Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis van 11 oktober 2017
(357\103\1083\547)
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/312512 / HA ZA 16-627 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H5 INVESTMENTS B.V.,
statutair gevestigd te Hengelo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HILUX5 B.V.,
statutair gevestigd te Hengelo,
eiseressen,
advocaat mr. E. Abramse te Rotterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOFINN B.V.,
statutair gevestigd te Duiven,
gedaagden,
advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/315655 / HA ZA 17-59 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HILUX5 B.V.,
statutair gevestigd te Hengelo,
eiseres,
advocaat mr. E. Abramse te Rotterdam,
tegen
[gedaagde 2],
handelend onder de naam [naam consultancy gedaagde 2] ,
[woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
Partijen zullen hierna H5, HiLux, [gedaagde 1] , BoFinn en [gedaagde 2] worden genoemd.
1.De procedure in de zaak 16-627
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 april 2017
- het proces-verbaal van comparitie van 11 juli 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten in de zaak 16-627
2.1.
H5 (tot 2007 genaamd HiLux5 B.V.) wordt opgericht in 2005. H5 is enig aandeelhouder en bestuurder van HiLux. Alle geplaatste aandelen in H5 worden in gelijke verhouding gehouden door (aanvankelijk vijf, thans) zes rechtspersonen, waarvan BoFinn er één is. BoFinn is de personal holding van [gedaagde 1] is van september 2005 tot eind maart 2016 enig statutair bestuurder van H5.
2.2.
De aandeelhouders in H5 leggen afspraken omtrent hun onderlinge samenwerking neer in een aandeelhoudersovereenkomst in 2006 (productie 15 bij dagvaarding).
2.3.
De afspraken tussen [gedaagde 1] als bestuurder en H5 zijn vastgelegd in een managementovereenkomst van 1 september 2005. Deze managementovereenkomst (productie 4 bij dagvaarding) luidt onder meer als volgt:
[…]
Artikel 5 RELATIEBEDING Pro
Het is deManagement B.V.[BoFinn – toevoeging rechtbank]
, de heer [gedaagde 1]– rechtbank]
en de andere door deManagement B.V.voor de uitvoering van de opdracht ingezette personen gedurende 2 jaar na het beëindigen van deze overeenkomst niet toegestaan:
, de heer [gedaagde 1]– rechtbank]
en de andere door deManagement B.V.voor de uitvoering van de opdracht ingezette personen gedurende 2 jaar na het beëindigen van deze overeenkomst niet toegestaan:
zakelijke relaties van deVennootschap[H5, destijds nog genaamd HiLux5 B.V. – toevoeging rechtbank]
, alsmede zakelijke relaties die een jaar voor de beëindiging van deze managementovereenkomst nog een zakelijke relatie hadden met deVennootschapte benaderen voor zakelijke doeleinden, dit in de ruimste zin van het woord, noch hen ertoe te bewegen de zakelijke relatie met deVennootschapte beëindigen.
, alsmede zakelijke relaties die een jaar voor de beëindiging van deze managementovereenkomst nog een zakelijke relatie hadden met deVennootschapte benaderen voor zakelijke doeleinden, dit in de ruimste zin van het woord, noch hen ertoe te bewegen de zakelijke relatie met deVennootschapte beëindigen.
Artikel 6 BOETEBEDING Pro
1. Overtreding, dan wel niet nakoming van voorgaande verboden in de artikelen 4 en 5, wordt bestraft met een boete van € 50.000 per gebeurtenis en een boete van € 5.000 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. De boete is direct en zonder waarschuwing opeisbaar.
[…]3. De boete is rechtstreeks verschuldigd aan deVennootschap.
[…]
2.4.
In 2007 richt H5 de dochtervennootschap HiLux op en wordt de doelomschrijving van H5 gewijzigd; H5 verricht vanaf dan “holdingactiviteiten”.
2.5.
De doelomschrijving van HiLux komt te luiden:
- het leveren van projectondersteunende diensten en het aannemen en uitvoeren van reparaties, projecten, onderhoud en modificaties aan installaties;
- het drijven van handel, voeren van agenturen en distributeurschappen van industriële producten en halffabrikaten..
2.6.
Begin 2010 raakt HiLux via [gedaagde 1] betrokken in een nieuw project, genaamd “Project Plofpijp”. Dit betreft een project van de heer [Bestuurder EAH] (hierna: [Bestuurder EAH] ), een bekende van [gedaagde 1] Het project ziet op de ontwikkeling van een technisch proces rondom het lassen van hoog-gelegeerde staalbuizen. H5/HiLux zal voornamelijk zorgdragen voor de vermarkting van de plofpijp. [Bestuurder EAH] vindt een investeerder voor het project in [naam B.V. 1] , in die periode een opdrachtgever van HiLux.
2.7.
[naam B.V. 1] wil in het project investeren onder bepaalde voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat [Bestuurder EAH] het octrooi op de plofpijp zal inbrengen in een aparte entiteit. In het kader daarvan wordt in maart 2012 Synex-Tube B.V. (Synex) opgericht. Aandeelhouders van die vennootschap worden Volker Stevin Netwerken B.V. (VoSN; 55% van de geplaatste aandelen), H5 (10% van de geplaatste aandelen) en Energetic Art Holding B.V. (EAH; 35% van de geplaatste aandelen).
2.8.
VoSN maakt deel uit van hetzelfde concern als [naam B.V. 1] . [Bestuurder EAH] is enig bestuurder van EAH. Het is de bedoeling dat hij het octrooi op de plofpijp inbrengt in Synex.
2.9.
Niet lang na de oprichting van Synex ontstaat een geschil tussen VoSN en [Bestuurder EAH] /EAH. In 2014 voeren deze twee aandeelhouders een procedure bij het Nederlands Arbitrage Instituut. Alle gerechtelijke kosten van [Bestuurder EAH] /EAH in die procedure – te weten € 168.563,72 – worden door [gedaagde 1] namens H5 betaald.
2.10.
Synex verkeert sinds 30 april 2015 in staat van faillissement. Rond het faillissement van Synex presenteert [gedaagde 1] aan enkele aandeelhouders van H5 een “plan B” voor het plofpijpproject. Dat plan houdt onder meer de variant in dat een Amerikaanse vennootschap zal worden opgericht en dat in deze vennootschap een nieuw, door [Bestuurder EAH] ontwikkeld octrooi zal worden ingebracht. Nadien wordt bekend dat [Bestuurder EAH] al in 2012 een tweede octrooi heeft aangevraagd en verkregen in verband met een plofpijp. [gedaagde 1] is namens H5/HiLux blijven investeren in het plofpijpproject, althans in [Bestuurder EAH] en in [naam consultancy gedaagde 2] (hierna: [Consultancy gedaagde 2] ; gedaagde in zaak 17-59). In dit kader heeft [gedaagde 1] met betrekking tot het plan B namens H5/HiLux betalingen gedaan.
2.11.
