ECLI:NL:RBGEL:2017:5357

• Datum uitspraak: 26 september 2017
• Publicatiedatum: 16 oktober 2017
• Zaaknummer: C/05/323136 / KG ZA 17-343
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Voorlopige voorziening
• Rechters: R.J.B. Boonekamp
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing vordering tot staking aanbestedingsprocedure sociaal domein Wageningen

Opella, een zorginstelling, vorderde bij de rechtbank Gelderland de gemeente Wageningen te verbieden de aanbestedingsprocedure voor het project 'Samen Wageningen' voort te zetten. Opella stelde dat de aanbesteding onrechtmatig was vanwege de samenvoeging van opdrachten en de vaagheid van de criteria, waardoor zelfstandige inschrijving onmogelijk werd.

De gemeente verdedigde de procedure en motiveerde dat de clustering van opdrachten noodzakelijk is voor integrale en efficiënte zorgverlening, waarbij samenwerking tussen zorgaanbieders wordt gestimuleerd. De rechtbank oordeelde dat de gemeente een zekere mate van vrijheid heeft bij het vormgeven van de opdracht en dat de clustering niet onnodig is, mede gezien het innovatieve karakter van het project.

Verder concludeerde de rechtbank dat de functionele specificaties niet zodanig vaag zijn dat vergelijking van inschrijvingen onmogelijk is en dat de beginselen van gelijkheid en transparantie niet zijn geschonden. Ook het Right to Challenge en de flexibiliteit in het uitvoeringsplan werden als toelaatbaar beoordeeld.

De belangenafweging wees uit dat het belang van de gemeente bij voortzetting van de procedure zwaarder weegt dan het belang van Opella bij staking, mede omdat Opella pas laat haar bezwaren kenbaar maakte. De vordering werd daarom afgewezen en Opella werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitkomst: De rechtbank wijst de vordering van Opella af en veroordeelt haar in de proceskosten.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/323136 / KG ZA 17-343

Vonnis in kort geding van 26 september 2017

in de zaak van

de stichting

OPELLA, CHRISTELIJKE STICHTING VOOR WONEN, ZORG EN WELZIJN,

gevestigd te Ede,

eiseres,

advocaat mr. P.J. Kreijger te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WAGENINGEN ,

gevestigd te Wageningen,

gedaagde,

advocaten mrs. T.E.P.A. Lam en A.M. Serra te Nijmegen.

Partijen zullen hierna Opella en de gemeente worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 8

- de nagezonden producties 9 tot en met 11

- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 17 van de gemeente

- de mondelinge behandeling van 8 september 2017

- de pleitnota van Opella

- de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Opella is een zorginstelling die met inzet van circa 1900 werknemers en 750 vrijwilligers 5100 cliënten bedient met diverse zorgdiensten en maatschappelijk werk, waaronder de exploitatie van een aantal verpleeghuizen en zorglocaties als ook dienstverlening bij cliënten aan huis.

2.2.

De gemeente heeft op 30 januari 2017 een beleidsnota vastgesteld waarin het boogde beleid uiteen is gezet ten aanzien van (kort gezegd) het sociaal domein in Wageningen per 1 januari 2018. Dit beleidskader heeft de naam “Samen Wageningen” gekregen. In de beleidsnota zijn de zogenaamde “Wageningse principes” opgenomen. De beleidsnota vermeldt op dit onderdeel:

‘
3.2 Vijf Wageningse principes

Uit alle inbreng uit de stad konden we ook een aantal duidelijke principes afleiden voor het sociaal beleid en hoe mensen met elkaar om willen gaan. Voor veel mensen zijn die principes zo vanzelfsprekend, dat ze klinken als open deuren. Maar het zijn wel ònze open deuren, die anders zijn dan van andere steden. We noemen dit dan ook onze
Wageningse principes .

De Wageningse principes komen terug in de hoofdlijnen voor het sociale beleid, in de doelen van de beleidsthema’s en in de uitgangspunten voor de uitvoering.

1. We willen
problemen zoveel mogelijk voorkomen , maar als er problemen zijn een oplossing bieden. (…)

2. We zetten de
inwoner centraal . Daarbij hoort maatwerk. (…)

3. We doen het
samen . (…)

4. We gaan uit van
vertrouwen in plaats van wantrouwen in het contact tussen gemeente, inwoners, zorgaanbieders en werkgevers. (…)

5. We zoeken actief naar
vernieuwing . Een nieuwe invulling van zorg, met vertrouwen in elkaar, samenredzaamheid en maatwerk waar regels tekortschieten vraagt om innovatie, frisse ideeën en experimenteerruimte. (…)’

2.3.

