Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/314783 / HZ ZA 17-61
Vonnis van 4 oktober 2017
in de zaak van
1.
NIEK GERARDUS CORNELISSEN, in de hoedanigheid van curator in de faillissementen van VELPERPOORT B.V. en WWR HOLDING B.V.,
NIEK GERARDUS CORNELISSEN, in de hoedanigheid van curator in de faillissementen van VELPERPOORT B.V. en WWR HOLDING B.V.,
wonende te Lichtenvoorde,
eiser,
advocaat mr. M.L.J. Meijer te Lichtenvoorde,
tegen
1.[naam gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[naam gedaagde sub 2],
[naam gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. C.W.J. de Bont te Doetinchem.
Partijen zullen hierna curator en [gedaagde partij] genoemd worden. Gedaagde sub 1 wordt hierna zelfstandig [gedaagde sub 1] genoemd en gedaagde sub 2 [gedaagde sub 2]
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 april 2017
- het proces-verbaal van comparitie van 21 augustus 2017
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde partij] is enig aandeelhouder en bestuurder van WWR Holding B.V. (hierna: WWR). WWR is enig aandeelhouder en bestuurder van Velperpoort B.V. (hierna: Velperpoort).
2.2.
Op 18 januari 2016 is een leningsovereenkomst (productie 5, curator, hierna: de leningsovereenkomst) gesloten tussen Velperpoort en [naam bedrijf 2] B.V. (hierna: [naam bedrijf 2] ) die, voor zover van belang, het volgende vermeldt:
“(…) Datum van overeenkomst 18 januari 2016
Periode 18 januari 2016 tot 31 december 2016
Bedrag Honderddertig duizend tweehonderd euro.
Terugbetaling Op of voor 31 december 2016.
Eerdere terugbetaling is toegestaan.
Interestpercentage 4% per jaar.
Interest betaling Interest moet op of voor 31 december 2016
betaald worden.(…)”
2.3.
Uit de relevante pagina’s van het kasboek van Velperpoort (productie 6, curator) en de ter zake doende afschriften van de bankrekening van Velperpoort blijkt dat de volgende betalingen zijn verricht door Velperpoort voor een totaalbedrag van € 361.265,00 waarvan € 179.315,00 via de kas (linkerkolom) en € 181.950,00 per bank (rechterkolom):
2.4.
Eind april 2016 heeft [gedaagde partij] de in Velperpoort aanwezige activa overgedragen aan Kuster Olie, de brandstofleverancier van het in Velperpoort geëxploiteerde benzinestation.
2.5.
Blijkens rekeningafschriften van de bankrekening van WWR (hierna: de WWR bankrekening) bij ING Bank N.V. (hierna: de ING) over de maanden april en mei 2016 (productie 8, curator) is in die periode een bedrag van in totaal € 32.900,00 overgeboekt aan [naam 1] (hierna: [naam 1] ).
2.6.
Blijkens een rekeningafschrift van de WWR bankrekening over de maand juni 2016 (productie 8, curator) is in die maand een bedrag van € 9.700,00 overgeboekt aan [naam bedrijf 1] , een bedrijf van [naam 1] .
2.7.
Op 21 juli 2016 zijn [gedaagde sub 1] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) een schenkingsovereenkomst (hierna: de schenkingsovereenkomst) aangegaan waarin, onder meer, het volgende is opgenomen:
“(…) [naam 2] doet een schenking aan [gedaagde sub 1] groot € 15.000.000,00 zegge vijftien miljoen euro. Voor deze schenking behoeft door [gedaagde sub 1] geen tegenprestatie te worden geleverd.(…)”
2.8.
Bij vonnis van 25 oktober 2016 (productie 1, curator) heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen het faillissement uitgesproken van Velperpoort en de curator aangesteld.
2.9.
Per datum faillissement bedroeg de schuld van Velperpoort aan de ING € 120.915,12 (productie 2, curator) en de schuld van Velperpoort aan handelscrediteuren € 577.160,49 (productie 3, curator).
2.10.
Blijkens de administratie van Velperpoort beschikte de vennootschap op datum faillissement over een bedrag van ruim € 53.000,-- aan kasgeld.
2.11.
