Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/329019 / KG ZA 17-557
Vonnis in kort geding van 15 december 2017
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIE MULTIDAG U.A.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERG EN DAL,
zetelend te Groesbeek,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEUNINGEN,
zetelend te Beuningen,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DRUTEN,
zetelend te Druten,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEUMEN,
zetelend te Malden,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MOOK EN MIDDELAAR
zetelend te Mook,
gedaagden,
advocaten mrs. I. Docter en F.J.J. Cornelissen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Multidag en de gemeenten worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 4
- de brief van 21 november 2017 van Multidag
- de wijziging van eis met productie 5 van Multidag
- de nadere wijziging van eis van Multidag
- de productie 1 van de gemeenten
- de mondelinge behandeling van 8 december 2017
- de pleitnota van Multidag
- de pleitnota van de gemeenten
- de ter zitting overgelegde productie 2 van de gemeenten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 12 mei 2017 hebben de gemeenten een vooraankondiging van de Europese openbare aanbesteding “Openbare aanbesteding INK012 ambulante Wmo en Jeugdhulp 2018-2021” gepubliceerd. Op 26 juni 2017 is vervolgens de aanbesteding “Ambulante Wmo 2015 en Jeugdhulp” met kenmerk 17INK012 aangekondigd en hebben de gemeenten een offerteaanvraag gepubliceerd. Voorafgaand aan deze publicatie heeft een marktconsultatie plaatsgevonden. Potentiële inschrijvers, waaronder ook alle op dit moment (nog) gecontracteerde aanbieders van zorg, hebben daarbij de gelegenheid gehad mee te denken over de opzet van de aanbestedingsprocedure. In dat verband hebben de gemeenten een concept van het opgestelde aanbestedingsdocument aan potentiële inschrijvers en andere stakeholders ter beschikking gesteld, met de vraag hierop (inhoudelijk) te reageren.
2.2.
Het uiteindelijke aanbestedingsdocument vermeldt voor zover thans van belang:
‘(…)
2.3
COMMUNICATIE
(…)
2.3.1
GELEGENHEID TOT VRAGEN STELLEN
(…)
De Offerteaanvraag is met de grootste zorg samengesteld. Indien Inschrijver van mening is dat de Offerteaanvraag, de Aanbestedingsprocedure en/of enig ander Aanbestedingsdocument een onduidelijkheid, (innerlijke) tegenstrijdigheid, onrechtmatigheid en/of andere onvolkomenheid bevat, dient hij dat (op straffe van rechtsverwerking) uiterlijk voor de deadline voor het stellen van vragen aan de Aanbestedende dienst kenbaar te maken op de wijze beschreven in deze paragraaf.
Indien een Inschrijver een vraag heeft gesteld, respectievelijk bezwaar heeft gemaakt, en het antwoord naar diens oordeel onbevredigend is, dient de Inschrijver op straffe van verval van recht uiterlijk 7 kalenderdagen voor de uiterlijke datum dat de Inschrijving moet zijn ingediend (zie de planning in paragraaf 2.2) de Aanbestedende dienst in kort geding te betrekken. (…)
Indien de Inschrijver na de laatste Nota van Inlichtingen geen vragen stelt over of bezwaar maakt tegen bepalingen in de Aanbestedingsdocumenten en/of geen kort geding aanhangig maakt ingeval zij zich niet met de inhoud van de laatste Nota van Inlichtingen kan verenigen, dan kan de Inschrijver zich daar na Inschrijving (bijvoorbeeld bij afwijzing) niet meer op beroepen (rechtsverwerking). Hieruit vloeit voort dat het recht om na indiening van de Inschrijving te klagen over onduidelijkheden of onvolkomenheden of onrechtmatigheden in de Aanbestedingsdocumenten vervalt indien niet tijdig, dus uiterlijk ter zake van de laatste Nota van Inlichtingen, daarover om opheldering wordt gevraagd. Inschrijvers dienen te allen tijde proactief te handelen.
