend waren met het laatste testament van vader, de door hem gevestigde hypotheek ten behoeve van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] en de geldleningen van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aan vader. In die brief wordt gerefereerd aan de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] opgemaakte boedelbeschrijving. In die boedelbeschrijving wordt expliciet melding gemaakt van de aktes van geldlening en van het feit dat door vader op 6 januari 2010 tot een bedrag van € 750.000,-- aan [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] een hypotheekrecht op zijn onroerende zaken was verleend als zekerheidsstelling voor die geldleningen, voor de schenkingen en voor de schulden uit hoofde van de akte van 8 oktober 1996. Voor 29 september 2011 waren [eiser sub 1] en [eiser sub 2] er derhalve al bekend mee dat vader een hypotheekrecht had verleend voor niet alleen de geldleningen van twee maal € 175.000,--, maar ook voor de vorderingen die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op hem hadden in verband met de nalatenschap van moeder en met de schenkingen. De stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat zij pas na ontvangst van afschriften van de verschillende aktes op 10 november 2011 het volgens hen paulianeuze karakter van de verschillende rechtshandelingen hebben bemerkt, wordt daarom verworpen.

In de brief van 29 september 2011 is niet de vernietiging van de geldleningen op de voet van artikel 3:45 BW Pro ingeroepen. Dat is evenmin gebeurd in de brieven die door de betreffende advocaat op 12 juli 2013 aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn verstuurd. Daarin wordt alleen de vernietiging van de akten van geldlening op de voet van artikel 3:44 BW Pro ingeroepen. Pas bij brief van 4 november 2014 (productie 16) aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is de vernietiging van de geldleningen ingeroepen op de voet van artikel 3:45 BW Pro. In die brief schrijft de advocaat van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat bij brief van 23 september 2013 al een verklaring met een beroep op dit artikel aan de advocaat van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is uitgebracht, maar aan die mededeling gaat de rechtbank voorbij. Niet alleen is de betreffende brief niet in het geding gebracht, ook blijkt uit deze mededeling dat niet is voldaan aan de voorwaarde in artikel 3:50 BW Pro dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring moet zijn gericht aan degene die partij is geweest bij de gewraakte rechtshandeling. Gesteld noch gebleken is dat aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een brief is gestuurd waarin de vernietiging van verschillende rechtshandelingen wegens paulianeus handelen is ingeroepen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat voor het eerst op 4 november 2014, dus te laat, een vernietigingsverklaring ex 3:45 BW aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is uitgebracht. Van een rechtsgeldige vernietiging van de geldleningen op grond van artikel 3:45 BW Pro is jegens hen dan ook geen sprake geweest, terwijl ten aanzien van [gedaagde sub 3] geldt dat nimmer jegens hem dienaangaande een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring is uitgebracht. De rechtsvordering om in rechte de vernietiging in te roepen is verjaard. Verwezen wordt naar hetgeen onder 4.18 is overwogen.

Het hypotheekrecht

4.22.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het door vader van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] geleende geld is aangewend voor het voldoen van de navordering die vader ontving in verband met zijn inkeerregeling en niet ten behoeve van een inkeerregeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , zoals [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben betoogd. Dat betekent dat de stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat het accessoire recht van hypotheek rechtsgeldigheid mist, wordt verworpen.

4.23.

Voor wat betreft de stelling van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat zij bij brieven van 29 september 2011 en 12 juli 2013 de hypotheekakten rechtsgeldig hebben vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden en bedrog, geldt wederom dat deze verklaringen alleen aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn uitgebracht en niet aan [gedaagde sub 3] , zodat om die reden al wat hem betreft geen sprake is geweest van een rechtsgeldige vernietiging. Ten aanzien van de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ingeroepen vernietiging van de hypotheekakten op de voet van artikel 3:45 BW Pro wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.21 is overwogen.