Bij vonnis van 14 november 2016 (productie 1, curator) heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, het faillissement uitgesproken van WWR en de curator aangesteld.
2.12.
In een verslag van een gesprek dat op 5 december 2016 plaatsvond tussen [gedaagde sub 1] en de advocate van de curator (productie 4, curator, hierna: het gespreksverslag) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(…) 1.
Op 18 januari 2016 is er € 12.000,-- overgemaakt aan de Godfather B.V. o.v.v. lening volgens afspraak. Er is geen lening terug te vinden in de Auditfiles, hoe zit dit?
Het betreft dezelfde lening. Dat was het rekeningnummer dat toen beschikbaar was, maar dat is ook van [naam 1] .(…)
(…) 4.
Vragen over de diverse transacties:
factuur 2016033 --> € 12.000,--
factuur diversen --> € 2.000,--
Betaling week 10 --> € 4.000,--
Betaling week 11 --> € 1.500,--
Week 13/14 --> € 5.000,--
Totaal € 24.500,--
Waarom is er in week 12 niets betaald, nu er een patroon in betaling lijkt te zijn?
Week 14/15 --> € 5.000,--
Week 14/15 --> € 3.900,--
Vooruitbetaling week 16 --> € 4.850,--
Betaling diversen B --> € 800,--
Afrekening MRT 2016 --> € 2.700,--
Creditnota 175169 --> € 5.000,--
Credit nota 175170 --> € 5.000,--
Totaal € 27.500,--
Al deze bedragen betreffen de lening. Er moet een omschrijving bij anders krijg je de opdracht terug van de bank.
5.
Vragen over transacties WWR
Voorschot mei --> € 5.000,--
--> € 5.000,--
Privé --> € 700,--
Betaling factuur 175081 --> € 5.000,--
Betaling factuur 175082 --> € 4.000,--
Spoedbetaling volg. afspraak --> € 7.200,--
Volgens afspraak --> € 1.000,--
Betalingen diversen --> € 7.560,--
Totaal € 35.160,--
Betalingen aan [naam bedrijf 1] vanuit WWR
Zaal huur --> € 8.000,--
Diversen --> € 1.700,--
Totaal € 9.700,--
Ook dit betreft de lening aan [naam 1][ [naam 1] , rb]
6.
Op 16 maart 2016 is van Velperpoort B.V. een kasopname gedaan van € 5.000,- deze is niet terug te vinden in het kasboek. Dit geldt ook voor een kasopnames van 23 maart 2016 en 13 april 2015. Dit betreft een bedrag van tweemaal € 1.000,--.
Ook dit betreft de lening aan [naam 1] .
7.
Van WWR hebben we het kasboek niet, daar zijn ook grote bedragen opgenomen.
16 maart 2016 € 5.000,--
13 april 2016 € 1.000,--
20 april 2016 € 8.000,--
28 april 2016 € 10.000,--
18 april 2016 € 9.200,--
Totaal € 33.200,--
Ook deze bedragen zijn naar [naam 1] gegaan. Er is geen kasboek bijgehouden.(…)
(…) 11.
Volgens de administratie is er nog € 53.000,-- aan kasgeld,
waar is dit gebleven?
Het kasgeld gaat via het kasboek er uit. Normaal gesproken wordt dan dit bijgeboekt op de bank. Dit is dus niet gebeurd. Het is uitbetaald aan [naam 1] / [naam 2], rb].
Het is als kruispost geboekt. Dit zou rechtgetrokken worden als [naam 2] zou terugbetalen.(…)”
Het is als kruispost geboekt. Dit zou rechtgetrokken worden als [naam 2] zou terugbetalen.(…)”
3.De vordering
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde partij] hoofdelijk des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt:
a. tot aanzuivering van de faillissementstekorten in de faillissementen van Velperpoort en WWR nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een zodanige beslissing die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
b. om bij wege van voorschot in het faillissement van Velperpoort een bedrag van € 658.062,43 te betalen aan de curator, althans een zodanige beslissing die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
c. om bij wege van voorschot in het faillissement van WWR een bedrag van € 205,70 te betalen aan de curator, althans een zodanige beslissing die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
d. in de proceskosten, inclusief de kosten van de beslaglegging.
3.2.