(…)
4.GUNNINGSCRITERIA EN BEOORDELING
(…)
4.1
GUNNINGSCRITERIA VOOR KWALITEIT
(…)
De gunning op kwaliteitscriteria vindt plaats op basis van een afweging op de kwaliteitscriteria:
CRITERIUM
MAXIMALE AANTAL PUNTEN
WEGINGSFACTOR
(TOTAAL = 100)
MAXIMALE SCORE
VEREISTE SCORE VOOR GUNNING
1.Hulpverleningsplan en evaluatieplan
30
30
900
540
2. Bereik en participatie specifieke doelgroepen
10
20
200
-
3. Betaalbaarheid
20
25
500
-
4. Duurzaamheid
15
25
375
-
TOTAAL
1975
1185
De prijs vormt geen onderdeel van de beoordeling, omdat bij de uitvoering van de Opdracht gebruik gemaakt wordt van vaste tarieven.
4.1.1
CRITERIUM 1: HULPVERLENINGSPLAN EN EVALUATIEPLAN
Opdrachtgever hecht (er) veel waarde aan:
1. “één huishouden, één plan” waarin alle leefdomeinen aan bod komen en samenhang is tussen de hulp van de verschillende dienstverleners en de informele zorg en ondersteuning;
2. Dat iedereen zijn eigen mogelijkheden benut, zelfregie houdt over zijn leven en zijn sociale netwerk versterkt (samenredzaamheid);
3. Dat ook kwetsbare doelgroepen volwaardig kunnen meedoen in de samenleving en een betekenisvolle tijdsbesteding hebben aansluitend bij de wensen en mogelijkheden;
4. Methodisch werken aan ontwikkeling met door de Cliënt gedragen doelen en concrete acties.
Criteria
Bij de beoordeling wordt gekeken naar alle elementen a t/m f.
a) Er is een check gedaan van alle leefdomeinen. Leefdomeinen: inkomen, werk en opleiding, tijdsbesteding, huisvesting, huiselijke relaties, geestelijke gezondheid, lichamelijke gezondheid, middelengebruik, vaardigheden bij activiteiten van het dagelijks leven (ADL), sociaal netwerk (en woonomgeving), maatschappelijke participatie en justitie.
Score 1-5
b) Het plan is perspectiefgericht. Er zijn doelen geformuleerd die duidelijk, concreet en haalbaar zijn en die niet alleen perspectief bieden op de langere termijn, maar zich ook richten op praktische, snelle resultaten. Er zijn activiteiten geformuleerd gericht op het behalen van de korte- en lange termijn doelen met een duidelijke prioritering. Het evaluatieplan evalueert de doelen, zoals geformuleerd in het hulpverleningsplan.
Score 1-5
c) De informele en formele betrokkenen zijn in kaart gebracht. Er zijn afspraken gemaakt over hoe de afstemming tussen de betrokkenen eruit ziet. Er wordt beschreven wie de regie voert: Cliëntsysteem, casemanagement door de Opdrachtnemer, Gemeentelijke Toegangspoort, of Gecertificeerde Instelling. (…)
Score 1-5
d) Er is een goede balans tussen formele en informele zorg: en er wordt goed beschreven hoe wordt samengewerkt met het sociale netwerk en hoe gebruik wordt gemaakt van algemene voorzieningen en de informele voorzieningen in de samenleving (verenigingen en vrijwilligersorganisaties). Er wordt ook beschreven of individuele hulp (deels) omgezet kan worden in groepsactiviteiten met motivatie waarom dit al dan niet mogelijk is.
Score 1-5
e) De mogelijkheden voor deelname aan gewone maatschappelijke activiteiten worden onderzocht en gestimuleerd.
Voorbeelden van maatschappelijke activiteiten zijn: betaalde arbeid, onderwijs en opleiding, vrijwilligerswerk (burenhulp, mantelzorg), sociale contacten en actieve deelname aan het verenigingsleven.