Per 31 maart 2016 wordt een tweede statutair bestuurder van H5 benoemd, te weten de heer [naam statutair bestuurder] (hierna: [bestuurder H5] ). [gedaagde 1] en [bestuurder H5] zijn beiden zelfstandig bevoegd H5 te vertegenwoordigen, met dien verstande dat ingevolge artikel 16 lid 2 van Pro de statuten van H5 (productie 16 bij dagvaarding) de directie onder meer goedkeuring behoeft van de algemene vergadering voor bestuursbesluiten die strekken tot het aangaan van geldleningen (sub c), het aangaan van verbintenissen waardoor de vennootschap voor langer dan een jaar wordt verbonden (sub e), het voeren van rechtsgedingen (sub j) en alle andere handelingen waarvan het belang of de waarde voor de vennootschap € 10.000,00 te boven gaat (sub o).
2.12.
Artikel 15 lid 8 van Pro de statuten van H5 bepaalt verder dat in een geval waarin H5 een tegenstrijdig belang heeft met een bestuurder, deze bestuurder niettemin bevoegd is om H5 te vertegenwoordigen. De statuten van HiLux (productie 17 bij dagvaarding) bevatten in artikel 15 lid 8 dezelfde Pro regeling.
2.13.
Tijdens een informeel aandeelhoudersoverleg op 22 januari 2016 blijkt dat het nieuwe octrooi (zie 2.10) niet is ingebracht in HiLux of een daartoe opgerichte Amerikaanse vennootschap, maar in een nieuw opgerichte Nederlandse vennootschap: EMC PowerGen B.V. (EMC). Middellijk bestuurders en aandeelhouders van EMC zijn de heren [persoon 1] , de zoon van [Bestuurder EAH] , en [gedaagde 2] (gedaagde in zaak 17-59), de zoon van [gedaagde 1]
2.14.
Op 31 maart 2016 vindt een bijzondere vergadering van aandeelhouders van H5 plaats. Volgens een verslag (productie 28 bij dagvaarding) komt op die vergadering onder meer aan de orde dat:
a. H5 substantiële juridische kosten van [Bestuurder EAH] heeft gedragen met betrekking tot het plofpijpproject, dat voor het verrichten van deze betalingen geen schriftelijke overeenkomst bestond en dat van [Bestuurder EAH] geen enkele zekerheid is bedongen;
b. [gedaagde 2] via zijn onderneming [Consultancy gedaagde 2] op basis van een consultancy-overeenkomst “geheel onbezoldigd” diensten heeft verricht voor EMC, de partij die zich bezighoudt met het nieuwe octrooi;
c. de vennootschap van [gedaagde 2] geen belang heeft in EMC;
d. H5/HiLux kosten heeft gedragen voor de oprichting van een vennootschap in de Verenigde Staten in verband met de bescherming en exploitatie van de plofpijp, terwijl H5/HiLux geen aandeelhouder en bestuurder is geworden van deze vennootschap;
e. [Bestuurder EAH] niet bereid is gebleken H5/HiLux alsnog te laten deelnemen in de nieuwe onderneming EMC voor het vermarkten en exploiteren van de plofpijp;
f. de gesprekken tussen [gedaagde 1] en [Bestuurder EAH] over een leningsovereenkomst “in een vergevorderd stadium” zijn.
2.15.
Op 9 mei 2016 stuurt BoFinn aan H5 een factuur ten bedrage van € 9.503,34 in verband met “verkoop verlofuren”. Bij het betalen van deze factuur wordt H5 vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde 1]
2.16.
Bij e-mail van 25 mei 2016 (productie 29 bij dagvaarding) geeft [gedaagde 1] de aandeelhouders uitleg over de gang van zaken tussen HiLux, H5 en [Bestuurder EAH] . In het bij die e-mail gevoegde financieel overzicht (productie 30 bij dagvaarding) staat onder meer dat door HiLux een bedrag van in totaal € 189.721,00 – volgens de dagvaarding onder punt 50 sub b gaat het om een bedrag van € 187.001,00 en volgens de conclusie van antwoord onder punt 56 om een bedrag van € 186.999,00 – is betaald aan [Consultancy gedaagde 2] . [gedaagde 1] heeft eerder aangegeven dat [Consultancy gedaagde 2] alleen onbezoldigde diensten voor EMC heeft verricht. Ook blijkt dat [gedaagde 2] via [Consultancy gedaagde 2] wel degelijk een (indirect) belang heeft in EMC (zie 2.13).
2.17.
Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van H5 van 27 juni 2016 (notulen: productie 33 bij dagvaarding) overhandigt [gedaagde 1] een aantal geldleningovereenkomsten met [Bestuurder EAH] (productie 6 bij dagvaarding). Hieruit blijkt dat [gedaagde 1] namens HiLux en H5 vier geldleningen van telkens € 36.000,00 aan [Bestuurder EAH] heeft verstrekt: op 28 januari 2014, op 28 januari 2015, op 21 juni 2015 en op 11 januari 2016. De geldleningen zijn verstrekt in termijnen van € 6.000,00 per maand. Er is geen zekerheid bedongen. Op grond van artikel 5 van Pro de overeenkomsten is [Bestuurder EAH] niet verplicht de hoofdsom en verschuldigde rente te voldoen wanneer door de uitlener (HiLux/H5) schriftelijk zal zijn bevestigd dat het plofpijpproject geen doorgang meer zal vinden. HiLux heeft aldus € 36.000,00 aan [Bestuurder EAH] geleend en H5 € 108.000,00. Tussentijds – bij brief van 12 december 2014 (productie 7) – heeft [gedaagde 1] namens HiLux aan [Bestuurder EAH] desgevraagd uitstel voor onbepaalde tijd van de aflossingsverplichtingen verleend.
2.18.
Verder overhandigt [gedaagde 1] tijdens voornoemde aandeelhoudersvergadering een overeenkomst waaruit blijkt dat H5 op 14 juni 2014 een geldlening heeft verstrekt aan [gedaagde 2] / [Consultancy gedaagde 2] (productie 8 bij dagvaarding). De geldlening van in totaal € 36.000,00 is verstrekt in termijnen van € 6.000,00 per maand. Er is geen zekerheid bedongen. Op grond van artikel 5 van Pro de overeenkomst is [gedaagde 2] niet verplicht de hoofdsom en verschuldigde rente te voldoen wanneer door de uitlener (H5) schriftelijk zal zijn bevestigd dat het plofpijpproject geen doorgang meer zal vinden. Tussentijds – bij brief van 19 juni 2015 (productie 9 bij dagvaarding) – heeft [gedaagde 1] namens (abusievelijk) HiLux aan [Consultancy gedaagde 2] desgevraagd uitstel voor onbepaalde tijd van de aflossingsverplichtingen verleend.
2.19.
[gedaagde 1] wordt tijdens de laatstgenoemde algemene vergadering van aandeelhouders ontslagen als bestuurder van H5. Daarnaast staat in de notulen van de vergadering dat wordt besloten de managementovereenkomst met BoFinn (zie onder 2.3) per direct te beëindigen, met dien verstande dat de aandeelhouders deze onder voorwaarden voortzetten tot 1 september 2016, met als voornaamste doel [gedaagde 1] de gelegenheid te bieden voor 1 augustus 2016 te komen met een adequaat plan en budget voor de exploitatie van de plofpijp.
2.20.