De curator legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, ten grondslag dat [gedaagde partij] aansprakelijk is voor het faillissementsdeficit in zowel het faillissement van Velperpoort als dat van WWR op grond van artikel 2:248 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Er zijn in 2016 zowel aan Velperpoort als aan WWR zonder rechtsgrond substantiële bedragen onttrokken hetgeen kennelijk onbehoorlijk bestuur met zich brengt waarvoor [gedaagde partij] als (middelijk) bestuurder aansprakelijk is. De onttrekkingen zijn aan te merken als een belangrijke oorzaak van beide faillissementen. Bovendien heeft [gedaagde partij] niet aan de op hem rustende boekhoudplicht op grond van artikel 2:10 BW Pro voldaan, zodat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement.
4.Het verweer
4.1.
[gedaagde partij] verzoekt de rechtbank primair de vordering af te wijzen en subsidiair om te bepalen dat de gevorderde bedragen door de curator voor forse matiging in aanmerking komen gezien de bovenmatigheid daarvan en met het oog op alle omstandigheden van het geval. Een en ander met veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
4.2.
[gedaagde partij] voert ten verwere aan dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling omdat de handelwijze van [gedaagde partij] er juist op was gericht om Velperpoort voor faillissement te behoeden. Daarnaast geldt dat het niet aannemelijk is dat het onttrekken van gelden aan Velperpoort en WWR als belangrijke oorzaak van beide faillissementen is aan te merken. De oorzaak van het faillissement van Velperpoort is gelegen in de volgende andere omstandigheden die [gedaagde partij] niet te verwijten zijn: a) het teruglopen van de omzet vanaf 2014, b) de verliezen in de voorgaande jaren 2013 en 2014 2014 en het niet plaatsvinden van een daarmee samenhangende huurcorrectie, c) het niet kunnen incasseren van twee grote debiteuren ter waarde van € 140.000,00 en d) de niet terugbetaalde lening van € 130.200,00. Voor WWR heeft [gedaagde partij] zelf het faillissement aangevraagd om in aanmerking te kunnen komen voor een bijstandsuitkering. Bovendien is er wel administratie gevoerd waaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschappen kunnen worden gekend, zodat geen sprake is van schending van de boekhoudplicht. [gedaagde partij] doet subsidiair een beroep op matiging.
5.De beoordeling
Kennelijk onbehoorlijk bestuur
5.1.
Artikel 2:248 lid 1 BW Pro bepaalt dat indien sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, iedere bestuurder in beginsel jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort. Uitgangspunt hierbij is dat de stelplicht en de bewijslast op de curator rusten waarbij de curator in een geval als het onderhavige waarin meerdere bestuurders worden aangesproken, kan volstaan met het stellen en – bij gemotiveerde betwisting – bewijzen van tot aansprakelijkheid leidende kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ten aanzien van het bestuur als geheel.
5.2.
Op grond van vaste rechtspraak geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, zoals bedoeld in 2:248 BW, sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Deze maatstaf brengt overigens niet met zich dat bestuurders kunnen worden bestraft voor beleidsfouten die gerekend kunnen worden tot de normale risico’s van het ondernemen maar impliceert dat aan bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt van verwaarlozing van de bestuurstaak in de – objectief te bepalen - wetenschap dat de schuldeisers van dit handelen de dupe zouden worden. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn oordeel te betrekken.
5.3.