Score 1-5
f) Er staat beschreven hoe er wordt gewerkt aan versteviging van de eigen regie van de Cliënt en de versterking van zijn/haar sociale netwerk. Het eigen denkvermogen (= leervermogen) wordt aangesproken en Cliënt is, naar vermogen, eigenaar en regisseur van zijn eigen plan.
Score 1-5
4.1.2
CRITERIUM 2: BEREIK EN PARTICIPATIE SPECIFIEKE DOELGROEPEN
Opdrachtgever hecht veel waarde aan een inclusieve samenleving waarin iedereen volwaardig kan meedoen. Dat vereist toegankelijkheid van de zorg voor alle burgers met een ondersteuningsvraag bijvoorbeeld vanwege lichamelijke, verstandelijke en/of psychische beperkingen. Daarbinnen zijn er kwetsbare doelgroepen met extra uitdagingen vanwege taal, etniciteit, culturele achtergrond, geloofsovertuiging en/of seksuele geaardheid. Van Opdrachtnemer wordt verwacht dat hij deze specifieke doelgroepen kan bereiken, in hun kracht zet, hun sociaal netwerk versterkt en laat meedoen in de samenleving.
(…)
4.1.3
CRITERIUM 3: BETAALBAARHEID
De Opdrachtnemer dient aan te geven hoe hij bijdraagt aan de betaalbaarheid van de zorg vanuit de doelstelling: licht waar kan, zwaar waar nodig.
(…)
4.1.4
CRITERIUM 4: DUURZAAMHEID
Opdrachtgever hecht belang aan duurzaamheid rondom de thema’s personeel en milieu. Een duurzaam personeelsbeleid is van cruciaal belang in de zorg: de kwaliteit van de zorg wordt voor een groot deel bepaald door de kwaliteit van het personeel, die match van het personeel met de Cliënt en de continuïteit van de Professional voor de Cliënt.
(…)
4.1.5
BEOORDELING GUNNINGSCRITERIA
De beantwoording van de criteria wordt beoordeeld aan de hand van de volgende afwegingen:
1. Is de beantwoording
passend: In welke mate de antwoorden van Inschrijver invulling geeft en aansluit bij de doestellingen, criteria, randvoorwaarden, werkwijze en uitvoering zoals de Aanbestedende dienst beschrijft in deze Offerteaanvraag en
passend: In welke mate de antwoorden van Inschrijver invulling geeft en aansluit bij de doestellingen, criteria, randvoorwaarden, werkwijze en uitvoering zoals de Aanbestedende dienst beschrijft in deze Offerteaanvraag en
2.
Geborgd: Hoe
borgtinschrijver de antwoorden op de gunningscriteria in zijn organisatie en/of zijn werkproces.
Geborgd: Hoe
borgtinschrijver de antwoorden op de gunningscriteria in zijn organisatie en/of zijn werkproces.
Indien de beantwoording S (specifiek) M (meetbaar) A (acceptabel) R (realistisch) T (tijdgebonden) is, wordt dit extra gewaardeerd.
De scores 1 t/m 5 worden als volgt toegekend:
Uitstekend passend en geborgd, beantwoording laat zien op een zeer geloofwaardige en innovatieve en hoogstaande manier te kunnen bijdragen op het bereiken van de doelstellingen en is uitstekend ingebed en aantoonbaar geïntegreerd in het zorgproces. De informatie laat een zeer innovatieve aanpak zien en is buitengewoon SMART beschreven.
5
Goed passend en geborgd, beantwoording laat zien op een zeer geloofwaardige en hoogstaande manier te kunnen bijdragen aan het bereiken van de doelstellingen en is goed ingebed en aantoonbaar geïntegreerd in het zorgproces. De informatie laat een heldere en concrete aanpak zien en is SMART beschreven.
4
Voldoende passend en geborgd, beantwoording laat zien te kunnen bijdragen aan het bereiken van de doelstellingen en is enigszins ingebed en geïntegreerd in het zorgproces, en is op onderdelen SMART beschreven.