Bij brief van 10 augustus 2016 (productie 11 bij dagvaarding) maakt HiLux jegens [Consultancy gedaagde 2] aanspraak op terugbetaling van de onder 2.18 bedoelde geldlening. [Consultancy gedaagde 2] wordt daarbij in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 21 augustus 2016 de helft van het geleende bedrag terug te betalen en de andere helft uiterlijk op 31 december 2016. Nadat [Consultancy gedaagde 2] niet overgaat tot eerstgenoemde terugbetaling, stelt HiLux haar bij brief van 23 augustus 2016 (productie 12 bij dagvaarding) nog een laatste maal in de gelegenheid het volledige geleende bedrag inclusief rente uiterlijk op 26 augustus 2016 aan haar te betalen.
2.21.
[gedaagde 1] stelt geen plan of budget voor de exploitatie van de plofpijp op. Bij brief van 24 augustus 2016 (productie 34 bij dagvaarding) bericht H5/HiLux hem dat hij zijn verplichtingen niet is nagekomen. Voor zover nodig zegt H5/HiLux daarom de managementovereenkomst op. Daarnaast stelt zij [gedaagde 1] in gebreke wegens het ten onrechte aan zichzelf uitbetalen van verlofdagen tot een bedrag van € 9.503,34 (zie 2.15).
2.22.
Bij brief van 15 september 2016 (productie 35 bij dagvaarding) aan H5 betwist [gedaagde 1] dat de managementovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Hij maakt aanspraak op betaling van de management fee over augustus 2016 en op uitbetaling van het vakantiesaldo, in totaal een bedrag van € 23.828,89.
2.23.
Bij brief van haar advocaat van 29 september 2016 (productie 36 bij dagvaarding) reageert H5 op de gepretendeerde vordering van [gedaagde 1] Volgens de brief heeft H5 zelf vorderingen op [gedaagde 1] die moeten worden voldaan, waaronder een vordering wegens overtreding van het relatiebeding uit de managementovereenkomst. [gedaagde 1] geeft geen gehoor aan het verzoek tot betaling van de volgens H5 openstaande bedragen.
2.24.
Bij brief van 26 oktober 2016 (productie 37 bij dagvaarding) stellen H5 en Hilux [gedaagde 1] aansprakelijk voor de schade die zij naar eigen zeggen hebben geleden en nog lijden als gevolg van het handelen van [gedaagde 1] als bestuurder.
2.25.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank laten H5 en HiLux ten laste van [gedaagde 1] en BoFinn conservatoir derdenbeslag leggen onder Coöperatieve Rabobank U.A. en ING Bank N.V. Daarnaast wordt conservatoir beslag gelegd op kortgezegd de woning van [gedaagde 1] in Duiven.
3.Het geschil in de zaak 16-627
3.1.
H5 en HiLux vorderen, samengevat:
1. een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] en BoFinn hun taak als (middellijk) bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler van H5 en/of HiLux onbehoorlijk hebben vervuld, althans onrechtmatig hebben gehandeld jegens H5 en/of HiLux;
2. de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en BoFinn, dan wel veroordeling van [gedaagde 1] en BoFinn ieder voor zich, tot vergoeding van de door H5 en/of HiLux geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, één en ander met inbegrip van de wettelijke rente;
3. de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en BoFinn, dan wel veroordeling van [gedaagde 1] en BoFinn ieder voor zich, tot betaling aan H5 en HiLux van een voorschot op de schade van € 200.000,00, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente;
4. de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en BoFinn, dan wel veroordeling van [gedaagde 1] en BoFinn ieder voor zich, tot betaling aan H5 binnen drie dagen na betekening van het vonnis, de ex artikel 5 en Pro 6 van de Managementovereenkomst verschuldigde, onmiddellijk opeisbare boete van € 200.000,00, vermeerderd met wettelijke rente;
5. de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en BoFinn, dan wel veroordeling van [gedaagde 1] en BoFinn ieder voor zich, tot betaling aan H5 en/of HiLux binnen drie dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 2.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente;
6. de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en BoFinn, dan wel veroordeling van [gedaagde 1] en BoFinn ieder voor zich, tot betaling van de proceskosten, waaronder de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten, alsmede in de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.
H5 en HiLux leggen aan hun vorderingen, kort weergegeven, bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW Pro juncto artikel 2:9 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro ten grondslag. Zij betogen dat [gedaagde 1] en BoFinn aansprakelijk zijn ter zake onbehoorlijk bestuur bij H5, en indirect bij HiLux, en dat hun daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens H5 en HiLux moet BoFinn met [gedaagde 1] worden gelijkgesteld, nu BoFinn het beleid van H5/HiLux mede heeft bepaald als ware zij bestuurder. H5 en HiLux menen dat aan [gedaagde 1] en BoFinn de volgende, in de dagvaarding nader uitgewerkte, ernstige verwijten kunnen worden gemaakt, die volgens hen ook ieder afzonderlijk tot ernstige verwijtbaarheid leiden:
a. handelen in strijd met statutaire bepalingen die H5 beogen te beschermen;
b. handelen in strijd met de statutaire en wettelijke bepalingen aangaande tegenstrijdig belang;
c. handelen met gebrek aan inzicht en onzorgvuldigheid;
d. het onthouden van corporate opportunities;
e. handelen in strijd met de corporate governance regels.
H5 en HiLux voeren aan dat [gedaagde 1] en BoFinn de schade moeten vergoeden die H5/HiLux als gevolg hiervan heeft geleden. H5 en HiLux begroten die schade op € 666.685,00. Daarnaast vorderen H5 en HiLux betaling door [gedaagde 1] en BoFinn van een boete van € 200.000,00 in verband met het vier maal overtreden van het relatiebeding dat is opgenomen in de managementovereenkomst.
3.3.
[gedaagde 1] en BoFinn voeren verweer.
3.4.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.
4.De beoordeling in de zaak 16-627
Onbehoorlijk bestuur
4.1.
Vast staat dat [gedaagde 1] in de periode van september 2005 tot eind maart 2016 enig statutair bestuurder van H5 en indirect bestuurder van HiLux is geweest. H5 en HiLux stellen dat in die periode sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 1] Zij betogen dat BoFinn als medebeleidsbepaler met [gedaagde 1] als bestuurder moet worden gelijkgesteld.
4.2.
[gedaagde 1] en BoFinn betwisten dat BoFinn het beleid (mede) heeft bepaald of zich heeft beziggehouden met het bestuur. Zij voeren aan dat H5 en HiLux niets hebben gesteld of onderbouwd waaruit zou moeten blijken dat BoFinn medebeleidsbepaler was. Voor zover H5 en HiLux zich in dit verband beroepen op de managementovereenkomst tussen H5 en BoFinn, geldt volgens [gedaagde 1] en BoFinn dat die overeenkomst “betrekking heeft op de werkzaamheden van BoFinn als aandeelhouder in de vennootschap”, en niet op de positie van statutair bestuurder van [gedaagde 1] Ook overigens hebben H5 en HiLux niet onderbouwd op grond waarvan BoFinn jegens hen aansprakelijk zou zijn, aldus [gedaagde 1] en BoFinn.
4.3.