Op 9 maart 2017 heeft de gemeente een vooraankondiging op Tendernet geplaatst van “een aanbesteding die onder het nieuwe regime voor sociale en andere specifieke diensten valt en die tot doel heeft de contractering van 1 tot maximaal 4 samenwerkingsverbanden die specifiek hulp en ondersteuning aan inwoners van Wageningen gaan bieden”. In deze vooraankondiging staan de vijf Wageningse principes vermeld.

2.4.

Vervolgens heeft de gemeente op 26 april 2017 vier offerteaanvragen gepubliceerd inclusief bijlagen, die inhoudelijk (nagenoeg) gelijkluidend zijn. De vier categorieën zijn I ontmoeten/verbinden (en ondersteuning daarbij), II informeren/uitwisselen/signaleren, III vraaggerichte hulp en ondersteuning en IV (mee)doen/initiatieven. In de offerteaanvraag Categorie I Ontmoeten/verbinden (en ondersteuning daarbij) is onder meer het volgende bepaald:

‘(…)

1.1

Doelgroep van deze offerteaanvraag

We willen de uitvoering graag weer samen met de stad voorbereiden, dus met maatschappelijke organisaties, zorgaanbieders, inwoners en ondernemers met grote affiniteit met Wageningen. Daarom vragen we u een uitvoeringsplan te schrijven voor diensten van Samen Wageningen in categorie I – Ontmoeten/verbinden (en ondersteuning daarvan).

(…)

U kunt een uitvoeringsplan indienen als samenwerkingsverband. Het samenwerkingsverband moet uit verschillende deelnemers bestaan. Om alle resultaten uit deze categorie te realiseren, gaan wij ervan uit dat meerdere deelnemers nodig zijn die elk hun eigen kennis en ervaring inzetten. Dus verschillende maatschappelijke organisaties (klein en groot), zorgaanbieders (klein en groot), inwoners en ondernemers.

(…)

1.2

Aanwijzingen voor de leesbaarheid

(…)

De gemeente is ook als uitvoerende organisatie betrokken bij de uitvoering van Samen Wageningen. Denk aan de jeugd- en Wmo-consulenten en medewerkers participatie, schuldhulpverlening en ambtenaren die betrokken zijn bij Kind Centraal. De gemeente zal in die rol aansluiten bij de samenwerkingsverbanden en meeschrijven aan de uitvoeringsplannen. De ambtenaren die meedoen in de samenwerkingsverbanden, worden niet betrokken bij de beoordeling van de uitvoeringsplannen. De gemeente zorgt voor scheiding van haar rollen als opdrachtgever en als mede-uitvoerder.

(…)

2. Beschrijving van de offerteaanvraag en de procedure

De gemeente wil één samenwerkingsverband contracteren voor de categorie XX voor de periode 1 januari 2018 tot en met 31 december 2021. Dit samenwerkingsverband gaat hulp en ondersteuning bieden aan inwoners van Wageningen, op grond van een door de gemeente goedgekeurd uitvoeringsplan. Het uitvoeringsplan moet beschrijven met welke hulp en ondersteuning de resultaten van Samen Wageningen behaald worden.

(…)

2.2

Procesondersteuning

De gemeente heeft een onafhankelijke procesondersteuner aangetrokken die helpt bij het formeren van het samenwerkingsverband en bij het schrijven van het uitvoeringsplan. De procesondersteuning wordt uitgevoerd door Prins in Communicatie.

(…)

2.5

Beoordeling uitvoeringsplannen

Wij stellen een beoordelingscommissie die bestaat uit inwoners en bestuur/medewerkers van de gemeente. De commissie is onafhankelijk: de leden zijn niet betrokken bij de samenwerkingsverbanden.

(…)

2.1

Wijzigingen

(…)

Wijzigingen van het uitvoeringsplan

Het samenwerkingsverband kan het uitvoeringsplan bijstellen gedurende de looptijd. Dit gebeurt altijd in overleg.