3
Gering passend en geborgd, de beantwoording laat in beperkte mate zien hoe kan worden bijgedragen aan het bereiken van de doelstellingen; de maatregelen zijn niet of niet voldoende concreet uitgewerkt en niet aantoonbaar geïntegreerd in het zorgproces, het plan is op het punt in kwestie nauwelijks SMART uitgewerkt.
2
Minimaal passend en geborgd, de beantwoording laat nauwelijks zien of er kan worden bijgedragen aan het bereiken van de doelstellingen. Van een SMART geformuleerde maatregel is geen sprake.
1
(…)
De Inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingsteam. De leden van het beoordelingsteam beoordelen de Inschrijvingen allereerst individueel. Vervolgens komen de beoordelaars bij elkaar en wordt in een beoordelingsvergadering per gunningscriterium de gemiddelde score van de beoordelaars vastgesteld, afgerond op 2 decimalen. Deze score wordt vermenigvuldigd met de gegeven wegingsfactor. Bij de gunningscriteria 1, 2 en 3 wegen de onderliggende subgunningscriteria even zwaar. Bij het gunningscriterium 4 ‘Duurzaamheid’ is er een verschillende wegingsfactor gekoppeld aan de verschillende subgunnnigscriteria. Deze wegingsfactoren staan weergegeven bij de subgunningscriteria van gunningscriterium 4.
Tot slot worden de gewogen subscores op de voet van gunningscriteria opgeteld tot de eindscore, deze wordt afgerond op 2 decimalen. In geval van twijfel of onduidelijkheid kunnen Inschrijvingen nogmaals door een ander team beoordeeld worden.
Om voor gunning in aanmerking te komen, dienen de Inschrijvingen tenminste 60% van de maximale eindscore te hebben behaald (1185 punten) met een vereiste minimale score op criterium 1 van 540 punten.
4.1.6
MONDELINGE TOELICHTING OP INSCHRIJVING
Inschrijvingen die een eindscore hebben behaald tussen 50% en 60% van de maximaal te behalen eindscore, (987 en 1185 punten, met de vereiste minimum score van 540 punten op criterium 1) worden in een mondelinge toelichting op de vier gunningscriteria bevraagd. Aan de hand van deze toelichting kunnen punten naar boven of naar beneden worden bijgesteld. (…)’
2.3.
De inschrijvingstermijn van de aanbesteding sloot op 20 september 2017.
2.4.
De gemeenten hebben op dit moment raamovereenkomsten met 140 aanbieders van zorg. In totaal hebben 125 (van deze) aanbieders op de aanbesteding ingeschreven, waaronder Multidag. Iedere inschrijver die voldoende scoort op de gunningscriteria en aan de overige vereisten voldoet, komt in aanmerking voor een raamovereenkomst. Afhankelijk van het aantal percelen waarop een inschrijver heeft ingeschreven, heeft iedere inschrijver in totaal minimaal drie en maximaal achttien zorgplannen ingediend met betrekking tot gunningscriterium 1. Daarnaast heeft iedere inschrijver de formulieren met betrekking tot de gunningscriteria 2, 3 en 4 ingediend.
2.5.
Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 26 oktober 2017 is door de gemeenten aan Multidag medegedeeld dat de opdracht niet aan haar is gegund. In deze brief is het aantal door Multidag behaalde punten op de verschillende gunningscriteria genoemd en staat vermeld wat de behaalde scores voor haar betekenen en op welke wijze zij daartegen bezwaar zou kunnen maken. Multidag heeft ten aanzien van perceel A voor gunningscriterium 1 in totaal 270 punten gescoord en voor alle gunningscriteria tezamen 535 punten.
2.6.