De curator heeft de volgende gedragingen ten grondslag gelegd aan de door hem gestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. [gedaagde partij] heeft in de periode januari 2016 tot en met juni 2016 zonder rechtsgrond en zonder hiervoor zekerheid te verlangen en zonder dat de financiële toestand van Velperpoort en WWR dit toestond, aanzienlijke bedragen betaald aan [naam 1] / [naam 2] of aan, aan hun gelieerde, vennootschappen. Voor Velperpoort betreft dit een bedrag van € 512.000,00 en voor WWR een bedrag van € 76.000,00. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de curator de afschriften van de WWR bankrekening over de maanden april – juni 2016, kopieën uit het kasboek van Velperpoort over de periode januari – april 2016 alsmede bankafschriften van de ING bankrekening van Velperpoort over de periode januari – mei 2016 in het geding gebracht (r.o. 2.5 en 2.6) waaruit de gestelde betalingen volgen. Tevens is uit het door de curator overgelegde gespreksverslag (r.o. 2.12) gebleken dat de betaling van contante gelden aan [naam 1] / [naam 2] . [gedaagde partij] heeft de betaling van de gelden erkend en heeft voorts niet betwist dat deze betalingen, behoudens de betaling onder de leningsovereenkomst, hebben plaatsgevonden zonder rechtsgrond en zonder het bedingen van zekerheden. Hiermee staan de door de curator aan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ten grondslag gelegde gedragingen vast. De gedragingen hebben plaatsgevonden in het eerste halfjaar van 2016. Dit is binnen de periode van drie jaren voorafgaande aan de faillissementen, zodat de curator een beroep op artikel 2:248 BW Pro toekomt.
5.4.
De gedragingen van [gedaagde partij] resulteren volgens de curator in kennelijk onbehoorlijke taakvervulling omdat [gedaagde partij] er steeds rekening mee moest houden dat de bedragen niet zouden worden terugbetaald en dat dientengevolge de faillissementen van Velperpoort en WWR niet meer voorkomen hadden kunnen worden. Dit geldt ook in het - volgens de curator onwaarschijnlijke - geval de betaalde bedragen na faillissement nog terug zouden vloeien in de boedel. Ter zitting heeft de curator hierop aangevuld aan dat [gedaagde partij] een aanzienlijke schenking door [naam 2] in het vooruitzicht werd gesteld waarbij onduidelijk is in welke mate de gefailleerde vennootschappen zouden profiteren van dit geld nu die schenking (zie r.o. 2.7) aan [gedaagde partij] in privé zou toekomen. [gedaagde partij] heeft gegokt met het geld van anderen in de hoop zo geld te krijgen en is zodoende onvoorzichtig met de gelden van de vennootschappen omgesprongen, terwijl het feit dat onvoorzichtige uitgaven de enige mogelijkheid waren, juist extra reden zou moeten vormen voor [gedaagde partij] om een grotere mate van voorzichtigheid te betrachten. Geen redelijk denkend bestuurder zou op deze wijze met de liquiditeit van de vennootschappen zijn omgegaan, zodat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, aldus de curator.
5.5.
[gedaagde partij] betwist dat hij gokte met het geld van de vennootschappen en voert aan dat zijn handelen erop gericht was om Velperpoort voor een faillissement te behoeden. Ter zitting heeft [gedaagde sub 1] toegelicht dat hij de bedragen aan een bekende en vertrouwde klant, [naam 2] , ter beschikking heeft gesteld omdat deze aangaf bereid te zijn om [gedaagde partij] financieel te steunen nu de vennootschappen in zwaarder financieel weer verkeerden. [naam 2] had echter liquiditeit nodig om zijn vermogen vrij te maken en deed hiervoor een beroep op [gedaagde partij] , welk beroep heeft geresulteerd in de totstandkoming van de leningsovereenkomst. In afwijking van de leningsovereenkomst was de initiële afspraak dat [gedaagde partij] het dubbele bedrag van [naam 2] zou terug ontvangen, hetgeen [gedaagde partij] de kans zou bieden om de onderneming voor een faillissement te behoeden. Nadat [gedaagde partij] het bedrag van de leningsovereenkomst ter beschikking had gesteld, was meer geld nodig om het vermogen van [naam 2] vrij te krijgen. Dit geld stelde [gedaagde partij] ter beschikking zonder verdere leningsovereenkomst of zekerheden te verlangen. De schenking van € 15.000.000,00 kwam tot stand nadat al substantiële bedragen waren verstrekt, aldus [gedaagde partij] Daarbij gaat [gedaagde partij] er ter zitting nog van uit dat het aan [naam 1] / [naam 2] ter beschikking gestelde bedrag terug zal worden betaald aan zowel Velperpoort als WWR. Bovendien heeft [gedaagde partij] , begin 2015 een eigen investering van € 180.000,00 gedaan in Velperpoort om exploitatie weer winstgevend te maken.