(…)

3. Right to Challenge

(…)

Right to Challenge is het recht van een groep georganiseerde inwoners (eventueel samen met sociale ondernemers) om lokale voorzieningen en taken binnen Samen Wageningen van de gemeente (of door de gemeente ingekochte- of gesubsidieerde partijen) over te nemen of te coproduceren, wanneer zij denken dat ze het beter en/of goedkoper kunnen.

(…)

Het budget voor het Right to Challenge is 10% van het totale budget per categorie met een maximum bedrag van € 50.000,00 euro per jaar.

Als u de opdracht gegund krijgt, moet u zich realiseren dat een gedeelte van die opdracht aan een challenge kan worden ‘weggegeven’. (…)

5. Eisen aan de opdracht

(…)

5.1

Algemene eisen

(…)

A-E4 Verklaring omtrent gedrag

Alle medewerkers, ook vrijwilligers die in contact komen met inwoners bij de uitvoering van het uitvoeringsplan, hebben een Verklaring Omtrent Gedrag als zij in dienst treden/werkzaamheden gaan verrichten.

(…)

5.2

Commerciële eisen

(…)

C-E2: Bonus voor innovatie

We vinden het belangrijk om innovatie te stimuleren. Daarom stellen wij een bonus beschikbaar. Het door u in het uitvoeringsplan beschreven effect als resultaat van uw inzet (bijvoorbeeld: minder gebruik van specialistische zorg, hogere klanttevredenheid) belonen wij met maximaal 11,1% van het beschikbare budget. (…)

6. Gunningcriteria

(…)

6.1

Uitvoeringsplan

U schrijft als samenwerkingsverband voor categorie I – Ontmoeten/verbinden (en ondersteuning daarbij) een praktisch, goed onderbouwd uitvoeringsplan, waarin duidelijk staat wat er gaat gebeuren en waarom. (…)

Beschrijf:

 De concrete activiteiten die u gaat uitvoeren;

 De door u voorgestelde indicatoren waarmee we kunnen bepalen of de resultaten door uw inzet zijn behaald;

 Tot welk effect uw inzet gaat leiden en met welke indicatoren we kunnen bepalen of dit effect is bereikt (…);

 Hoe u invulling geeft aan de Wageningse principes;

 Hoe u invulling geeft aan de hoofdlijnen;

 Hoe u invulling heeft aan de mensen- en kinderrechten volgens BAAT: beschikbaarheid, aanvaardbaarheid, aanpasbaarheid en toegankelijkheid;

 Hoe u invulling geeft aan een lokale basisinfrastructuur, zodat hulp en ondersteuning dichtbij de inwoners wordt geregeld;

 Hoe verschillende maatschappelijke organisaties (klein en groot), zorgaanbieders (klein en groot), inwoners en ondernemers samen werken binnen het samenwerkingsverband;

 Hoe u aandacht heeft voor inwonersnetwerken en hoe uw samenwerkingsverband denkt om te gaan met challenges en andere inwonersinitiatieven;

 Welke afspraken, voorzieningen, informatie- en ondersteuningsmiddelen voor de uitvoering nodig zijn, zoals: afspraken over de samenwerking tussen informele en professionele hulpverleners;

 Omdat niet alles in één keer kan: welke activiteiten prioriteit krijgen;

 Hoe het beschikbare budget wordt verdeeld;

 Hoe u invulling geeft aan social return on investment (SROI);

 Hoe u invulling geeft aan de samenwerking met de andere categorieën.

6.2

Overzicht gunningcriteria en maximaal aantal te behalen punten

De beoordelingscommissie beoordeelt de uitvoeringsplannen aan de hand van criteria (gunningcriteria). Die staan in de hierna volgende tabel. U ziet daarbij hoe zwaar de criteria wegen.

U kunt maximaal 200 punten scoren. Wanneer u voor het uitvoeringsplan minder dan 100 punten scoort komt u niet in aanmerking voor een gesprek ter verbetering van het plan (zie 2.6).

(…)’

2.5.

In bijlage 1B bij het aanbestedingsdocument zijn de ‘Te behalen resultaten per Categorie’ weergegeven.

2.6.

Naar aanleiding van de uitgezette opdracht hebben vanaf april 2017 zogenaamde verdiepingssessies plaatsgevonden, waaraan geïnteresseerde zorgaanbieders mochten deelnemen. Het doel van deze sessies was het nader bespreken en invullen van de inhoud van de uitgezette opdracht en het bieden van mogelijkheden aan de geïnteresseerde zorgaanbieders om samenwerkingsverbanden te vormen waarmee op de opdracht kon worden ingeschreven.