Bij brief van 31 oktober 2017 is de voorlopige gunningsbeslissing door de gemeenten van een nadere motivering voorzien door de opmerkingen die de beoordelaars op de inschrijvingen hebben aan Multidag kenbaar te maken. Deze brief vermeldt voor zover van belang:
‘
Criterium 1 Hulpverlenings- en evaluatieplan
Criterium 1 Hulpverlenings- en evaluatieplan
Percelen A, B en C
Probleemgericht, zonder beschrijving eigen kracht/sterke kanten.
Sociaal netwerk niet beschreven/ in kaart gebracht.
Doelen zijn meer acties, te algemeen, niet SMART.
Nauwelijks relatie met hulpverleningsinstanties (SWT).
Gericht op behoud van ingezette hulp (dagbesteding).
Geen 1-gezin 1-plan.
Criterium 2 Bereik en participatie specifieke doelgroepen
De gevraagde informatie is niet aangeleverd.
Criterium 3 Betaalbaarheid
De gevraagde informatie is niet aangeleverd.
Criterium 4 Duurzaamheid
De gevraagde informatie is niet aangeleverd.’
2.7.
De gemeenten hebben aan alle inschrijvers die de opdracht niet gegund hebben gekregen de mogelijkheid geboden om op 9 november 2017 op gesprek te komen, in welk gesprek de gemeenten de afwijzing zou toelichten. Multidag heeft niet van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
3.Het geschil
3.1.
Multidag vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I te bepalen dat de door de gemeenten gehouden aanbestedingsprocedure nietig moet worden geacht, althans dat daarvan in rechte moet worden uitgegaan;
II de gemeenten te gebieden om het thans voorliggende voornemen tot definitieve gunning van de opdracht op of na de veertigste werkdag na de datum van 26 oktober 2017, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn in te trekken;
III de gemeenten te verbieden om op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht respectievelijk tot het sluiten van enige overeenkomst dienaangaande;
IV voor zover de gemeenten de opdracht na dit vonnis nog willen gunnen, de gemeenten te gebieden om binnen één week na de datum van dit vonnis, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij een voornemen tot gunning van de opdracht aan Multidag wordt uitgesproken;
V voor zover de gemeenten de opdracht na dit vonnis nog willen gunnen, de gemeenten te gebieden om binnen een week na de datum van dit vonnis, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn, de inschrijving van Multidag opnieuw te beoordelen en de opdracht aan Multidag (mede) te gunnen, met dien verstande dat de beoordeling (mede) wordt uitgevoerd door het Sociale Wijkteam;
VI de gemeenten te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
De gemeenten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van de Zorgaanbieders voort.
4.2.
Multidag vordert in deze kort gedingprocedure kort gezegd heraanbesteding dan wel herbeoordeling van haar inschrijving. Multidag legt aan deze vordering ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure zoals deze door de gemeenten is doorlopen niet rechtsgeldig is, omdat de inschrijvingen van de verschillende inschrijvers worden beoordeeld door een team van beoordelaars, zodat sprake is van een subjectieve beoordeling van de inschrijvingen die daardoor niet transparant is en in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. Een wijze van aanbesteden van diensten waarbij aangeleverde plannen en verstrekte informatie van inschrijvers worden beoordeeld door een team van deskundigen die punten toekennen en waarbij daarnaast een vergelijking wordt gemaakt tussen de verschillende inschrijvingen, is op zichzelf gebruikelijk bij aanbestedingsprocedures en niet zonder meer ongeoorloofd, mits duidelijk is aan de hand van welke criteria de beoordelingen zullen plaatsvinden. In de onderhavige aanbesteding is in de offerteaanvraag op pagina 36 en verder betrekkelijk uitvoerig en nauwkeurig beschreven aan de hand van welke onderdelen de inschrijvingen op de verschillende criteria zullen worden beoordeeld en hoeveel punten per onderdeel van die beoordeling aan de inschrijvingen kunnen worden toegekend. Pagina 36 vermeldt in dat verband wat het maximaal te behalen aantal punten is per gunningscriterium en met welke wegingsfactor deze puntenscore wordt vermenigvuldigd, om uiteindelijk op een bepaalde eindscore uit te komen. Op pagina 41 is vervolgens een tabel opgenomen waarin de wijze van toekenning van punten wordt uitgelegd, waarbij aan de hand van een glijdende schaal score 5 past bij een uitstekend passend en geborgd zorgplan en score 1 bij een minimaal passend en geborgd zorgplan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten daarmee de wijze waarop de inschrijvingen van inschrijvers zullen worden beoordeeld voldoende objectief, concreet en transparant kenbaar heeft gemaakt, zodat de wijze van beoordelen die de gemeenten in deze aanbestedingsprocedure hebben gehanteerd in aanbestedingsrechtelijke zin toelaatbaar moet worden geacht.