5.6.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde partij] haar taak als – middelijk - bestuurder in Velperpoort in het licht van de omstandigheden kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Hiervoor is het volgende redengevend. [gedaagde partij] heeft bij antwoord erkend dat in de periode dat de uitkeringen aan [naam 1] / [naam 2] werden gedaan er door hem voor gekozen is om, bij het ontbreken van liquide middelen, het krediet bij de ING te belasten en de handelscrediteuren te laten oplopen. Tevens staat vast dat de betalingen, met uitzondering van de som onder de leningsovereenkomst, zonder rechtsgrond zijn geschied en zonder hiervoor zekerheid te bedingen. Ter zitting is gebleken dat de aan [naam 1] gelieerde vennootschap met welke de leningsovereenkomst werd gesloten, [naam bedrijf 2] , als dubieuze debiteur voor een bedrag van € 50.000,00 bij Velperpoort bekend was. Bij de totstandkoming van de leningsovereenkomst had derhalve van [gedaagde partij] mogen worden verwacht dat hij zekerheden had bedongen ter verzekering van de uitgeleende som aan deze dubieuze debiteur. Voor de betalingen die zijn gevolgd na de betaling onder de leningsovereenkomst geldt dat het op de weg van de bestuurder had gelegen om schriftelijke afspraken over afbetaling te maken en zekerheden te bedingen. Weliswaar kende [gedaagde sub 1] [naam 2] en vertrouwde [gedaagde partij] hem, toch mag van een bestuurder verwacht worden dat hij zich vergewist van de kredietwaardigheid van de wederpartij van de vennootschap voordat hij gelden van de vennootschap ter beschikking stelt. De verrichte betalingen klemmen temeer nu aan [gedaagde partij] in persoon een, in de ogen van de rechtbank onrealistische, buitenproportionele schenking in het vooruitzicht werd gesteld, terwijl de betalingen vanuit de vennootschap werden gedaan aan [naam 1] / [naam 2] en hun vennootschappen. Gezien de historie met [naam 1] / [naam 2] en de hoogte van de toegezegde schenking had [gedaagde partij] er rekening mee moeten houden dat de ter beschikking gestelde bedragen niet zouden worden terugbetaald. De door [gedaagde partij] aangevoerde omstandigheid dat hij trachtte de onderneming te redden, staat mede in het licht van het bovenstaande haaks op de gedragingen. Indien een onderneming al in financieel zwaar weer verkeert, is er voor het bestuur aanleiding om extra behoedzaam met de beschikbare middelen om te springen en de liquiditeit niet aan te wenden ten koste van bankkrediet en handelscrediteuren. Dat [gedaagde partij] ook nadat de activiteiten van de vennootschappen waren verkocht, is voortgegaan met het doen van betalingen aan [naam 1] / [naam 2] in de wetenschap dat de vennootschappen geen inkomsten meer (konden) genereren terwijl reeds een substantiële schuldpositie was ontstaan, draagt bij aan de onbehoorlijke taakvervulling.
5.7.
[gedaagde partij] heeft naar het oordeel van de rechtbank ook haar bestuurstaak in WWR kennelijk onbehoorlijk vervuld. Ook in dit geval staat vast dat zonder dat de liquiditeit van de vennootschap dit toestond een substantieel bedrag aan de vennootschap is onttrokken en is betaald aan [naam 1] / [naam 2] zonder dat hier rechtsgronden aan ten grondslag lagen of zekerheden voor waren bedongen. De hoedanigheid van de partijen aan wie de betalingen werden verricht, was bij [gedaagde partij] bekend, zodat ook hier geldt dat [gedaagde partij] er steeds rekening mee had moeten houden dat de bedragen niet terug zouden vloeien en de vennootschap na het staken van de activiteiten zonder liquide middelen zou achterblijven.
5.8.
De onttrekking van de liquide middelen op structurele wijze in de wetenschap dat geen rechtsgrond bestond noch zekerheid was gesteld en de onzekerheid bestond dat er zou worden terugbetaald, had [gedaagde partij] doen moeten beseffen dat de schuldeisers van Velperpoort en WWR de dupe zouden worden van zijn handelen, zodat hiermee de benadeling van de schuldeisers is gegeven.
5.9.