Dit verweer van [gedaagde 1] en BoFinn slaagt. H5 en HiLux hebben hun stelling dat BoFinn als medebeleidsbepaler met [gedaagde 1] als bestuurder moet worden gelijkgesteld niet onderbouwd. Ter zitting hebben H5 en HiLux in dit verband betoogd dat [gedaagde 1] formeel bestuurder was, maar dat hij zijn werkzaamheden verrichtte ter uitvoering van de managementovereenkomst tussen H5 en BoFinn. De managementovereenkomst bepaalt in artikel 1.4 dat BoFinn ervoor instaat dat [gedaagde 1] onder meer de statuten van de vennootschap zal naleven. Nu dit niet is gebeurd, schiet BoFinn toerekenbaar tekort jegens H5 en is BoFinn naast [gedaagde 1] aansprakelijk voor de door H5 – rechtstreeks en via HiLux – geleden schade, aldus H5 en HiLux ter zitting. Naar het oordeel van de rechtbank is dit geen nadere onderbouwing van de stelling dat BoFinn medebeleidsbepaler is, maar een nieuwe grondslag van de vordering, namelijk een toerekenbare tekortkoming van de garantiebepaling van artikel 1.4 van de managementovereenkomst. H5 en HiLux hebben deze nieuwe grondslag echter onvoldoende uitgewerkt. Met name hebben zij niet geconcretiseerd en onderbouwd welk deel van de statuten [gedaagde 1] niet zou hebben nageleefd. Daarmee zijn beide grondslagen voor de aansprakelijkheid van BoFinn onvoldoende onderbouwd. Voor zover de vorderingen zijn ingesteld tegen BoFinn, zullen zij dan ook worden afgewezen. In het navolgende zal de rechtbank alleen de vorderingen beoordelen voor zover zij zijn gericht tegen [gedaagde 1]
4.4.
[gedaagde 1] betoogt verder dat in de dagvaarding het onderscheid tussen H5 en HiLux in feite is genegeerd, zodat eigenlijk alle stellingen namens de beide vennootschappen worden ingenomen. Verder voert hij aan dat niet is gesteld op welke grond H5 en HiLux menen dat HiLux naast H5 een vordering zou kunnen hebben op [gedaagde 1] was immers alleen bestuurder van H5 en niet van HiLux.
4.5.
De rechtbank overweegt dat in de dagvaarding inderdaad geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de beide vennootschappen. Aan de hand van het feitencomplex zijn de diverse verwijten die H5 en HiLux aan [gedaagde 1] maken, en die in het navolgende aan de orde zullen komen, echter wel degelijk terug te voeren op hetzij H5, hetzij HiLux. Als indirect bestuurder van HiLux kan [gedaagde 1] in beginsel ook aansprakelijk worden gehouden voor de schade van die vennootschap. In de eventuele schadestaatprocedure zal nader aan de orde komen welke schade is geleden door H5 en welke schade door HiLux. Het verweer van [gedaagde 1] op dit onderdeel wordt verworpen.
4.6.
H5 en HiLux baseren hun vorderingen op [gedaagde 1] op artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) juncto artikel 2:9 BW Pro. Artikel 2:9 BW Pro bepaalt dat de bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Indien de bestuurder zijn taak niet behoorlijk vervult, kan hij onder omstandigheden jegens de vennootschap aansprakelijk zijn voor de door de vennootschap geleden schade. Er moet sprake zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Met inachtneming hiervan overweegt de rechtbank het volgende.
4.7.
H5 heeft zes aandeelhouders – BoFinn en vijf andere rechtspersonen – die elk een zesde deel van de geplaatste aandelen houden. Ter zitting is nader toegelicht dat het werk in de onderneming feitelijk wordt verricht door de (bestuurders van de) aandeelhouders, die specialistisch (advies)werk verrichten voor opdrachtgevers in de energiebranche. Daarnaast is er personeel in dienst: vier technici en twee administratieve krachten. Alle inkomsten vloeien in de onderneming. De (bestuurders van de) aandeelhouders ontvangen elk eenzelfde management fee. Iedereen werkt wekelijks vijf dagen van acht uur. Er bestaan afspraken over de vakantie-uren, die erop neerkomen dat iedereen recht heeft op zestien vakantiedagen per jaar en daarnaast op compensatie van overuren (tijd voor tijd). Daarvan wordt een registratie bijgehouden. [gedaagde 1] heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder dus beschikt over gelden die in gelijke mate toekwamen aan alle aandeelhouders.
4.8.
H5 en HiLux verwijten [gedaagde 1] onder meer dat hij zonder dat daarvoor een grond bestond alle gerechtelijke kosten, waaronder advocaatkosten, van [Bestuurder EAH] /EAH in diens juridische strijd tegen VoSN heeft betaald namens H5 (zie 2.9). Vast staat dat [gedaagde 1] zonder overleg met de overige aandeelhouders heeft beslist dat H5 de kosten van de arbitrageprocedure van [Bestuurder EAH] zou dragen en dat hij zonder overleg met de aandeelhouders ook daadwerkelijk namens H5 is overgegaan tot betaling van die kosten, ten bedrage van € 168.563,72. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 1] daarmee de grenzen van een behoorlijke taakvervulling overschreden. De statuten van H5 boden hem die ruimte niet. Het gaat hier voorts om geld dat toekomt aan alle aandeelhouders en bovendien om kosten die vallen buiten de normale bedrijfsvoering van H5. [gedaagde 1] had dan ook open kaart moeten spelen en zijn voornemen om H5 deze kosten voor [Bestuurder EAH] te laten betalen moeten voorleggen aan zijn medeaandeelhouders. Dat er, zoals H5/HiLux op zichzelf niet heeft weersproken, binnen H5 sprake was van een informele sfeer en dat beslissingen binnen H5 op informele wijze werden genomen, maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat H5 [Bestuurder EAH] actief ondersteunde kan hierin geen verandering brengen, zelfs niet indien ook het belang van H5 met het voeren van de procedure tegen VoSN zou zijn gediend, hetgeen [gedaagde 1] stelt, maar H5/HiLux betwist. Dat het in de ogen van [gedaagde 1] een verstandige keuze was om Van Eijkerens juridische kosten te betalen, neemt op zichzelf niet weg dat hij daarover eerst had moeten overleggen met zijn medeaandeelhouders. Feit blijft dat het gaat om aanzienlijke kosten die buiten de normale bedrijfsvoering vallen en om geld dat aan alle aandeelhouders toekomt. Daarbij komt dat het in strijd is met artikel 16 lid 2 sub j van Pro de statuten van H5 om rechtsgedingen te voeren zonder toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders. [gedaagde 1] voert verder nog als verweer aan dat de kosten voor de juridische procedures zijn opgenomen in de jaarrekening van 2014 en dat deze jaarrekening unaniem is goedgekeurd en vastgesteld. De goedkeuring van de jaarrekening wil echter op zichzelf nog niet zeggen dat ook uitdrukkelijk is ingestemd met de betreffende betalingen als zodanig aan [Bestuurder EAH] . Het verweer van [gedaagde 1] ten aanzien van de juridische kosten van [Bestuurder EAH] /EAH wordt verworpen.
4.9.