4.3.
Daarnaast heeft te gelden dat als Multidag van mening is dat de wijze waarop de beoordeling zou gaan plaatsvinden niet voldoende objectief en transparant zou zijn, zij dit tijdig aan de gemeenten had moeten laten weten. De gemeenten hebben er in dat verband ter zitting op gewezen dat in het aanbestedingsdocument, waarmee Multidag zich bij inschrijving akkoord heeft verklaard, is bepaald dat als niet tijdig, dat wil zeggen (zeven dagen) voor het verstrijken van de inschrijftermijn, over een gebrek in de aanbestedingsprocedure is geklaagd, het recht voor inschrijvers om dit op een later moment alsnog te doen is vervallen c.q. verwerkt. Wat met deze bepaling is bedoeld, is - gelet op het verschil van mening tussen partijen op dat punt - een kwestie van uitleg van het aanbestedingsdocument. Een redelijke uitleg daarvan houdt, met inachtneming van de daarvoor geldende maatstaven, in dat een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver deze bepaling zo moet begrijpen dat als hij de kwestie niet tijdig aan de orde zou stellen, daarmee het recht om dit in een juridische procedure, nádat de inschrijvingen zijn voltooid en de aanbestedende dienst hun gunningsvoornemen bekend hebben gemaakt, alsnog te doen, is vervallen. Daarbij is van belang dat het bezwaar tegen de wijze van beoordelen dat Multidag maakt van begin af aan bestond. Dit bezwaar had zij gelet op het bepaalde in het aanbestedingsdocument in een eerder stadium aan de orde moeten en kunnen stellen en dat kan daarom in de onderhavige kort gedingprocedure niet meer. Toewijzing van de vorderingen strekkende tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van de inschrijvingen op deze grond is ook daarom niet mogelijk.
4.4.
Wat betreft de inhoudelijke kant heeft Multidag zich op het standpunt gesteld dat gunningcriterium 1 in strijd is met het aanbestedingsrecht, omdat dit criterium betrekking heeft op de inschrijver en niet op de inschrijving, waardoor dit criterium in wezen een geschiktheidseis is en geen gunningscriterium. Ten aanzien van deze stelling overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vaststaat dat in het kader van gunningscriterium 1 van de inschrijvers, waaronder Multidag, werd verlangd dat zij, indien zij op de percelen WMO en Jeugdhulp inschreven, twee behandelplannen moesten overleggen en van één van die plannen ook het bijbehorende evaluatieplan. Volgens het aanbestedingsdocument werden deze plannen beoordeeld op de in dat document genoemde criteria, waarbij ten aanzien van die verschillende gunningscriteria een bepaald aantal punten kon worden gescoord. Geconstateerd moet worden dat de gemeenten zich op deze manier kennelijk een oordeel hebben willen vormen in het kader van de gunning van de opdracht aan verschillende inschrijvers over de kwaliteit van de door die inschrijvers geleverde diensten. Hoewel Multidag stelt dat dit niet is toegestaan, geldt dat artikel 2.115 Aanbestedingswet (Aw) alsmede de richtlijn waarop deze bepaling is gebaseerd aan de aanbestedende dienst de nodige vrijheid laten bij het bepalen van de gunningscriteria, om zodoende tot de beste prijs-kwaliteit verhouding te kunnen komen. Artikel 2.115 Aw noch de daaraan ten grondslag liggende richtlijn behelzen een limitatieve opsomming van de gunningscriteria aan de hand waarvan een aanbestedende dienst de economisch voordeligste aanbieding kan bepalen. Het is in beginsel dan ook aan het oordeel van de aanbestedende dienst te bepalen welke de gunningscriteria zullen zijn, mits die gunningscriteria verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht.