2.7.

Opella heeft deelgenomen aan voornoemde sessies en is in het voortraject van de aanbestedingsprocedure tevens betrokken geweest bij de totstandkoming van het beleidskader Samen Wageningen, op welk beleidskader de onderhavige aanbesteding is gebaseerd.

2.8.

Inschrijvers hebben tot 16 juni 2017 de gelegenheid gehad om vragen te stellen over de aanbestede opdracht. Deze vragen zijn door de gemeente beantwoord in een Nota van Inlichtingen, versie 21 juni 2017. In de Nota van Inlichtingen is onder meer het volgende vermeld:

‘(…)

A-19

Verwijzing: pg. 10 bij A-E4, tekst: “Alle medewerkers, ook vrijwilligers die in contact komen met inwoners bij de uitvoering van het uitvoeringsplan, hebben een Verklaring Omtrent gedrag” + antwoord vraag A-5)

Vraag: De VOG is een mooi middel om te waarborgen dat vrijwilligers een goede intentie hebben. Het is echt er een vrij duur middel voor een organisatie die veel (>200/paar) vrijwilligers eenmalig koppelt. Het lijkt me goed als er ook andere manieren mogelijk zijn die een goed contact tussen vrijwilligers en (kwatsbare) inwoners waarborgen.

Antwoord: De verplichting van de VOG voor vrijwilligers is gesteld omdat het hier om een grotendeels kwetsbare doelgroep gaat. Wij nemen aan dat vrijwilligersorganisaties het belang van deze waarborg ook inzien. Mocht u andere manieren zien om tot dezelfde waarborg te komen als de VOG, dan kunt u deze via de Nota van Inlichtingen voorleggen, zodat wij daar inhoudelijk op kunnen reageren. (…)

A-27

Verwijzing: pg. 10 bij A-E4, tekst: “Alle medewerkers, ook vrijwilligers die in contact komen met inwoners bij de uitvoering van het uitvoeringsplan, hebben een Verklaring Omtrent gedrag” + antwoorden van eerder.

Vraag: Indiener van deze vraag werkt met veel eenmalige vrijwilligers (>300 per jaar) die in contact komen met inwoners bij de uitvoering van praktische klussen bij mensen thuis en bij activiteiten voor mensen in een woon-zorg centrum. Indiener van deze vraag wil de drempel om vrijwilligerswerk te doen laag maken. Daarom vinden we een eis van een VOG voor elke vrijwilliger ondoenbaar. Tegelijkertijd willen we er zeker zorg voor dragen dat kwetsbare burgers – de hulpontvanger met wie indiener van deze vraag werkt – niets overkomt. In de methode van hoe indiener van deze vraag werkt hebben we dit gewaarborgd door:

1) Begeleiding van een vaste vrijwilliger van indiener van deze vraag, die tijdens de voorbespreking, aan het begin en aan het eind van de klus/activiteit aanwezig is.

2) We werken altijd samen met de hulpverlener, en deze is ook tijdens de voorbespreking en als nodig tijdens de klus/activiteit aanwezig.

3) We sturen vrijwilligers nooit alleen op pad, maar altijd in een groep, waar een groep minimaal uit 2 personen bestaat.

(…)

Antwoord: indien deelnemer garandeert dat de drie genoemde stappen alledrie steeds worden toegepast ziet gemeente dit als een mogelijk geschikt alternatief. Gemeente kan deze werkwijze (onaangekondigd) controleren.

(…)’

2.9.

Inschrijvers konden hun uitvoeringsplan bij de gemeente indienen tot uiterlijk

30 juni 2017, 12.00 uur. Ook zorgaanbieders die niet aan de verdiepingssessies hebben deelgenomen konden op de opdracht inschrijven en hebben dit ook gedaan.

2.10.

Bij brief van 28 juni 2017 heeft Opella haar bezwaren geuit tegen de aanbestedingsprocedure, die volgens haar op meerdere onderdelen in strijd is met de wet- en regelgeving.

2.11.

Opella heeft in twee verschillende samenwerkingsverbanden meegeschreven aan een uitvoeringsplan, maar zij heeft uiteindelijk niet als deelnemer van één van deze verbanden op de opdracht ingeschreven.

2.12.