H5 en HiLux verwijten [gedaagde 1] verder dat hij namens H5 diverse geldleningen heeft verstrekt aan [Bestuurder EAH] en [gedaagde 2] Hierover overweegt de rechtbank het volgende. Het gaat ook hier om geld dat aan de medeaandeelhouders toekomt. Volstrekt onduidelijk is gebleven op welke wijze deze leningen in het belang van H5 zouden zijn. De leningen zouden worden kwijtgescholden als het plofpijpproject geen doorgang meer zou vinden, terwijl in de overeenkomsten niet is opgenomen wat er zou gebeuren indien het project een succes zou worden. [gedaagde 1] heeft daarover ter zitting desgevraagd uitsluitend verklaard dat “de vruchten zouden worden geplukt” en dat dit zou zijn gegarandeerd door een persoonlijke belofte daartoe van [Bestuurder EAH] , maar dat nog onduidelijk was op welke manier de aandeelhouders die vruchten dan zouden plukken. In de leningovereenkomsten is niets vastgelegd over bijvoorbeeld aandelen in het project of een aanspraak op een deel van de winst, terwijl dit bepaald voor de hand had gelegen nu immers de lening niet behoefde te worden terugbetaald indien het plofpijpproject geen doorgang meer zou vinden. Geen redelijk denkend (bestuurder van een) geldgever zou akkoord gaan met het verstrekken van een lening die wordt kwijtgescholden indien het project – ten behoeve waarvan het geld is geleend en waarvoor de geldlener als adviseur (mede)verantwoordelijk is – geen doorgang meer zou hebben, terwijl de beloning, ingeval van het wel slagen van dat project, niet is vastgelegd en afhankelijk is van een niet nader ingevulde persoonlijke belofte van de geldlener.
Verder verwijten H5 en HiLux [gedaagde 1] dat hij de geldleningen zonder goedkeuring van de algemene vergadering – zoals vereist in artikel 16 lid 2 van Pro de statuten van H5 – heeft verstrekt. De rechtbank overweegt hierover dat ten aanzien van de eerste lening, van 28 januari 2014, ter zitting uit de verklaring van [bestuurder H5] duidelijk is geworden dat [gedaagde 1] hem daarover in mei 2014 – dus achteraf – heeft geïnformeerd. [bestuurder H5] heeft op de comparitie verklaard dat de betreffende leningovereenkomst hem toen deels is voorgelezen en dat hij – dus achteraf – met de lening akkoord is gegaan onder de voorwaarde dat de lening vóór het eind van dat jaar zou zijn terugbetaald. Volgens [bestuurder H5] heeft [gedaagde 1] hem toen verzekerd dat de lening inderdaad eind 2014 zou zijn terugbetaald. Van de overige leningovereenkomsten was [bestuurder H5] niet op de hoogte. [gedaagde 1] meent kennelijk dat de aandeelhouders in 2016 bekend waren met de leningen, nu hij de geldleningovereenkomsten tijdens de aandeelhoudersvergadering van 31 maart 2016 heeft besproken en deze bij de aandeelhoudersvergadering van 27 juni 2016 aan hen heeft overhandigd. Dit is echter ruim na het verstrekken van de leningen tussen januari 2014 en januari 2016 zodat daarmee nog geen sprake is van een tijdig overleg over het aangaan daarvan. Het komt er dus op neer dat [gedaagde 1] geldleningen op onzakelijke voorwaarden zonder voorafgaand overleg met en zonder instemming van de medeaandeelhouders namens H5 aan [Bestuurder EAH] en [gedaagde 2] heeft verstrekt. Hij heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 16 lid 2 sub c van Pro de statuten. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] , door de geldleningen aan [Bestuurder EAH] en [gedaagde 2] volledig buiten de aandeelhouders om en tegen zulke ongunstige voorwaarden te verstrekken, buiten de grenzen van een behoorlijke taakvervulling is getreden.
4.10.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de constructie rond de advieskosten. Het betreft kosten voor (advies)werkzaamheden die [Consultancy gedaagde 2] in het kader van het plofpijpproject zou hebben verricht ten behoeve van HiLux en die zij aan HiLux heeft gefactureerd en die HiLux ook heeft betaald. Volgens H5 en HiLux gaat het om een bedrag van in totaal € 187.001,00 over de periode 2014-medio 2016. Hieraan ligt een mondelinge overeenkomst tussen HiLux (in de persoon van [gedaagde 1] ) en [Consultancy gedaagde 2] (in de persoon van [gedaagde 2] ) ten grondslag. [gedaagde 1] voert als verweer aan dat het hier niet gaat om kosten voor daadwerkelijk door [Consultancy gedaagde 2] voor HiLux verrichte advieswerkzaamheden, maar om kosten van derden in verband met het plofpijptraject. [Consultancy gedaagde 2] heeft die facturen betaald en vervolgens één op één doorgefactureerd aan HiLux onder de noemer ‘advieskosten’. De reden voor deze constructie was volgens [gedaagde 1] dat VoSN mogelijkerwijs (juridische) actie zou ondernemen als H5 of HiLux zichtbaar betrokken zou zijn in een nieuw, concurrerend plofpijpproject. Ter voorkoming hiervan is toen [Consultancy gedaagde 2] als tussenschakel ingezet. De rechtbank overweegt dat, ook indien dit inderdaad de achterliggende gedachte van de constructie is geweest, nog steeds geldt dat [gedaagde 1] de constructie aan de medeaandeelhouders had moeten voorleggen en hun had moeten vragen ermee in te stemmen. Het gaat immers ook hier weer om geld van alle aandeelhouders. [gedaagde 1] heeft de medeaandeelhouders echter niet geïnformeerd, laat staan geraadpleegd. [gedaagde 1] betoogt dat de aandeelhouders er wel van op de hoogte waren dat er veel kosten voor het plofpijpproject werden gemaakt. Hij voert daartoe aan dat de aandeelhouders wisten dat er activiteiten met betrekking tot het project werden uitgevoerd. Zo wisten zij dat [gedaagde 1] regelmatig naar Amerika ging in verband met het project en ook dat er pijpen werden ingekocht, tests uitgevoerd en proefleveringen opgezet. Het verweer van [gedaagde 1] komt er in feite op neer dat de aandeelhouders op hun vingers konden natellen dat met al deze activiteiten (aanzienlijke) kosten waren gemoeid en dat de aandeelhouders zich dus niet achteraf op het standpunt kunnen stellen dat zij er niet van op de hoogte waren dat er kosten werden gemaakt. Wat daarvan echter verder ook zij, het ontslaat [gedaagde 1] niet van zijn verplichting de medeaandeelhouders te informeren over de omvang van de kosten, waaraan het geld precies werd besteed en onder welke voorwaarden. [gedaagde 1] heeft zich in dit verband ter zitting beroepen op een notitie van zijn hand van 20 februari 2013, die hij op diezelfde datum aan [Bestuurder EAH] heeft gemaild met afschrift aan [bestuurder H5] . In die notitie (productie 4 bij antwoord) heeft [gedaagde 1] de benodigde kosten voor de onderneming begroot op € 856.000,00 (alternatief 1) dan wel € 475.000,00 (alternatief 2). Volgens [gedaagde 1] wisten de aandeelhouders gelet op die notitie van meet af aan dat de kosten ongeveer € 500.000,00 zouden bedragen. Zoals in de notitie echter staat vermeld, is deze “slechts bedoeld om intern een ruw beeld te vormen van wat ons te wachten staat” en bevat zij twee globale alternatieve kostenindicaties. Alternatief 1 wordt in de notitie nauwelijks toegelicht en alternatief 2 helemaal niet. De notitie is bovendien gericht aan [Bestuurder EAH] en alleen [bestuurder H5] heeft een afschrift gekregen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 1] met het versturen van deze algemene notitie aan [Bestuurder EAH] , cc aan uitsluitend [bestuurder H5] en niet gericht aan de medeaandeelhouders, niet voldaan aan zijn hierboven omschreven informatieverplichting jegens zijn medeaandeelhouders. De slotsom op dit onderdeel is dat [gedaagde 1] ook door buiten de aandeelhouders om de constructie rond de advieskosten op te zetten de grenzen van een behoorlijke taakvervulling heeft overschreden.
