Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/321706 / KG ZA 17-286 (57\547)
Vonnis in kort geding van 19 juli 2017
in de zaak van
de stichting
STICHTING ZZG ZORGGROEP,
gevestigd te Groesbeek,
eiseres,
advocaat mr. T.J. Teggelaar te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SITA RECYCLING SERVICES ZUID B.V.,
tevens handelend onder de naam
SUEZ Recycling and Recovery Netherlands,
SUEZ Recycling and Recovery Netherlands,
gevestigd te Duiven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUEZ RECYCLING & RECOVERY NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. W.A. Vader te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ook ZZG Zorggroep, SITA en SUEZ worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van ZZG Zorggroep
- de pleitnota van SITA en SUEZ.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
ZZG Zorggroep biedt professionele thuiszorg, een herstelcentrum en wonen met zorg en zij verleent aanverwante diensten.
2.2.
SITA drijft een onderneming die is gericht op de inzameling van afval en aanverwante activiteiten. SUEZ is een groepsmaatschappij van SITA. Zij drijft een onderneming die actief is in de verwerking en recycling van afval.
2.3.
Op 15 augustus 2003 heeft SUEZ – tot 18 januari 2016 genaamd SITA Netherlands B.V. – een aansprakelijkheidsverklaring uitgebracht, die onder meer als volgt luidt:
AANSPRAKELIJKHEIDSVERKLARING
SITA NETHERLANDS B.V. […] verklaart zich hiermede tot wederopzegging hoofdelijk aansprakelijk voor de uit de met ingang van 1 januari 2002 aangegane rechtshandelingen vanSITA Recycling Services Zuid B.V.te Duiven voortvloeiende schulden in de zin van artikel 403 lid Pro 1, letter f, BW2 titel 9.
2.4.
Ten behoeve van haar 47 zorglocaties heeft ZZG Zorggroep als opdrachtgever op 1 oktober 2014 een overeenkomst inzake afvalverwerking gesloten met DAR N.V. als opdrachtnemer. Die overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 2 Voorwerp Pro van de Overeenkomst
2.1
De Opdrachtgever geeft hierbij onder de in deze Overeenkomst gestelde voorwaarden opdracht aan de Opdrachtnemer, die hierbij deze opdracht aanvaardt tot:
Het periodiek en op afroep inzamelen, afvoeren laten/doen verwerken, recyclen van Bedrijfsafval van de ZZG zorggroep binnen het werkgebied van de ZZG zorggroep, het beschikbaar stellen van Inzamelmiddelen en het uitvoeren van hieraan gerelateerde Diensten. Dit alles volgens de geldende wetten en regels met de meest recente normen.
[…]
Artikel 3 Duur Pro van de Overeenkomst
3.1
Deze Overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van drie jaar, namelijk van 1 november 2014 tot en met 31 oktober 2017 en kan door Opdrachtgever maximaal twee maal, onder gelijkblijvende voorwaarden, verlengd worden voor een periode van maximaal één jaar. De maximale looptijd van de overeenkomst (inclusief verlenging) bedraagt derhalve vijf jaar. Bij de keuze om tot verlenging van de Overeenkomst over te gaan zal Opdrachtgever, naast bedrijfseconomische en bestuurlijke aspecten, tevens de kwaliteit van de verleende dienstverlening en de middels optimalisatieplannen gerealiseerde verbeteringen, in zijn afweging betrekken.3.2 Opdrachtgever zal Opdrachtnemer uiterlijk zes maanden voor afloop van de contractperiode schriftelijk informeren over het wel of niet gebruik maken van de verlenging voor een periode van één jaar.
[…]
Artikel 6
[…]
6.3
De tarieven voor de ter beschikkingstelling van Inzamelmiddelen en de huurtarieven voor pers/afzetcontainers blijven ongewijzigd gedurende de duur van de Overeenkomst.
6.4
De ledigingstarieven, verwerkingstarieven en transporttarieven staan vast tot 31-12-2015. Alle overige variabele prijzen zijn vast t/m 31-12-2015. Jaarlijks, voor het eerst op 01-01-2016 kunnen de ledigingstarieven en transporttarieven worden aangepast met maximaal de gemiddelde procentuele verhoging of verlaging conform de ontwikkeling zoals die blijkt uit de NZA index loon en materieel.