De gemeente heeft naar aanleiding van de door Opella geuite bezwaren de indieningstermijn met één week verlengd om de bezwaren te kunnen beoordelen. De gemeente heeft vervolgens aan Opella kenbaar gemaakt de bezwaren niet te onderkennen, de aanbestedingsprocedure niet te staken en de ingediende uitvoeringsplannen te zullen gaan beoordelen. De beoordelingscommissie heeft vervolgens het plan van één samenwerkingsverband op alle onderdelen met een voldoende beoordeeld, zodat zij thans als enige aanbieder over is. De penvoerder van dit samenwerkingsverband is [Naam 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] .

2.13.

De gemeente is sinds medio 2017 met het overgebleven samenwerkingsverband in overleg over de uitvoering van de aanbestede opdracht.

2.14.

Een definitieve gunningsbeslissing is op dit moment nog niet genomen.

3. Het geschil

3.1.

Opella vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te verbieden om de op 9 maart 2017 aangekondigde aanbesteding van de opdracht voor de categorieën I-IV van het project “Samen Wageningen” voort te zetten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat de gemeente niet aan het te geven verbod voldoet, met veroordeling van de gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.2.

De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

De spoedeisendheid van de vordering vloeit voldoende uit de stellingen van Opella voort.

4.2.

Opella stelt zich in de kern genomen op het standpunt dat de aanbestedingsprocedure zoals deze door de gemeente is vorm gegeven in tal van opzichten niet voldoet aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De bezwaren van Opella richten zich in de eerste plaats tegen het feit dat de hele opdracht als één geheel is aanbesteed in plaats van in percelen naar het soort zorg dat diverse zorgaanbieders kunnen leveren. Opella heeft in dat verband aangevoerd dat door deze wijze van aanbesteden, waaraan het beleidskader ‘Samen Wageningen’ ten grondslag ligt, geen enkele zorgaanbieder zelfstandig op de opdracht kan inschrijven, omdat de inhoud van de opdracht geïnteresseerde zorgaanbieders dwingt om in combinaties in te schrijven om aan de uiteenlopende eisen en criteria per categorie te kunnen voldoen. Dit bezwaar van Opella komt erop neer dat de gemeente met deze aanbestedingsprocedure in strijd handelt met artikel 1.5 Aanbestedingswet (Aw). Dit artikel bepaalt (kort gezegd) dat een aanbestedende dienst opdrachten niet onnodig samenvoegt, hetgeen de vraag doet rijzen of de gemeente dat in dit geval wel heeft gedaan.

4.3.

De gemeente heeft ter zitting uitgelegd wat zij met de huidige wijze van aanbesteden wil bereiken. De zorgpraktijk leert dat inwoners van Wageningen en gezinnen die daar woonachtig zijn, en zorg van diverse aard nodig hebben, tussen wal en schip kunnen geraken indien de verschillende vormen van zorg apart van elkaar worden verleend, zonder dat die behoorlijk op elkaar worden afgestemd. Dat levert volgens de gemeente een niet integrale en inefficiënte benadering op van mensen en/of gezinnen met diverse zorgbehoeften, hetgeen niet wenselijk is. Door de huidige wijze van aanbesteden wil de gemeente bereiken dat zorgaanbieders al voorafgaand aan de inschrijving op de opdracht samenwerken en op die manier komen tot een uitvoeringsplan dat weergeeft op welke wijze zij denken de benodigde zorg in samenwerking en onderlinge afstemming met elkaar te zullen gaan leveren.