4.11.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met de statuten. Van dit handelen kan [gedaagde 1] een ernstig verwijt worden gemaakt. Er is dus sprake van onbehoorlijk bestuur. [gedaagde 1] is dan ook in beginsel gehouden de schade te vergoeden die H5/HiLux als gevolg daarvan heeft geleden. Op grond van hetgeen H5/HiLux naar voren heeft gebracht, acht de rechtbank aannemelijk dat H5/HiLux als gevolg van het handelen van [gedaagde 1] schade heeft geleden. Daarmee is voldaan aan het criterium voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, zoals door H5/HiLux gevorderd. Voor toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding, zoals eveneens door H5/HiLux gevorderd, bestaat echter geen grond. Niet kan worden uitgesloten dat H5/HiLux ook kosten zou hebben gemaakt indien zij wel door [gedaagde 1] over zijn handelen zou zijn geïnformeerd – de eigen belangen van H5/HiLux waren immers met dat handelen gemoeid – en in het kader van de onderhavige procedure is het debat daarover nog niet gevoerd. Evenmin is duidelijk of en in hoeverre [Bestuurder EAH] bereid en in staat is om de door H5/HiLux gemaakte kosten te vergoeden en de hem verstrekte leningen terug te betalen. Die discussie zullen partijen in de schadestaatprocedure moeten voeren. De vordering sub 3, die strekt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, zal dan ook worden afgewezen. De vorderingen sub 1 (verklaring voor recht ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid) en sub 2 (veroordeling tot schadevergoeding) zijn wel toewijsbaar, echter met inachtneming van hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de vakantie-uren. Hetgeen partijen in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid meer of anders hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel en blijft daarom buiten bespreking.
Vakantie-uren
4.12.
Ten aanzien van de vakantie-uren die [gedaagde 1] volgens H5/HiLux ten onrechte aan zichzelf heeft uitgekeerd overweegt de rechtbank het volgende. Vast staat dat [gedaagde 1] , net als de andere aandeelhouders en medewerkers, op jaarbasis zestien vakantiedagen mocht opnemen, evenals compensatie-uren voor overwerk (tijd voor tijd). Ook staat vast dat hiervan een registratie werd bijgehouden. Eerst ter zitting heeft H5/HiLux zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde 1] zijn uren tegen de voorschriften in niet registreerde en opeens op de proppen kwam met vakantiedagen die hij in geld wilde omzetten. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde 1] heeft H5/HiLux echter onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde 1] geen urenregistratie bijhield. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het opnemen van vakantiedagen of het uitbetalen daarvan kennelijk in de voorafgaande elf jaren ten aanzien van [gedaagde 1] geen problemen heeft opgeleverd. Voor toewijzing van de vorderingen sub 1 en 2 voor zover die zien op het (gesteld) onterecht uitkeren van vakantiedagen bestaat dan ook geen grond.
Relatiebeding
4.13.
H5/HiLux stelt zich ten slotte nog op het standpunt dat [gedaagde 1] het relatiebeding uit artikel 5 van Pro de managementovereenkomst heeft geschonden. H5/HiLux voert hiertoe ten eerste aan dat [gedaagde 1] op 13 september 2016 een e-mailbericht heeft gestuurd aan diverse relaties van H5, in welk bericht hij zijn nieuwe contactgegevens heeft doorgegeven. De rechtbank constateert dat in de betreffende e-mail (productie 43 bij dagvaarding) uitsluitend het mobiele telefoonnummer, e-mailadres en link naar LinkedIn van [gedaagde 1] staan vermeld, zonder nadere toelichting. Dit is bovendien het enige e-mailbericht waarop H5/HiLux zich beroept. Naar het oordeel van de rechtbank is dat een te magere onderbouwing van de stelling dat [gedaagde 1] het relatiebeding heeft geschonden. Zo blijkt uit de mail – die immers geen enkele nadere toelichting bevat – niet, althans niet zonder meer, dat [gedaagde 1] de betreffende relaties van H5 daarmee benadert voor zakelijke doeleinden en al helemaal niet dat hij hen ertoe beweegt de zakelijke relatie met H5 te beëindigen, zoals hem in het relatiebeding is verboden. H5/HiLux voert daarnaast nog aan dat [gedaagde 1] telefonisch contact heeft opgenomen met twee medewerkers van [relatie H5 1] , een relatie van H5, en dat hij zijn diensten heeft aangeboden bij [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] . In het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde 1] is ook dit een onvoldoende onderbouwing van de gestelde schending van het relatiebeding. Zeker nu H5/HiLux in verband met de vermeende schending aanspraak maakt op een forse boete, had het op haar weg gelegen die schending nader te concretiseren. Dat heeft zij echter in het geheel niet gedaan. Zo heeft zij niet gesteld wanneer de gestelde contacten zouden hebben plaatsgevonden, waarover [gedaagde 1] met de betreffende relaties heeft gesproken en waarom de betreffende contacten een overtreding van het relatiebeding opleveren. Gezien het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat [gedaagde 1] het relatiebeding heeft geschonden. De vordering sub 4, die strekt tot betaling van een boete wegens overtreding van het beding, is daarom niet toewijsbaar.
Buitengerechtelijke kosten
4.14.
H5 en HiLux hebben gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en ter zake daarvan een bedrag gevorderd. Naar het oordeel van de rechtbank hebben zij echter onvoldoende onderbouwd gesteld dat de verrichtingen meer hebben omvat dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een geding is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De rechtbank zal de betreffende vordering dan ook afwijzen.
Beslagkosten, proceskosten en nakosten
4.15.
H5 en HiLux vorderen [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar voor zover het gaat om de kosten van de al gelegde beslagen. Voor zover H5 en HiLux ook vergoeding vorderen van de kosten van eventueel nog te leggen beslagen, geldt dat toetsing op voorhand aan het bepaalde in artikel 706 Rv Pro niet mogelijk is. De beslagkosten ten aanzien van de gelegde beslagen worden begroot op € 1.155,66 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest × € 2.580,00), dus in totaal € 3.735,65.
4.16.
[gedaagde 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van H5 en HiLux worden veroordeeld. De rechtbank begroot die kosten op:
- dagvaarding € 79,81
- griffierecht 3.284,00
- salaris advocaat
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
5.160,00(2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 8.523,81
4.17.