[…]
Artikel 12 Overmacht Pro
12.1
Indien één der partijen gedurende een periode van meer dan 30 dagen tekort schiet in de nakoming van deze Overeenkomst wegens overmacht, heeft de andere partij het recht de Overeenkomst met onmiddellijke ingang buiten rechte te ontbinden bij aangetekend schrijven, zonder dat daardoor enig recht op schadevergoeding zal ontstaan.
12.2
Onder overmacht wordt in ieder geval niet begrepen: gebrek aan personeel, stakingen, ziekte van personeel, verlate aanlevering of ongeschiktheid van voor de uitvoering van de werkzaamheden benodigde zaken, wanprestatie van door Opdrachtnemer ingeschakelde derden en/of liquiditeits- dan wel solvabiliteitsproblemen aan de zijde van Opdrachtnemer.
[…]
Artikel 16 Algemeen Pro
16.1
Op deze Overeenkomst zijn de Algemene Inkoopvoorwaarden van de ZZG zorggroep toepassing. […]
2.5.
De algemene inkoopvoorwaarden van ZZG Zorggroep bevatten onder meer de volgende bepaling:
Artikel 5: Prijzen Pro
De overeengekomen prijzen zijn vast en kunnen mitsdien niet aan herziening onderhevig zijn, luiden in Euro, exclusief omzetbelasting en zijn gebaseerd op de leveringsconditie “delivered duty paid” (D.D.P.) op de overeengekomen plaats van levering.
2.6.
Bij brief van 28 augustus 2015 heeft SITA ZZG Zorggroep bericht dat de onder 2.4 bedoelde overeenkomst door haar werd overgenomen.
De brief luidt onder meer als volgt:
Vanaf 1 oktober worden de uitgevoerde werkzaamheden door SITA gefactureerd. […] Hieronder treft u onze bedrijfsgegevens aan die u in uw administratie kunt verwerken:
SITA Recycling Services Zuid BV
[…] Rotterdam
[…]
2.7.
Bij e-mail van 18 oktober 2016 heeft SUEZ ZZG Zorggroep bericht dat de onder 2.4 bedoelde overeenkomst door diverse omstandigheden verliesgevend blijkt te zijn. SUEZ heeft in die e-mail voorgesteld om met ingang van 1 januari 2017 een nieuwe overeenkomst te sluiten voor de duur van vijf jaren.
2.8.
Bij brief van 17 november 2016 heeft ZZG Zorggroep aan SUEZ laten weten dat zij geen aanleiding ziet om in te gaan op het voorstel van SUEZ om de overeenkomst te wijzigen op een voor ZZG Zorggroep nadelige wijze, dat zij SUEZ wenst te houden aan de gemaakte afspraken en dat zij van SUEZ verlangt dat zij de dienstverlening in ongewijzigde vorm voortzet.
2.9.
Op 7 december 2016 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden over deze kwestie. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
2.10.
Bij brief van 13 maart 2017 heeft ZZG Zorggroep SUEZ bericht dat zij gebruikmaakt van het recht de looptijd van de overeenkomst te verlengen met één jaar tot en met 31 oktober 2018. Daarbij heeft ZZG Zorggroep aangekondigd medio 2018 conform de overeenkomst te toetsen of zij de overeenkomst nogmaals met een jaar wenst te verlengen.
2.11.
Bij brief van 22 maart 2017 heeft SUEZ/SITA ZZG Zorggroep laten weten dat zij de verlenging van de overeenkomst niet accepteert. Deze brief luidt onder meer als volgt:
Op 9 maart jl. heeft SUEZ u per brief reeds laten weten de overeenkomst tot de initiële looptijd uit te voeren, echter gezien de omstandigheden een verlenging niet te accepteren. Volledigheidshalve stuur ik een kopie van deze brief toe.