4.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze uitleg op zichzelf een voldoende motivering vormt voor de wijze van aanbesteden die de gemeente in het onderhavige geval heeft gekozen, te weten de opdracht als één geheel aan te besteden. Weliswaar had de aanbestedingsprocedure ook anders vorm kunnen krijgen met minder clustering van opdrachten, maar het is tot op zekere hoogte aan het oordeel van de aanbestedende dienst zelf om te bepalen op welke wijze zij de opdracht in de markt zet. Het gaat hier kennelijk om een experiment waarbij diverse zorgaanbieders hun diensten reeds voor de inschrijving op elkaar moeten afstemmen in de vorm van een plan voor integrale zorgverlening. De gemeente moet daartoe tot op zekere hoogte de vrijheid worden gelaten in het kader van innovatie van zorgverlening. Voldoende aannemelijk is daarmee dan ook dat de opdrachten niet onnodig zijn samengevoegd. Het is juist dat de gemeente in de onderhavige aanbestedingsprocedure aan de artikelen 1.5 lid 1 onder a en b Aw, waarin is bepaald dat alvorens samenvoeging van opdrachten plaatsvindt acht wordt geslagen op de samenstelling van de relevante markt, de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf en de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van opdrachten voor de betrokken partijen, niet veel aandacht heeft besteed, maar daarmee staat niet vast dat de samenvoeging van de opdrachten niet toelaatbaar is. Het vergt een nauwkeurig onderzoek naar de verschillende hiervoor omschreven onderdelen om tot die conclusie te kunnen komen. Nu het debat tussen partijen daar in het geheel niet over is gegaan, kunnen deze onderdelen in dit kort geding niet worden beoordeeld, zodat niet kan worden vastgesteld dat de samenvoeging van de opdrachten op basis van de in artikel 1.5 lid 1 onder a en b Aw genoemde factoren achterwege had moeten blijven. Omdat wel aannemelijk is dat de mate van samenhang tussen de opdrachten hoog is, zoals bedoeld in artikel 1.5 lid 1 onder c Aw, kan een beroep op artikel 1.5 Aw Opella dan ook niet baten.

4.5.

Aan clustering van opdrachten is voorts inherent dat met combinaties van verschillende aanbieders op de opdracht moet worden ingeschreven om aan alle onderdelen van de opdracht te kunnen voldoen. Op zichzelf is het in de gegeven omstandigheden aanvaardbaar dat dat van de inschrijvers wordt verlangd. Het is immers niet gezegd dat het verplicht vormen van inschrijfcombinaties het onmogelijk maakt voor een aanbieder om op de opdracht in te schrijven. De omstandigheid dat Opella samen met diverse andere zorgaanbieders heeft deelgenomen aan zogenaamde verdiepingssessies waarin de aanwezigen samenwerkingsverbanden met elkaar moesten zien aan te gaan, maakt dat niet anders. Niet kan worden vastgesteld dat het vinden van inschrijfpartners door deze sessies onredelijk is bemoeilijkt. Voorts hangt met het verplicht vormen van inschrijfcombinaties onlosmakelijk samen dat de verschillende deelnemers van de combinatie het eens moeten zijn over de inbreng van iedere deelnemer en over de prijs waartegen deze inbreng zal worden uitgevoerd. Daaraan kleeft altijd het risico dat de deelnemers het daarover onderling niet eens worden, zoals dat in dit geval kennelijk (in een relatief laat stadium) bij de combinaties waarin Opella deelnam is gebeurd. Dit leidt er echter niet zonder meer toe dat de aanbestedingsprocedure daarmee een onrechtmatig karakter krijgt.

4.6.

Voorts stelt Opella dat de gemeente slechts vage criteria heeft gesteld ten aanzien van de specificaties en eisen van de opdracht. Opella is van mening dat deze criteria zodanig vaag zijn dat het voor inschrijvers in het geheel niet duidelijk was welke prestaties van hen in het kader van de uitvoering van de aanbestede opdracht werden verwacht. Ten aanzien van deze stelling geldt het volgende. Vaststaat dat de eisen en specificaties waarop Opella zich beroept zijn opgenomen in Bijlage 1b bij het aanbestedingsdocument. De eisen en criteria zijn vorm gegeven als resultaten die door de uitvoering van de opdracht moeten worden bereikt. Het staat een aanbestedende dienst in beginsel vrij om de aanbestedingsprocedure in te richten zoals zij dat wenst. Dit kan betekenen dat met behulp van functionele specificaties wordt gewerkt danwel met nauwkeurige technische specificaties van de aard van de te leveren prestatie. De gemeente heeft in de onderhavige aanbestedingsprocedure gekozen om met functionele specificaties van het te behalen resultaat te werken. De vraag die thans voorligt is of de resultaten die de gemeente in dat verband in het aanbestedingsdocument heeft geformuleerd ontoelaatbaar vaag zijn, zoals Opella stelt.

4.7.