4.24.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben in de brieven van 29 september 2011 en 12 juli 2013 ter onderbouwing van hun stelling dat er sprake is geweest van bedrog dan wel misbruik van omstandigheden bij het verstrekken van het recht van hypotheek door vader, dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd als bij hun stelling dat er bij het aangaan van de geldleningen sprake is geweest van bedrog en misbruik van omstandigheden. Hun stelling dat vader niet compos mentis was en niet zelfstandig met de notaris heeft gesproken, wordt verworpen op grond van hetgeen onder 4.19 is overwogen.

In de brief van 12 juli 2013 hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ook nog aangevoerd dat het aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verweten misbruik van omstandigheden er mede uit heeft bestaan dat zij de geldleningen hebben versterkt met een hypotheek. Het enkele feit dat vader aan [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hypotheekrechten heeft verstrekt is echter onvoldoende om tot het oordeel te komen dat daarbij sprake is geweest van misbruik van omstandigheden dan wel bedrog.

4.25.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben ter onderbouwing van hun stelling dat er sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in verband met de hypotheekverstrekking verwezen naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2015. Daarin overweegt het hof in r.o. 4.23 en 4.24 dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niet onrechtmatig hebben gehandeld door zekerheid te verlangen voor de geldleningen van elk € 175.000,-- aan vader maar dat zij geen rechtmatig belang hadden bij het verlangen van een recht van hypotheek voor de overige vorderingen die zij op vader hadden. Dusdoende hebben zij volgens het hof jegens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Vooropgesteld wordt dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] geen partij zijn geweest in de betreffende procedure. Het arrest van het hof heeft daarom geen gezag van gewijsde jegens hen.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben aangevoerd dat vader hen ook voor de overige vorderingen op hem een hypotheekrecht wilde verstrekken, als dank voor hun hulp en ondersteuning. Vader wilde dat onder meer omdat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hem dagelijks verzorgden en hem in tegenstelling tot [eiser sub 1] en [eiser sub 2] maandelijks geld verstrekten c.q. leenden voor zijn levensonderhoud. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben daarmee gemotiveerd betwist dat dit verdergaande hypotheekrecht is gevestigd op hun verlangen, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen.

Overwogen wordt dat zowel uit het arrest van het hof als uit de verklaringen van notaris Smit blijkt dat hij voorafgaande aan het verlijden van de hypotheekaktes zowel in met vader gevoerde gesprekken als bij brief vader heeft voorgehouden dat een verder strekkend hypotheekrecht ten nadele van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zou kunnen uitpakken.

Vast staat dat vader desondanks een hypotheekrecht heeft verleend voor alle vorderingen die [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op hem hadden.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben na betwisting onvoldoende aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] van vader verlangd hebben dat hij hen ook een hypotheekrecht voor hun overige vorderingen verleende, dan wel hem daartoe hebben bewogen.

Een en ander betekent dat de vorderingen die gebaseerd zijn op de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ingeroepen vernietiging van de hypotheekverlening dan wel op door hen gesteld onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bij de totstandkoming van het hypotheekrecht niet voor toewijzing vatbaar zijn.

Het testament

4.26.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aangevoerd dat zij rechtsgeldig de vernietiging van het testament hebben ingeroepen wegens bedrog, omdat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn opgetreden als getuigen bij het verlijden van het testament, omdat er sprake is geweest van een onjuiste beweegreden en wegens paulianeus handelen.

Hun beroep op het bepaalde in artikel 3:45 BW Pro wordt verworpen, met verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.21 is overwogen.