Nu geoordeeld wordt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan de stelling dat [gedaagde partij] niet aan zijn boekhoudplicht heeft voldaan en het beroep van de curator op artikel 2:248 lid 2 BW Pro verder onbesproken blijven.
Oorzaak van het faillissement
5.10.
De curator heeft gesteld dat er een direct causaal verband bestaat tussen het onttrekken van liquiditeit ten behoeve van de betalingen aan [naam 1] / [naam 2] en de verslechtering van de positie van de handelscrediteuren en het bankkrediet bij de ING en dat het daarom aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak – zo niet dé oorzaak – is van beide faillissementen. Het oorzakelijk verband tussen de betalingen en het oplopen van het bankkrediet en de post handelscrediteuren is door [gedaagde partij] erkend doch [gedaagde partij] betwist dat het aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur een oorzaak is van het faillissement. Volgens hem zijn de door hem uitgevoerde betalingen aan [naam 1] / [naam 2] geen belangrijke oorzaak zijn van de faillissementen omdat de ING roodstand toestond en de kredietrelatie niet had beëindigd per datum faillissement. Ook de handelscrediteuren stonden toe dat hun rekening op een later moment zou worden voldaan.
5.11.
Dit verweer treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Vaststaat dat nagenoeg alle liquiditeit uit de vennootschappen was verdwenen en is aangewend om [naam 1] / [naam 2] te betalen. De roodstand bij de bank en de oplopende post handelsdebiteuren boden slechts een tijdelijk uitstel van betaling, maar bij gebrek aan terugbetaling en wegvloeiing van nagenoeg alle gelden was een faillissement onafwendbaar. De bank en de handelscrediteuren wilden, op den duur, immers ook betaald worden. Dat de ING de kredietrelatie niet had beëindigd, doet daar niet aan af.
Oorzaak van het faillissement - Velperpoort
5.12.
Het faillissement van Velperpoort is volgens [gedaagde partij] gelegen in de volgende, niet aan hem te wijten omstandigheden:
a) het teruglopen van de omzet vanaf 2014;
b) de verliezen in de voorgaande jaren 2013 van € 25.000,00 en 2014 van € 60.000,00 en het niet plaatsvinden van een daarmee samenhangende huurcorrectie;
c) het niet kunnen incasseren van twee grote debiteuren ter waarde van € 90.000,00 en € 50.000,00; en
d) de niet terugbetaalde lening van € 130.200,00.
5.13.
[gedaagde partij] heeft zijn stelling omtrent de omzet niet onderbouwd maar slechts verwezen naar de administratie die onder de curator is. Ter zitting is gebleken dat de curator geen verzoek heeft ontvangen tot het overleggen van (kopieën van) de administratie. Enige onderbouwing van zijn stelling over de omzet had wel op de weg van [gedaagde partij] gelegen. Een enkele verwijzing naar de administratie onder de curator is onvoldoende, zeker indien geen verzoeken zijn gedaan aan de curator tot overleggen van documentatie. Dat sprake is van het teruglopen van de omzet vanaf 2014 is dan ook niet, althans niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. Een inhoudelijke beoordeling van deze stelling leidt overigens eveneens tot het oordeel dat de stelling van de curator over de oorzaak van het faillissement daarmee onvoldoende wordt betwist. Onder verwijzing naar de administratie van Velperpoort heeft de curator ter zitting de stelling van [gedaagde partij] dat sprake was van een dalende omzet binnen Velperpoort gemotiveerd betwist. Ofschoon de omzet van 3,3 miljoen euro in 2013 daalde naar 2,8 miljoen euro in 2014 was de omzet in 2015 ongeveer drie miljoen euro en over het eerste kwartaal van 2016 één miljoen euro hetgeen na extrapolatie in drie miljoen euro zou resulteren. Deze omzetschommeling die behoort tot de normale risico’s van bedrijfsvoering geeft, zonder nadere toelichting die ontbreekt, geen inzicht in het oorzakelijk verband tussen deze daling en het faillissement.
5.14.
De door [gedaagde partij] gestelde verliezen over de jaren 2013 en 2014 zijn door de curator ter zitting betwist en op basis van de administratie onweersproken gesteld op € 18.000,00 in 2013 en € 58.000,00 in 2014. Deze verliezen kunnen naar het oordeel van de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet leiden tot het oordeel dat zij een andere oorzaak zijn van het faillissement van Velperpoort. Het enkele feit dat een vennootschap verlies lijdt, brengt nog niet met zich dat het faillissement onafwendbaar is.