Vooropgesteld wordt dat het inherent is aan het bereiken van een bepaald resultaat, zonder dat is voorgeschreven met welke middelen dat resultaat moet worden bereikt, dat dat via verschillende wegen kan plaatsvinden. Dit is geoorloofd, mits duidelijk is dat de wegen waarlangs het resultaat kan worden bereikt niet zodanig uiteenlopen dat vergelijking van de aanbiedingen onderling niet mogelijk is en daardoor geen concurrentie kan plaatsvinden. Dat doet zich hier niet voor, omdat in het kader van deze aanbesteding duidelijk is dat de gestelde doelen en resultaten allemaal uitsluitend kunnen worden behaald door het bieden van diverse soorten zorg, waartoe ook alleen zorgaanbieders op de opdracht hebben ingeschreven. Weliswaar is sprake van diverse en uiteenlopende soorten van zorg, maar in de kern genomen gaat het wel om zorgverlening. Wanneer verschillende verbanden inschrijven, waarin zorgaanbieders van verschillende signatuur zijn verenigd, dan ligt het voor de hand dat de uitvoeringsplannen die de verbanden inleveren in voldoende mate met elkaar zijn te vergelijken. Hoewel geconcludeerd moet worden dat de doelen op sommige punten tamelijk vaag zijn en de vraag kan worden gesteld in hoeverre die doelen en resultaten in zijn algemeenheid meetbaar zijn, gaat die vaagheid niet zover dat te vrezen valt dat de mededinging in deze aanbestedingsprocedure daardoor werkelijk wordt verstoord.

4.8.

Voorts voert Opella aan dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie door de aanbestedingsprocedure zijn geschonden, omdat ambtenaren van de gemeente in het kader van de uitvoerende taak van de gemeente als mede-zorgaanbieder aan het opstellen van de uitvoeringsplannen hebben meegeholpen. Opella stelt dat de betrokken ambtenaren niet steeds in dezelfde combinatie aanwezig zijn geweest en ook niet bij alle samenwerkingsverbanden zijn aangeschoven, zodat niet kan worden uitgesloten dat de verschillende samenwerkingsverbanden daardoor over verschillende informatie beschikken. Hoewel het wonderlijk is dat in het kader van een aanbestedingsprocedure (ook) de aanbestedende dienst zelf aan de inschrijvingen op de opdracht meehelpt, waardoor het gevaar bestaat dat de ene inschrijver andere informatie ter beschikking krijgt dan de ander, kan in dit geval niet worden vastgesteld dat dit gevaar zich ook werkelijk heeft gerealiseerd. Daarvoor is nader onderzoek nodig, waarvoor in dit kort geding vanwege zijn aard geen plaats is. Niet kan daarom worden aangenomen dat de beginselen van gelijkheid en transparantie door de gemeente zijn veronachtzaamd.

4.9.

Opella stelt verder nog dat een adequate beoordeling van de ingediende uitvoeringsplannen niet is gegarandeerd, omdat ook inwoners van Wageningen onderdeel uitmaken van de beoordelingscommissie en zij (mogelijk) niet over voldoende specialistische kennis beschikken om de inschrijvingen te kunnen beoordelen. In reactie hierop heeft de gemeente ter zitting aangevoerd dat de leden van de beoordelingscommissie geen willekeurige inwoners van de gemeente Wageningen zijn, maar de voorzitters van diverse burgerinitiatieven binnen de gemeente. Opella heeft geen goede argumenten aangevoerd waarom de beoordelingscommissie in die samenstelling niet zou functioneren. De aspecten voor toetsing van de uitvoeringsplannen zijn behoorlijk omschreven in onderdeel 6.2 van het aanbestedingsdocument en hoewel de eisen vaag zijn, is gesteld noch gebleken dat die beoordelingscriteria onvoldoende concreet zijn om toepassing te kunnen vinden. Daarom is niet aannemelijk dat een behoorlijke beoordeling van de uitvoeringsplannen niet zou zijn gegarandeerd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de ambtenaren van de gemeente die zitting hebben in de beoordelingscommissie. Voldoende aannemelijk is geworden dat het niet dezelfde ambtenaren zijn die ook betrokken zijn geweest bij het opstellen van uitvoeringsplannen.

4.10.

Voorts stelt Opella dat in strijd met het aanbestedingsrecht is gehandeld, omdat het aanbestedingsdocument ruimte laat voor het doorvoeren van wijzigingen in de uitvoeringsplannen, ook na een genomen gunningsbeslissing. Opella stelt dat de gemeente hiermee in strijd handelt met de artikelen 2.163a tot en met 2.163g Aw, waarin is bepaald in welke gevallen een wijziging van een overheidsopdracht kan plaatsvinden zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden doorlopen. Opella heeft in deze procedure echter niet aannemelijk gemaakt dat de opdracht die de gemeente heeft aanbesteed op enig onderdeel is gewijzigd. De genoemde artikelen zijn op dit moment dan ook niet relevant voor de beoordeling van het geschil. Voor zover in de (nabije) toekomst wel een wijziging van de opdracht zal plaatsvinden, staat vast dat dat die wijziging moet voldoen aan de vereisten van voornoemde artikelen, maar de toetsing daarvan is thans (nog) niet aan de orde.