Hun stelling dat er sprake is geweest van bedrog hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] naast hun hiervoor al besproken en verworpen stellingen gebaseerd op de stelling dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] vader hebben doen geloven dat zijn negatieve boedel niet in het belang was van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en hem aldus hebben bewogen hen te onterven.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben weersproken dat zij vader (al dan niet door hem te misleiden) hebben bewogen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te onterven. Zij hebben aangevoerd dat bij het verlijden van de aktes met betrekking tot de geldleningen en de hypotheekaktes vader tegen notaris Smit heeft gezegd dat hij “geen pest meer met die andere twee te maken wilde hebben”. Hij was teleurgesteld in hen omdat zij ondanks vaders schenkingen van in totaal € 400.000,-- weigerden hem geld te lenen voor de inkeerregeling. De notaris heeft vader toen voorgehouden dat indien vader dergelijke gevoelens had, hij [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zou kunnen onterven. Vader heeft daarover nagedacht en vervolgens er zelf voor gekozen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te onterven. Hij was zich terdege bewust van de gevolgen van de onterving. De notaris heeft bij de ondertekening van de akten met inachtneming van het “Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening” zich ervan vergewist dat vader in staat was de akten te ondertekenen en daarvan de gevolgen te overzien, aldus [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] . Ter onderbouwing van hun verweer hebben zij verwezen naar de mededelingen en aantekeningen van de notaris, met name naar de producties 14 en 19 van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] .

Productie 14 is het proces-verbaal van de behandeling van de klacht van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tegen notaris Smit ten overstaan van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof te Amsterdam op 31 januari 2013. Toen heeft de notaris volgens dat proces-verbaal verklaard dat hij gezien de reële kans op een negatieve nalatenschap heeft geopperd klagers uit te sluiten als erfgenaam. Nadat hij door een van de dochters was gebeld dat hun vader inderdaad zijn testament wilde wijzigen is hij met vader alleen daarop doorgegaan. Bij het ondertekenen van het testament had hij getuigen meegenomen omdat hij overtuigend bewijs wilde dat vader in staat was om op dat moment het testament te tekenen. Hun vader heeft toen nog eens duidelijk aangegeven dat hij klagers wilde uitsluiten omdat zijn andere kinderen hem hadden geholpen en klagers niet, aldus notaris Smit.

Deze verklaring onderschrijft het verweer van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dat het de notaris was die geopperd heeft [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te onterven. Dat notaris Smit op 31 januari 2013 ook heeft verklaard dat de ontstaansreden van de onterving in de constructie van de geldlening met hypotheekstelling zat en niet in slechte onderlinge verhoudingen, leidt niet tot een ander oordeel. Dit oordeel vindt ook steun in de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] als productie 19 in het geding gebrachte pleitaantekeningen van de raadsman van notaris Smit voor (kennelijk) dezelfde zitting. In die pleitaantekeningen staat dat het de uitdrukkelijke wens van erflater was twee van zijn kinderen te bevoordelen boven appellanten, althans dat hij zich er ter dege rekenschap van heeft gegeven dat dit de consequentie zou zijn.

Tegenover deze met stukken onderbouwde betwisting hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op geen enkele wijze hun stelling onderbouwd dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] door al dan niet onjuiste mededelingen vader ertoe hebben bewogen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te onterven. Van bedrog is derhalve geen sprake geweest, zodat er ook geen sprake kan zijn van een rechtsgeldige vernietiging van het testament van vader wegens bedrog.

4.27.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben in de onderhavige procedure een beroep op de vernietiging van het testament gedaan op de voet van de artikelen 4:61 en 4:62 BW.

Vast staat dat in de klachtprocedure ten overstaan van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het hof Amsterdam geen beroep is gedaan op deze bepalingen. In zijn brieven van 4 november 2014 aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] schrijft de advocaat van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] dat pas in de klachtprocedure tegen notaris Smit aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] duidelijk is geworden dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij het verlijden van het testament aanwezig zijn geweest. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben dit niet weersproken, zodat de verjaringstermijn pas op 5 november 2014 is gaan lopen en [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met de dagvaarding van 16 maart 2016 tijdig de vernietiging hebben ingeroepen.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aangevoerd dat uit de verklaringen van de notaris en de beslissing van het hof Amsterdam blijkt dat de twee zussen en/of hun echtgenoten voortdurend aanwezig zijn geweest bij de advisering en het verlijden van de akte. Zij verwijzen daartoe naar hun producties 12, 14 en 19.