4.5.
Gezien de aard van de diensten, te weten zorgverlening, moet het aanvaardbaar worden geacht dat de gemeenten in het kader van de prijs-kwaliteit verhouding inzicht willen krijgen in de kwaliteit van de door de inschrijvers geleverde diensten. Aannemelijk is dat de wijze waarop het criterium is vormgegeven, waarbij dat inzicht wordt verkregen door overlegging van behandel- en evaluatieplannen, op zichzelf een adequaat middel is om de kwaliteit te meten. Het enkele feit dat dit een beoordeling inhoudt van prestaties die de inschrijvers in het verleden hebben geleverd, maakt niet dat dit criterium als gunningscriterium ondeugdelijk is. Daarbij hebben de inschrijvers in het zicht van de aanbesteding ook voldoende ruimte gehad om ervoor te zorgen dat zij vanaf het moment dat zij bekend waren met het feit dat deze aanbesteding op de aangekondigde wijze zou gaan plaatsvinden, te weten mei 2017, zorg- en evaluatieplannen op te stellen die in overeenstemming zijn met de eisen die de gemeenten daaraan in de offerteaanvraag stellen. Vaststaat dat de inschrijvers daar dus vroegtijdig op konden anticiperen. Op basis van dit alles kan niet worden aangenomen dat gunningscriterium 1 niet deugt, omdat dit in feite een geschiktheidseis zou zijn (HvJ 26 maart 2015, C-601/13). Deze grondslag kan aldus niet tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van de inschrijvingen leiden. Ook met betrekking tot de beweerdelijke (on)toelaatbaarheid van criterium 1 als gunningscriterium heeft overigens te gelden dat Multidag dit bezwaar eerder aan de gemeenten kenbaar had moeten maken en dat, nu zij dit niet heeft gedaan, dat bezwaar niet alsnog in deze kort gedingprocedure kan worden opgeworpen. Weliswaar is het begrijpelijk dat Multidag, als inschrijver die niet zo thuis is in het aanbestedingsrecht, zich dat niet (tijdig) zal hebben gerealiseerd, maar dit moet op grond van het aanbestedingsrecht voor haar rekening en risico blijven. Zij had zich immers van professionele bijstand kunnen voorzien om dit risico en de gevolgen daarvan af te wenden. De omstandigheid dat zij dat niet heeft gedaan, kan de gemeenten niet worden tegengeworpen.
4.6.
Voorts heeft Multidag in zijn algemeenheid gesteld dat de aanbestedingsprocedure in wezen uitsluitend door de gemeenten is ingestoken als bezuiniging om uiteindelijk vanaf
1 januari 2018 minder zorgaanbieders onder contract te hebben. Dit standpunt vindt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen bevestiging in de aanbestedingsstukken of daarbuiten. Door de gemeenten is toegelicht dat zij aan de hand van ervaringen die zij in de periode 2015 tot 2018 hebben opgedaan de kwalitatieve aspecten van de te leveren zorg scherper in beeld hebben gebracht en in dat verband ook concreter en meer uitgewerkt in het aanbestedingsdocument hebben geformuleerd, zodat op basis daarvan een betere selectie op kwaliteit van de aangeboden zorg zou kunnen plaatsvinden. Nu geen aanleiding bestaat om aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen en daarnaast enkel in de gemeente Nijmegen in het kader van WMO-zorg een maximale omvang van dat zorgperceel bestaat en in de overige gemeenten op beide zorgpercelen (WMO en Jeugdhulp) een ongelimiteerd aantal zorgaanbieders kunnen worden gecontracteerd, kan ook deze stelling Multidag niet baten.