SUEZ blijft van mening dat er voldoende grond is om aan te nemen dat een eenzijdige verlenging door ZZG Groep in strijd is met alle redelijkheid en billijkheid dan wel een misbruik van recht oplevert. Derhalve bevestigt SUEZ hierbij nogmaals dat zij bij haar standpunt blijft en derhalve de dienstverlening zal beëindigen per 31 oktober 2017, zijnde de einddatum van de huidige overeenkomst. U heeft zo voldoende gelegenheid tot aan het einde van de huidige looptijd om een nieuwe overeenkomst te sluiten.
2.12.
Bij brief van 23 mei 2017 heeft de toenmalig raadsman van ZZG Zorggroep SUEZ bericht dat ZZG Zorggroep onverkort nakoming van de overeenkomst verlangt. SUEZ is daarbij een termijn van veertien dagen gegeven om schriftelijk en onvoorwaardelijk te bevestigen dat zij instaat voor de ongewijzigde voortzetting van de dienstverlening en ook overigens voor ongewijzigde uitvoering van de overeenkomst tot en met 31 oktober 2018, alsook dat zij de aan ZZG Zorggroep toekomende eenzijdige bevoegdheid om de overeenkomst nadien nogmaals ongewijzigd te verlengen, respecteert. SUEZ heeft aan deze en nadien nog – onder meer op 2 juni 2017 – verzonden sommaties geen gehoor gegeven.
2.13.
Bij brief van 6 juni 2017 heeft de huidige raadsman van ZZG Zorggroep SITA bericht dat de sommatie van 2 juni 2017 aan SUEZ als herhaald en ingelast moet worden beschouwd en dat deze ook is gericht aan SITA.
3.Het geschil
3.1.
ZZG Zorggroep vordert, na ter zitting haar subsidiaire vordering te hebben gewijzigd voor zover het gaat om het maximum van de dwangsom, samengevat:
primair:
SITA en SUEZ te gebieden en aldus te veroordelen om alle op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst als bedoeld in productie 5 bij dagvaarding onverkort na te leven tot en met 31 oktober 2018, en, indien ZZG Zorggroep gebruik maakt van haar bevoegdheid tot verlenging van de looptijd van de overeenkomst met inachtneming van het bepaalde in artikel 3.2 van de overeenkomst, tot en met 31 oktober 2019, zulks op (hoofdelijke) verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag voor iedere dag dat SITA en SUEZ in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 18.250.000,00;
subsidiair:
Sita te gebieden en aldus te veroordelen om alle op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst als bedoeld in productie 5 bij dagvaarding onverkort na te leven tot en met 31 oktober 2018 en, indien ZZG Zorggroep gebruik maakt van haar bevoegdheid tot verlenging van de looptijd van de overeenkomst met inachtneming van het bepaalde in artikel 3.2 van de overeenkomst, tot en met 31 oktober 2019, zulks op (hoofdelijke) verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag voor iedere dag dat Sita in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 18.250.000,00;
meer subsidiair:
een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
primair en subsidiair:
SITA en SUEZ ieder voor zich en hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan ZZG Zorggroep van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten en eventuele nakosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover met ingang van de tweede dag na betekening van het vonnis, tot aan de dag van de algehele voldoening.
3.2.
De vordering van ZZG Zorggroep strekt tot nakoming (ieder hoofdelijk) door SITA en SUEZ van de overeenkomst tussen ZZG Zorggroep en SITA. ZZG Zorggroep legt daaraan artikel 3:296 lid 1 BW Pro ten grondslag. Aan de gevorderde hoofdelijkheid legt ZZG Zorggroep primair ten grondslag de aansprakelijkheidsverklaring van SUEZ als bedoeld in artikel 2:403 lid Pro 1 f BW (zie 2.3) en subsidiair het identiteitsverschil tussen de beide groepsmaatschappijen.
3.3.
SITA en SUEZ voeren verweer.
3.4.
De voorzieningenrechter zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van ZZG Zorggroep blijkt voldoende uit haar stellingen.
4.2.