Ten aanzien van BoFinn zijn H5 en HiLux aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Zij moeten daarom de proceskosten van BoFinn dragen. De rechtbank begroot die kosten op:
- griffierecht € 1.951,50 (factor 0,5 × € 3.903,00)
- salaris advocaat
2.580,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,00)
2.580,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,00)
Totaal € 4.531,50
De rechtbank hanteert hier bij de berekening van het griffierecht en het salaris advocaat een factor 0,5, omdat BoFinn en [gedaagde 1] worden bijgestaan door dezelfde advocaat en alle proceshandelingen voor hen tezamen zijn verricht.
4.18.
De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als vermeld in het dictum.
5.De procedure in de zaak 17-59
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 april 2017
- het proces-verbaal van comparitie van 11 juli 2017.
5.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
6.De feiten in de zaak 17-59
6.1.
Vanaf 2011 investeert en participeert H5, de moedermaatschappij van HiLux, in een vennootschap genaamd Synex-Tube B.V. (Synex), samen met de heer [Bestuurder EAH] (hierna: [Bestuurder EAH] ) en Volker Stevin Netwerken B.V. (VoSN).
6.2.
Op 14 juni 2014 gaat HiLux met [Consultancy gedaagde 2] een overeenkomst van geldlening aan (productie 3 bij dagvaarding), uit hoofde waarvan HiLux aan [Consultancy gedaagde 2] een bedrag van in totaal € 36.000,00 leent tegen 3% rente per jaar. Het geleende bedrag wordt aan [Consultancy gedaagde 2] ter beschikking gesteld in zes termijnen van elk € 6.000,00 en moet volgens artikel 5 van Pro de overeenkomst uiterlijk op 30 juni 2015 worden terugbetaald. Artikel 5 van Pro de overeenkomst bepaalt verder dat [Consultancy gedaagde 2] niet is verplicht de schuld (hoofdsom en verschuldigde rente) te voldoen wanneer door de uitlener (HiLux) schriftelijk is bevestigd dat het project dat bekend staat onder de naam ‘plofpijp’ geen doorgang meer zal hebben. Artikel 4 van Pro de overeenkomst bepaalt dat [Consultancy gedaagde 2] , indien zij de rente niet tijdig kan voldoen, dit uiterlijk op 1 juni 2015 aan HiLux moet laten weten. Artikel 8, eerste streepje, van de overeenkomst houdt kort gezegd in dat als [Consultancy gedaagde 2] in strijd handelt met de overeenkomst en het verzuim niet is te herstellen, de lening met onmiddellijke ingang kan worden opgeëist.
6.3.
Op 14 juli 2015 sluiten [gedaagde 2] namens [Consultancy gedaagde 2] als uitlener en [Bestuurder EAH] als lener een geldleningovereenkomst (productie 2 bij antwoord) die gelijkluidend is aan de onder 6.2 genoemde geldleningovereenkomst.
6.4.
Bij brief van 19 juni 2015 (productie 8 bij dagvaarding) doet [gedaagde 2] namens [Consultancy gedaagde 2] aan HiLux een verzoek tot uitstel van de terugbetalingsverplichting uit hoofde van de onder 6.2 genoemde geldleningovereenkomst.
6.5.
Bij brief van 22 juni 2015 (productie 9 bij dagvaarding) verleent [gedaagde 1] – op dat moment (indirect) bestuurder van HiLux, tevens vader van [gedaagde 2] en gedaagde sub 1 in de zaak 16-627 – namens HiLux aan [Consultancy gedaagde 2] uitstel voor onbepaalde tijd van haar rente- en aflossingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningovereenkomst.
6.6.
In augustus 2016 corresponderen de heer [bestuurder H5] , statutair bestuurder van H5, en [Bestuurder EAH] over tussen hen gemaakte afspraken, die kort gezegd inhouden dat HiLux/H5 stopt met de investeringen in de plofpijp en dat met [Bestuurder EAH] een terugbetalingsregeling is afgesproken voor alle investeringen.
6.7.
Bij brief van 10 augustus 2016 (productie 4 bij dagvaarding) aan [Consultancy gedaagde 2] eist HiLux de lening op, omdat [Consultancy gedaagde 2] haar in strijd met artikel 4 van Pro de overeenkomst niet uiterlijk op 1 juni 2015 heeft geïnformeerd over de onmogelijkheid om aan de rentebetalingsverplichting te voldoen en dit verzuim niet meer is te herstellen. Daarnaast stelt HiLux zich in de brief op het standpunt dat [Consultancy gedaagde 2] in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door de geldleningovereenkomst aan te gaan en door HiLux aan de geldleningovereenkomst te houden, gelet op het tegenstrijdig belang van [gedaagde 1] bij het aangaan van die overeenkomst. HiLux verzoekt [Consultancy gedaagde 2] om voor 21 augustus 2016 een bedrag van minimaal € 18.000,00 te voldoen en om het resterende bedrag inclusief rente uiterlijk eind 2016 geheel terug te betalen.
6.8.
[Consultancy gedaagde 2] gaat niet over tot terugbetaling.
6.9.
Op 23 augustus 2016 stuurt HiLux [Consultancy gedaagde 2] nogmaals vergeefs een sommatiebrief (productie 10 bij dagvaarding).
6.10.
Bij brief van 24 augustus 2016 (productie 3 bij antwoord) schrijft [gedaagde 2] namens [Consultancy gedaagde 2] aan HiLux onder meer dat de financiële middelen die HiLux ter beschikking heeft gesteld niet moeten worden gezien als een geldlening, maar als investering voor het project plofpijp en dat HiLux met [Bestuurder EAH] heeft afgesproken dat de gedane investering wordt terugbetaald inclusief een marktconforme vergoeding.
6.11.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank laat HiLux op 23 december 2016 ten laste van [Consultancy gedaagde 2] conservatoir derdenbeslag leggen onder Aegon Bank N.V. en ABN AMRO Bank N.V.
7.Het geschil in de zaak 17-59
7.1.
HiLux vordert, samengevat:
primair:
1. veroordeling van [Consultancy gedaagde 2] om aan haar te betalen € 36.000,00, vermeerderd met de contractuele rente van 3% per jaar;
subsidiair:
2. ontbinding van de overeenkomst, al dan niet gedeeltelijk, en veroordeling van [Consultancy gedaagde 2] om aan HiLux te betalen € 36.000,00, vermeerderd met de contractuele rente van 3% per jaar;
primair en subsidiair:
3. veroordeling van [Consultancy gedaagde 2] tot betaling aan HiLux van € 1.135,00 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente;
4. veroordeling van [Consultancy gedaagde 2] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, en in de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
7.2.
HiLux legt aan haar vorderingen zowel primair als subsidiair ten grondslag dat [Consultancy gedaagde 2] is tekortgeschoten in de nakoming van haar terugbetalingsverplichting uit hoofde van de geldleningovereenkomst. De vordering strekt primair tot nakoming, bestaande uit betaling (artikel 3:296 BW Pro). Subsidiair strekt de vordering tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW Pro. Volgens HiLux verkeert [Consultancy gedaagde 2] in verzuim vanaf 30 juni 2015, althans vanaf 10 augustus 2016, althans vanaf 21 augustus 2016.
7.3.