4.11.

Ook de stelling van Opella dat met het in het aanbestedingsdocument opgenomen Right to Challenge in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen wordt gehandeld kan niet worden gevolgd. Opella heeft in dat verband niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het Right to Challenge kan worden aangemerkt als herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c Aw, zoals de gemeente stelt, zodat in het kader van dit kort geding aannemelijk is dat de mogelijkheid van het gebruik van een Right to Challenge geen wijziging in de opdracht brengt die volgens de aanbestedingswet niet is toegestaan.

4.12.

Opella stelt voorts nog dat de gemeente in de aanbestedingsprocedure onduidelijke eisen heeft gesteld, omdat in het aanbestedingsdocument de beschikking over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) is vereist om op de opdracht te kunnen inschrijven en in de Nota van Inlichtingen van 21 juli 2017 ook alternatieven voor de VOG worden geaccepteerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het geval een aanbestedende dienst een wijziging van de eisen in de Nota van Inlichtingen tijdig aan alle inschrijvers kenbaar maakt, zoals in dit geval is gebeurd, daartegen op zichzelf geen bezwaren bestaan. Op die manier zijn alle inschrijvers van de wijziging in kennis gesteld en is geen sprake van een onduidelijke eis die afbreuk kan doen aan de rechtsgeldigheid van de aanbestedingsprocedure. Ook de stelling dat de in het aanbestedingsdocument opgenomen innovatiebonus onduidelijk is kan niet worden gevolgd. De enkele omstandigheid dat in het kader van de Wageningse principes om vernieuwende zienswijzen op bepaalde onderdelen wordt gevraagd sluit immers niet uit dat een samenwerkingsverband bij de uitvoering van de opdracht een zodanig niveau van innovatie toont, dat aan meer dan de standaard gevraagde vernieuwing wordt voldaan.

4.13.

Met inachtneming van al het vorenstaande brengt een belangenafweging met zich dat een gebod om de aanbestedingsprocedure te staken thans niet op zijn plaats is. Aan de zijde van de gemeente is sprake van een betrekkelijk langdurig proces, waarbij veel mensen betrokken zijn geweest, waaronder gemeenteambtenaren, diverse zorgaanbieders, een onafhankelijke procesondersteuner van Prins in Communicatie en diverse inwoners van Wageningen, om in tal van sessies tot een uitgebreid zorgplan te komen, waarvoor het beleidskader reeds in januari 2017 is vastgesteld. Het moeten staken daarvan zou al deze inspanningen waardeloos maken en bovendien zou in dat geval opnieuw moeten worden uitgedacht hoe de zorg in de gemeente Wageningen zou moeten worden vorm gegeven. Dat zou ertoe leiden dat de gemeente niet op korte termijn in staat is om zorgaanbieders via een aanbestedingsprocedure te contracteren, terwijl het nieuwe beleidskader Samen Wageningen per 1 januari 2018 van kracht is. Daar staat tegenover dat Opella eerst het hele aanbestedingstraject heeft doorlopen zonder bezwaren daartegen te uiten en pas op het laatste moment, toen bleek dat zij geen onderdeel zou uitmaken van een samenwerkingsverband dat op de opdracht zou inschrijven, alsnog haar bezwaren heeft geuit. Gelet op de omstandigheid dat Opella enerzijds lange tijd genoegen heeft genomen met de onderhavige aanbestedingsprocedure en anderzijds pas laat kenbaar heeft gemaakt dat die procedure volgens haar niet deugt, weegt het belang van Opella bij staking van de aanbestedingsprocedure niet op tegen het belang van de gemeente bij voortzetting van deze procedure. Indien daartoe gronden zouden zijn, kan Opella zo nodig in een bodemprocedure schadevergoeding vorderen.

4.14.

Dit alles leidt ertoe dat de vordering van Opella strekkende tot staking van de aanbestedingsprocedure zal worden afgewezen.

4.15.

Opella zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
€ 816,00

Totaal € 1.434,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt Opella tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.434,00, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat,

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 26 september 2017.