Vast staat dat ZZG Zorggroep op 1 oktober 2014 een overeenkomst inzake afvalverwerking heeft gesloten met DAR N.V., dat deze overeenkomst per 1 oktober 2015 is overgenomen door SITA Recycling Services Zuid B.V. en dat aan de overeenkomst ook uitvoering is gegeven. Artikel 3.1 van de overeenkomst, hierboven geciteerd onder 2.4, voorziet in de mogelijkheid dat de overeenkomst maximaal twee maal, onder gelijkblijvende voorwaarden, wordt verlengd voor een periode van maximaal één jaar. Dit is op zichzelf tussen partijen ook niet in geschil. De voorzieningenrechter constateert dat deze bepaling bezwaarlijk anders kan worden begrepen dan dat de bevoegdheid tot verlenging van de overeenkomst eenzijdig ligt bij de opdrachtgever, in dit geval ZZG Zorggroep. Bij brief van 13 maart 2017 heeft ZZG Zorggroep aan SUEZ Recycling & Recovery Netherlands B.V. kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomst met een jaar wenst te verlengen tot en met 31 oktober 2018. Dat was op zichzelf tijdig, want ruim zes maanden voor afloop van de contractperiode, zoals voorgeschreven in artikel 3.2 van de overeenkomst. SITA beroept zich er echter op dat de brief aan de verkeerde rechtspersoon is gestuurd, omdat niet SUEZ de contractpartij van ZZG Zorggroep is, maar SITA Recycling Services Zuid B.V., tevens handelend onder de naam SUEZ Recycling and Recovery Netherlands. Dat is op zichzelf juist, maar dit doet er niet aan af dat de verklaring van ZZG Zorggroep SUEZ Recycling and & Recovery Netherlands kennelijk heeft bereikt, getuige haar schriftelijke reactie aan ZZG Zorggroep van 22 maart 2017. Daarmee staat vast dat ZZG Zorggroep tijdig haar wederpartij erover heeft geïnformeerd dat zij de overeenkomst met een jaar wil verlengen.
4.3.
SITA betoogt dat ZZG Zorggroep bij haar wens om tot verlenging van de overeenkomst over te gaan op grond van artikel 3.1 (ook) rekening moet houden met de belangen van SITA. Daarmee zijn dus vragen van uitleg van artikel 3.1 van de overeenkomst aan de orde. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Dit laatste blijft beslissend, ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:BY8101). Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter biedt de tekst van artikel 3.1 weinig aanknopingspunten voor de gedachte dat ZZG Zorggroep ook alle daar genoemde belangen van SITA in haar afweging moet betrekken. Dat ligt ook niet aanstonds voor de hand wanneer een partij bij een overeenkomst de bevoegdheid krijgt eenzijdig te bepalen of zij verlening van de overeenkomst wenst. Als het de bedoeling is dat die partij ook de belangen van de wederpartij in haar afweging betrekt, moet dat in de overeenkomst ook wel voldoende duidelijk tot uitdrukking worden gebracht. Dat is hier niet het geval. Aan het enkele feit dat in artikel 3.1 ook naar bestuurlijke aspecten wordt verwezen, kan niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat het daarbij moet gaan om bestuurlijke aspecten van de wederpartij, en nog minder dat met alle aspecten van de belangen van de wederpartij rekening moet worden gehouden. Vooralsnog kan niet worden aangenomen dat artikel 3.1 ZZG Zorggroep ertoe verplicht zich bij de gebruikmaking van haar bevoegdheid tot verlenging van de overeenkomst daardoor te laten leiden en dat die bepaling met zich zou kunnen brengen dat ZZG Zorggroep van verlenging af moet zien omdat uitvoering van de overeenkomst nadelig is voor SITA.
4.4.
Het voorgaande neemt niet weg dat in zijn algemeenheid een contractpartij rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van haar wederpartij en dat ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat die contractpartij van een bepaalde bevoegdheid uit hoofde van de overeenkomst geen gebruik kan maken, gelet op de belangen van haar wederpartij. In dat licht bezien is niet geheel uitgesloten dat, indien juist zou zijn – zoals SITA heeft betoogd – dat ZZG Zorggroep destijds met DAR N.V. vanwege de bijzondere status van DAR N.V. ver onder de kostprijs heeft gecontracteerd en SITA zich daar destijds van bewust is geweest en dat daarmee tevens in strijd met de Mededingingswet zou zijn gehandeld, dit omstandigheden kunnen zijn die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich zouden kunnen brengen dat ZZG Zorggroep geen ongewijzigde instandhouding en dus ook geen ongewijzigde verlenging van de overeenkomst kan verlangen. Alle hierboven genoemde omstandigheden staan in het kader van dit kort geding echter niet vast en kunnen in het kader van dit kort geding ook niet worden vastgesteld. In dit kort geding kan er dan ook niet van worden uitgegaan dat die omstandigheden zich voordoen en dat zij ZZG Zorggroep zouden beperken in haar aanspraak op verlenging van de overeenkomst.