[Consultancy gedaagde 2] voert verweer.
7.4.
In het navolgende zal de rechtbank nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.
8.De beoordeling in de zaak 17-59
Nakoming
8.1.
De geldleningovereenkomst tussen HiLux en [Consultancy gedaagde 2] is vastgelegd in een onderhandse akte (productie 3 bij dagvaarding) en levert dan ook op grond van artikel 157 lid 2 Rv Pro tussen deze partijen dwingend bewijs op van het bestaan van die overeenkomst. [Consultancy gedaagde 2] betwist dit op zichzelf ook niet.
8.2.
De vraag is dan of [Consultancy gedaagde 2] zich, zoals zij zelf betoogt, met succes kan beroepen op de uitzondering van artikel 5 van Pro de overeenkomst, die inhoudt dat [Consultancy gedaagde 2] niet verplicht is de schuld (hoofdsom en rente) te voldoen wanneer door HiLux schriftelijk is bevestigd dat het plofpijpproject geen doorgang meer zal hebben. [Consultancy gedaagde 2] voert aan dat HiLux schriftelijk heeft bevestigd dat zij is gestopt met het plofpijpproject. Er is echter geen schriftelijke bevestiging van HiLux in het geding gebracht. [Consultancy gedaagde 2] heeft van de gestelde schriftelijke bevestiging door HiLux ook geen bewijs aangeboden. Gelet hierop en nu HiLux de schriftelijke bevestiging gemotiveerd betwist, is niet komen vast te staan dat HiLux inderdaad schriftelijk heeft bevestigd dat zij is gestopt met het project. Voorts is niet duidelijk geworden of het project daadwerkelijk is gestopt, nu hierover geen eenduidige verklaringen zijn afgelegd. Het beroep van [Consultancy gedaagde 2] op artikel 5 van Pro de overeenkomst slaagt dan ook niet.
8.3.
De vraag is echter of de geldlening – op dit moment – opeisbaar is. Vast staat dat uitstel voor onbepaalde tijd is verleend van de terugbetalingsverplichting. HiLux betoogt dat [Consultancy gedaagde 2] handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien zij HiLux houdt aan de overeenkomst en het verleende uitstel van de terugbetalingsverplichting. Zij voert daartoe aan dat [gedaagde 1] ten tijde van het aangaan van de geldleningovereenkomst bestuurder van HiLux was. Volgens HiLux moest [gedaagde 2] daarom weten dat zijn vader door het verstrekken van de lening aan [Consultancy gedaagde 2] een tegenstrijdig belang had en dat de overeenkomst bijzonder nadelig is voor HiLux, omdat deze niet is aangegaan onder gebruikelijke zakelijke voorwaarden. [Consultancy gedaagde 2] betwist echter dat [gedaagde 2] van dit alles op de hoogte was en HiLux heeft het tegendeel verder niet concreet onderbouwd. Nog afgezien daarvan geldt dat HiLux niet betwist dat [Consultancy gedaagde 2] het geld één op één en onder gelijke voorwaarden heeft doorgeleend aan [Bestuurder EAH] en dus slechts als doorgeefluik heeft gefungeerd en zelf niet over het geld beschikt zolang er nog geen revenuen zijn vanuit het plofpijpproject. Gelet hierop is de rechtbank er ook niet van overtuigd dat [gedaagde 1] – zoals HiLux betoogt, maar [Consultancy gedaagde 2] betwist – met de geldlening zijn zoon heeft bevoordeeld. HiLux voert verder aan dat [Consultancy gedaagde 2] niet uiterlijk op 1 juni 2015, zoals voorgeschreven in artikel 4 van Pro de overeenkomst, aan haar heeft laten weten dat zij de rente niet tijdig kan voldoen. Dit neemt echter niet weg dat het uitstel van de terugbetalingsverplichting namens HiLux toch is verleend. Dat staat de geldlener vrij. Het te late verzoek om uitstel leidt dan ook, anders dan HiLux betoogt, niet tot onmiddellijke opeisbaarheid van de geldlening. Op grond van het voorgaande is het ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Consultancy gedaagde 2] HiLux houdt aan het verleende uitstel.
8.4.
De conclusie luidt dat de geldlening gelet op het verleende uitstel vooralsnog niet opeisbaar is. HiLux heeft overigens geen beroep gedaan op (het sinds 1 januari 2017 vervallen, maar op grond van artikel 200 Overgangswet Pro nieuw Burgerlijk Wetboek hier nog toepasselijke) artikel 7A:1798 BW (thans artikel 7:129f BW). Op grond van dat artikel kon de rechter, indien partijen waren overeengekomen dat de leningnemer het geleende zou teruggeven “wanneer hij daartoe in staat zal zijn”, naar gelang de omstandigheden bepalen wanneer het geleende moest worden teruggegeven. Nu HiLux zich hierop echter niet heeft beroepen, levert ook deze bepaling geen opeisbaarheid van de lening op. De primaire vordering zal worden afgewezen.
Ontbinding
8.5.
Subsidiair strekt de vordering tot (gedeeltelijke) ontbinding van de leningovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW Pro. HiLux betoogt dat sprake is van een tekortkoming omdat [Consultancy gedaagde 2] haar terugbetalingsverplichting niet nakomt en dat [Consultancy gedaagde 2] in verzuim verkeert. Zoals de rechtbank in het voorgaande echter al heeft overwogen, kan [Consultancy gedaagde 2] zich met succes beroepen op het verleende uitstel voor onbepaalde tijd van de terugbetalingsverplichting. Er is dus geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van die verplichting. Voor ontbinding van de geldleningovereenkomst bestaat dan ook geen grond. De subsidiaire vordering zal eveneens worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en proceskosten
8.6.
Nu HiLux in het ongelijk wordt gesteld, bestaat geen grond voor toewijzing van de vordering tot veroordeling van [Consultancy gedaagde 2] in de buitengerechtelijke kosten. Hetzelfde geldt voor de beslagkosten.
8.7.
HiLux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Consultancy gedaagde 2] worden begroot op:
- griffierecht € 883,00
- salaris advocaat
1.158,00(2,0 punten × tarief € 579,00)
1.158,00(2,0 punten × tarief € 579,00)
Totaal € 2.041,00
9.De beslissing
De rechtbank
in de zaak 16-627
9.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde 1] zijn taak als (middellijk) bestuurder van H5 en/of HiLux onbehoorlijk heeft vervuld, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens H5 en/of Hilux,
9.2.
veroordeelt [gedaagde 1] tot vergoeding van de door H5 en/of HiLux geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, één en ander met inbegrip van de wettelijke rente,
9.3.
veroordeelt [gedaagde 1] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.735,65 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
9.4.
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van H5 en HiLux tot op heden begroot op € 8.523,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
9.5.
veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
9.6.
veroordeelt H5 en Hilux in de proceskosten van BoFinn, tot op heden begroot op € 4.531,50,
9.7.
verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
9.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de zaak 17-59
9.9.
wijst de vorderingen af,
9.10.
veroordeelt HiLux5 in de proceskosten, aan de zijde van [Consultancy gedaagde 2] tot op heden begroot op € 6.043,00,
9.11.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. G.A. van der Straaten en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017.
Coll.: JC