4.7.
Voor het overige heeft Multidag bezwaar gemaakt tegen de inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving en het puntenaantal dat de beoordelaars van de gemeenten in dat kader aan haar inschrijving hebben toegekend. De voorzieningenrechter overweegt dat ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van een inschrijving als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst, althans de door de gemeenten geselecteerde beoordelaars, een ruime beoordelings- en waarderingsvrijheid toekomt. De beoordelingen kunnen slechts marginaal worden getoetst door de (voorzieningen)rechter, die op het terrein van de opdracht ook niet over de specifieke expertise pleegt te beschikken die voor de beoordeling nodig is. Dit betekent dat behoudens in geval van evidente onbegrijpelijkheden of fouten en andere evidente misslagen het niet aan de (voorzieningen)rechter is te treden in de beoordeling die de beoordelaars van de gemeenten hebben gegeven. Dat geldt temeer in kort geding, waar beperkte ruimte voor feitenonderzoek is.
4.8.
Multidag heeft in deze kort gedingprocedure niet benoemd op welke punten de beoordelingen die de beoordelaars van de gemeenten hebben verricht aperte onjuistheden en/of onbegrijpelijkheden bevatten. Dit had, gezien de beoordelingsvrijheid die de beoordelaars van de gemeenten toekomt, wel op haar weg gelegen. Bij gebreke van een nadere toelichting, kan in deze kort gedingprocedure niet worden vastgesteld welke onderdelen van de door de gemeenten uitgevoerde beoordelingen zo evident onbegrijpelijk of fout zouden zijn beoordeeld dat dit tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling van de inschrijving zou moeten leiden. Daarbij komt dat is gebleken dat Multidag in het kader van haar inschrijving enkel de formulieren ten behoeve van gunningscriterium 1 heeft ingevuld en aan de gemeenten heeft verstrekt en dat zij de formulieren betreffende de gunningscriteria 2 tot en met 4 blanco heeft aangeleverd. Deze formulieren konden door de beoordelaars van de gemeenten daarom niet worden beoordeeld, waardoor aan Multidag voor deze criteria de minimale score 1 is toegekend. Vaststaat derhalve dat, zelfs al zou zij voor gunningscriterium 1 de grens van 540 punten hebben behaald, zij nimmer aan de totaalscore van 1185 zou zijn gekomen die benodigd is om de opdracht (mede) gegund te krijgen. De bezwaren die Multidag tegen de inhoudelijk verrichte beoordeling van haar inschrijving heeft aangevoerd kunnen derhalve tot niets leiden.
4.9.
Multidag vordert verder een verbod voor de gemeenten om op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht respectievelijk tot het sluiten van enige overeenkomst dienaangaande. Multidag heeft in dat kader aangevoerd dat in het aanbestedingsdocument is bepaald dat de aanbestedingsprocedure ook dan kan worden voortgezet als (bepaalde) inschrijvers tegen de voorlopige gunningsbeslissing opkomen, maar dat dit niet is geoorloofd. Deze stelling van Multidag gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op. Daarvoor is van belang dat de gemeenten ter zitting voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat op het moment dat in een gerechtelijke procedure op enig moment zou worden geoordeeld dat een herbeoordeling van de betreffende inschrijving zou moeten plaatsvinden en die partij daarna wel voor gunning in aanmerking zou komen, de opdracht zonder problemen alsnog (mede) aan die partij kan worden gegund.
4.10.
Dit alles leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Multidag zullen worden afgewezen.
4.11.
Multidag zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten, vermeerderd met wettelijke rente, worden aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op:
- griffierecht € 618,00
- salaris advocaat
€ 816,00
€ 816,00
Totaal € 1.434,00
4.12.
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Multidag tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.434,00, waarin begrepen
€ 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt Multidag, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de gemeenten volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening,
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen uitgesproken op 15 december 2017.