4.5.
SITA heeft zich er verder nog op beroepen dat een grote discrepantie bestaat tussen datgene wat zij ZZG Zorggroep moet leveren en wat ZZG Zorggroep daarvoor aan SITA betaalt, of anders gezegd: dat de overeenkomst voor SITA ernstig verliesgevend is en dat van SITA, mede gezien haar financiële positie, niet kan worden verlangd de overeenkomst te continueren. Het enkele feit dat de overeenkomst verlieslatend is in de mate als door SITA gesteld, wettigt op zichzelf niet de conclusie dat van SITA voortzetting van de overeenkomst niet kan worden gevergd. Daarbij komt dat het risico dat de van DAR N.V. overgenomen overeenkomst verliesgevend zou zijn, in de relatie tussen SITA en ZZG Zorggroep in beginsel geheel voor rekening van SITA komt. Ook de financiële omstandigheden van SITA zijn in beginsel voor risico van SITA en zijn in beginsel ook geen omstandigheid op grond waarvan SITA haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zou hoeven nakomen. Overigens is in het kader van dit kort geding ook niet vast te stellen hoe de financiële situatie van SITA is, die door ZZG Zorggroep ook is betwist.
4.6.
De conclusie luidt dat er in dit kort geding voorshands van moet worden uitgegaan dat ZZG Zorggroep tijdig de verlenging van de overeenkomst met een jaar heeft ingeroepen en dat SITA is gehouden uitvoering te geven aan de overeenkomst voor de periode van die verlenging. SITA zal daartoe dan ook worden veroordeeld. Die veroordeling zal niet zo ver gaan dat SITA al op voorhand zal worden veroordeeld om aan een tweede verlenging uitvoering te geven. Een tweede verlenging is op dit moment immers niet aan de orde, maar zal dat pas te zijner tijd zijn, wanneer ZZG Zorggroep kenbaar maakt dat zij die verlenging wenst.
4.7.
In de tussentijd kan SITA desgewenst een bodemprocedure voeren tegen ZZG Zorggroep, teneinde vastgesteld te krijgen in hoeverre ZZG Zorggroep ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst kan verlangen.
4.8.
Voor een veroordeling tot nakoming van SUEZ naast SITA ziet de voorzieningenrechter geen grond. In de eerste plaats heeft SUEZ zich in het kader van de 403-verklaring alleen hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor schulden van SITA, en niet zonder meer ook voor de nakoming door SITA van primaire verplichtingen. In de tweede plaats geldt dat SUEZ onbetwist heeft aangevoerd dat zij een holding is en geen afvalverwerkingsactiviteiten ontplooit en dat zij dus niet in staat is de overeenkomst met ZZG Zorggroep na te komen. Voor zover de vordering is gericht tegen SUEZ zal deze dan ook worden afgewezen.
4.9.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd zoals vermeld in het dictum.
4.10.
ZZG Zorggroep maakt blijkens haar petitum aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft daarvoor in het lichaam van de dagvaarding geen enkele onderbouwing gegeven. De vordering zal daarom in zoverre worden afgewezen.
4.11.
SITA zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ZZG Zorggroep worden begroot op:
- betekening oproeping € 138,85
- griffierecht 618,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.572,85
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt SITA om alle op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst als bedoeld in productie 5 bij dagvaarding onverkort na te leven tot en met 31 oktober 2018;
5.2.
veroordeelt SITA om aan ZZG Zorggroep een dwangsom te betalen van € 25.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt;
5.3.
veroordeelt SITA in de proceskosten, aan de zijde van ZZG Zorggroep tot op heden begroot op € 1.572,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de tweede dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt SITA in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SITA niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.
Coll.: JC