5.15.
[gedaagde partij] heeft voorts gesteld dat met de verhuurder van het tankstation dat binnen Velperpoort werd geëxploiteerd, was overeengekomen dat gerealiseerde verliezen zouden worden gecompenseerd in een lagere huurprijs. Deze afspraak is niet nagekomen en mede daardoor is Velperpoort in de financiële problemen geraakt, aldus [gedaagde partij] Ter zitting is het bestaan van de afspraak door de curator betwist. [gedaagde partij] heeft geen onderbouwing van de gestelde afspraak overgelegd, zodat deze tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator, niet kan komen vast te staan en niet in de beoordeling kan worden betrokken.
5.16.
De door [gedaagde partij] genoemde dubieuze debiteur van € 50.000,00 is volgens de curator niet opgenomen in de administratie. Ter zitting is gebleken dat deze debiteur eveneens [naam bedrijf 2] is, waarbij [gedaagde partij] overigens niet heeft betwist dat deze lening niet is verwerkt in de administratie. De debiteur van € 90.000,00 staat voor € 74.838,74 in de administratie en op de debiteurenlijst vermeld. De juistheid van dit bedrag is door [gedaagde partij] niet betwist en staat daarmee vast. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan deze enkele oninbare debiteur niet strekken tot voldoende betwisting van de stelling van de curator dat het onbehoorlijk bestuur een aannemelijke oorzaak is van het faillissement van Velperpoort.
5.17.
De oninbaarheid van de lening aan [naam bedrijf 2] hangt samen met de handelingen die aan het onbehoorlijk bestuur ten grondslag liggen en kan mitsdien niet dienen tot betwisting van de stelling dat het onbehoorlijk bestuur een aannemelijke oorzaak is van het faillissement van Velperpoort.
5.18.
Uit r.o. 5.10 tot en met 5.17 volgt dat de curator naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde partij] als – middelijk – bestuurder van Velperpoort, bezien in het gehele feitenkader, een belangrijke oorzaak is van het faillissement van deze vennootschap.
Oorzaak van het faillissement - WWR
5.19.
De curator heeft gesteld dat het aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling binnen WWR een belangrijke oorzaak is van het faillissement vanwege de onttrekkingen ten behoeve van de betalingen aan [naam 1] / [naam 2] in samenhang met het faillissement van Velperpoort en de oorzaken die aan dat faillissement zijn toe te schrijven, alsmede de schuld die WWR blijkens de administratie had aan Velperpoort. [gedaagde partij] voert ten verwere aan dat het faillissement door hemzelf is aangevraagd om in aanmerking te komen voor een bijstandsuitkering.
5.20.
Ook ten aanzien van WWR geldt naar het oordeel van de rechtbank dat het aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde partij] een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het volgende is hiervoor redengevend. Het faillissement van WWR was bij faillissement van Velperpoort onafwendbaar, zeker omdat WWR kort daarvoor aanzienlijke bedragen betaald heeft aan [naam 1] / [naam 2] . Hierdoor ontbeerde WWR liquiditeit, terwijl er rekening mee moest worden gehouden dat de bedragen niet terug zouden vloeiden naar WWR. Daarbij was ook de mogelijkheid om anderszins inkomsten te genereren niet meer aanwezig, nadat de activiteiten van Velperpoort waren overgedragen aan een derde. De samenhang van de vennootschappen, de gebeurtenissen en de financiële afhankelijkheid van WWR als houdstermaatschappij van Velperpoort maken dat het aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van WWR is.
5.21.
Uit r.o. 5.10 tot en met 5.20 volgt dat zowel in het faillissement van Velperpoort als in het faillissement van WWR het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde partij] wordt beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement.
Matiging
5.22.