Productie 12 is de beslissing in het door [eiser sub 2] ingestelde hoger beroep bij de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het Hof Amsterdam van 25 juni 2013 in de tegen notaris Smit aanhangig gemaakte klachtprocedure. Onder 6.3.2. van die beslissing wordt overwogen dat notaris Smit onzorgvuldig heeft gehandeld door erflater te adviseren in aanwezigheid van erfgenamen die voordeel hebben bij het aan erflater gegeven advies. De kamer overweegt vervolgens:
“(…) Dat de dochters op het moment van ondertekening van de uiterste wil van erflater de kamer (kort) hebben verlaten, maakt dat niet anders. (…)”. Uit productie 14, hiervoor onder 4.26 al gedeeltelijk weergegeven, blijkt niet dat notaris Smit verklaard heeft dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bij het verlijden van het testament van erflater aanwezig zijn geweest.

Van productie 19 maakt deel uit een proces-verbaal van een zitting die (naar uit het zaaknummer valt af te leiden) eveneens gehouden is in de appelprocedure bij de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer. Daaruit blijkt dat notaris Smit toen heeft verklaard:
“(..) Bij het passeren van het testament waren alleen hun vader en de getuigen aanwezig (…)”.

Geoordeeld wordt dat uit de uitspraak van het Hof Amsterdam in de klachtprocedure noch uit de in die procedure door notaris Smit afgelegde verklaringen blijkt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij het verlijden van het testament aanwezig zijn geweest. Integendeel, uit die verklaringen blijkt dat zij bij het verlijden van het testament juist niet aanwezig waren.

4.28.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben betoogd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , ook al waren ze af en toe niet in dezelfde ruimte als de notaris en vader, toch als getuigen moeten worden aangemerkt. Hierover wordt het volgende overwogen.

In de appelprocedure tussen [eiser sub 2] en notaris Smit die gevoerd is ten overstaan van het hof Arnhem-Leeuwarden is wel uitdrukkelijk een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 4:61 en Pro 62 BW. In het arrest van 14 juli 2015 heeft het hof ten aanzien van het beroep van [eiser sub 2] op artikel 4:61 BW Pro overwogen dat dit artikel bepaalt dat de notaris die een uiterste wil heeft verleden en de getuigen die daarbij tegenwoordig zijn geweest, niet bij die uiterste wil kunnen worden bevoordeeld. Getuigen in de zin van dit artikel zijn de getuigen als bedoeld in artikel 39 lid 2 Wet Pro op het notarisambt (Wna). Noch de notaris noch de getuigen bij deze akte, de dames [naam] en [naam] , zijn bij de uiterste wil van vader van 27 januari 2010 bevoordeeld. Dit artikel ziet niet op andere personen die bij het passeren van de akte aanwezig zijn. Overigens is niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 1] of hun echtgenoten bij het verlijden van de uiterste wil aanwezig waren, aldus het hof.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aangevoerd dat het hof Arnhem-Leeuwarden weliswaar heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bij het verlijden van het testament aanwezig waren, maar dat dit toch overduidelijk blijkt uit de verklaringen van de notaris en de weergave van de feiten in de uitspraak van het Hof Amsterdam.

Voor wat betreft de verklaringen van notaris Smit wordt verwezen naar hetgeen daarover eerder in dit vonnis is overwogen.

In het arrest van het Hof Amsterdam zijn geen feiten opgenomen, zodat de verwijzing daarnaar mank gaat. Voor zover [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bedoeld hebben de weergave van de feiten in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2015 geldt dat daarin alleen staat dat door vader op 27 januari 2010 bij akte die ten overstaan van de notaris is verleden alle eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen zijn herroepen.

Hetgeen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de onderhavige procedure hebben aangevoerd leidt daarom niet tot een ander dan het door het hof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 14 juli 2015 gegeven oordeel. Van vernietiging van het testament op de voet van artikel 4:61 en Pro 4:62 BW is daarom geen sprake.

4.29.