[gedaagde partij] heeft zich subsidiair op matiging beroepen zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW Pro. Daarbij voert [gedaagde partij] aan dat het bedrag waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt bovenmatig is gelet op de ernst en de aard van het onbehoorlijk bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dat is afgewikkeld. [gedaagde partij] heeft als ervaren ondernemer getracht de negatieve financiële ontwikkeling bij de vennootschappen te keren. Hij heeft vervolgens vertrouwd op [naam 1] / [naam 2] en hoefde hierbij niet te verwachten dat zij niet goed zouden zijn voor hun toezeggingen. Voorts heeft [gedaagde partij] een bedrag van € 180.000,00 in Velperpoort geïnvesteerd, waaronder een bedrag van € 100.000,00 dat [gedaagde partij] leende van zijn kinderen. Deze investering is verloren gegaan. Van de aan WWR gestorte gelden is niets ten goede gekomen aan [gedaagde partij] moet thans rondkomen van een bijstandsuitkering na 40 jaar hard werken. Hij heeft uitzicht op een gering pensioen en op zijn woning ligt beslag van de curator. Daarbij komt dat de andere oorzaken van het faillissement tevens in het verzoek tot matiging dienen te worden betrokken. De curator heeft geen verweer gevoerd tegen het beroep van [gedaagde partij] op matiging.
5.23.
De door [gedaagde partij] aangevoerde omstandigheden geven de rechtbank geen aanleiding om gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid om tot matiging over te gaan. [gedaagde partij] heeft een onverantwoord risico genomen om gelden uit te lenen zonder rechtsgrond en zonder hiervoor zekerheden te bedingen en deze bij gebrek aan liquide middelen ten laste te brengen van het bankkrediet en de handelscrediteuren. Daarbij had [gedaagde partij] geen aanwijzing of [naam 1] / [naam 2] de gelden zouden terugbetalen. [gedaagde partij] had zich hiervan moeten vergewissen mede in het licht van de schuld die [naam bedrijf 2] reeds bij Velperpoort had. Hierbij neemt de rechtbank tevens in overweging dat vennootschappen die dit geld ter beschikking stelden al in financieel zwaar weer verkeerden, hetgeen juist had moeten resulteren in extra behoedzaamheid van de bestuurders aan wie - in persoon - een aanzienlijke schenking in het vooruitzicht was gesteld.
5.24.
De curator heeft gevorderd dat de faillissementstekorten zullen worden vastgesteld bij staat en worden vereffend volgens de wet. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure is slechts aan de orde indien de rechtbank de schade niet bij vonnis kan vaststellen of daarin kan begroten. Gezien de recente data van beide faillissementen acht de rechtbank het aannemelijk dat zich nog crediteuren melden ter verificatie, zodat de omvang van het boedeltekort niet reeds nu kan worden vastgesteld. Nu de omvang van het tekort nog niet bekend is, bepaalt de rechtbank dat het tekort tot betaling waarvan de rechtbank [gedaagde partij] zal veroordelen overeenkomstig artikel 2:248 lid 5 BW Pro bij staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
5.25.
De curator heeft voorts een voorschot gevorderd en daarbij een concreet bedrag genoemd. Hiertegen is door [gedaagde partij] geen verweer gevoerd – anders dan het beroep op matiging dat hiervoor verworpen is- zodat de rechtbank betaling van dit voorschot zal toewijzen.
5.26.
Curator vordert [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 548,08 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00) derhalve in totaal € 3.128,08.
5.27.
[gedaagde partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van de curator worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op:
- dagvaarding € 97,31
- griffierecht 287,00
- salaris advocaat
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 5.544,31
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk met dien verstande dat indien en voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot aanzuivering van de faillissementstekorten in de faillissementen van Velperpoort en WWR, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
6.2.
veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk met dien verstande dat indien en voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om bij wege van voorschot in het faillissement van Velperpoort een bedrag van € 658.062,43 te betalen aan de curator,
6.3.
veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk met dien verstande dat indien en voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om bij wege van voorschot in het faillissement van WWR een bedrag van € 205,70 te betalen aan de curator,
6.4.
veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten vastgesteld op € 3.128,08,
6.5.
veroordeelt [gedaagde partij] hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van curator vastgesteld op € 5.544,31,
6.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.2 tot en met 6.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, mr. K.H.A. Heenk en mr. M.M.K.J. Steketee en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2017.
MS|VR| KH