Voor wat betreft het beroep van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op onjuiste beweegredenen gaat de rechtbank ervan uit dat de verwijzing naar het tweede lid van artikel 4:44 BW Pro op een vergissing berust en dat bedoeld is het tweede lid van artikel 4:43 BW Pro. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben immers niet gesteld dat de inhoud van het testament van vader in strijd is met de openbare orde of de goede zeden en dat is ook niet gebleken.

Het tweede lid van artikel 4: 43 BW bepaalt dat een uiterste wilsbeschikking, gemaakt onder invloed van een onjuiste beweegreden, slechts dan vernietigbaar is wanneer de door de erflater ten onrechte veronderstelde omstandigheid die zijn beweegreden tot de beschikking is geweest, in de uiterste wil zelf is aangeduid en de erflater de beschikking niet zou hebben gemaakt, indien hij van de onjuistheid dier veronderstelling had kennis gedragen.

Aan de voorwaarde voor vernietiging van het testament, namelijk dat de onjuiste omstandigheid die vaders beweegreden is geweest in het testament zelf moet zijn aangeduid, is niet voldaan. In het testament van vader (productie 5 van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] ) is immers in het geheel geen beweegreden opgenomen. Dat, zoals opgemerkt in het handboek Erfrecht van Pitlo/Van den Burgt/Ebben, in tegenstelling tot het oude erfrecht in het nieuwe erfrecht het beslissende karakter van die beweegreden niet in het testament behoeft te worden uitgedrukt, leidt niet tot een ander oordeel. Van vernietiging van het testament op de voet van artikel 4:43 BW Pro is daarom geen sprake.

4.30.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben hun vordering onder I primair gegrond op het bepaalde in artikel 4:184 lid 2 BW Pro. Zij hebben als onderbouwing aangevoerd dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] actief hebben verhinderd dat de schulden van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] konden worden voldaan en dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voorts verweten kan worden dat zij opzettelijk goederen aan het verhaal door schuldeisers hebben onttrokken.

Vooropgesteld wordt dat [gedaagde sub 3] geen erfgenaam van vader is, zodat het beroep op dit artikel voor wat hem betreft geen doel treft.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben aangevoerd dat het bepaalde in artikel 4:184 BW Pro ziet op de situatie na het overlijden van vader. Zij betwisten dat zij hebben verhinderd dat de schulden van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] werden voldaan. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben als vereffenaar van rechtswege de schulden voldaan conform de rangregeling van artikel 4:7 lid 2 BW Pro. Na voldoening van de hypothecaire schuldeisers was er onvoldoende saldo aanwezig om de overige schuldeisers te betalen, aldus [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .

Na deze gemotiveerde betwisting zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet meer op hun stellingen ten aanzien van artikel 4:184 BW Pro terug gekomen, zodat deze vordering als na betwisting onvoldoende nader onderbouwd niet voor toewijzing vatbaar is.

4.31.

[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben voorts gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] geen recht hebben op de nalatenschap van vader omdat zij activa van de nalatenschap hebben doen verdwijnen als bedoeld in artikel 3:194 lid 2 BW Pro althans dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn overbedeeld op de voet van artikel 3:195 lid 2 BW Pro.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben betwist dat zij na het overlijden van vader goederen aan zijn nalatenschap hebben onttrokken. Voorts hebben zij aangevoerd dat deze artikelen betrekking hebben op een gemeenschap en dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geen deelgenoot zijn in een gemeenschap met [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , omdat zij geen erfgenaam zijn. Na deze betwisting zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet op hun in het geheel niet onderbouwde stelling terug gekomen. De gevraagde verklaringen van recht zullen daarom niet worden gegeven.

4.32.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot afwijzing van alle vorderingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] .

4.33.

De familierelatie tussen partijen is aanleiding de kosten van deze procedure tussen hen te compenseren, aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2017.

ap/vr

Afwijzing vorderingen tot vernietiging testament en rechtshandelingen in nalatenschapsgeschil

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.[eiser sub 1] ,

1.[gedaagde sub 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing