ECLI:NL:RBGEL:2017:6849

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/315025 / HA ZA 17-42

Vonnis van 13 december 2017

in de zaak van

MR. SANDER JAN BEREND DRIJBER

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijfsnaam 1],
[bedrijfsnaam 2] B.V.en
[bedrijfsnaam 3],

kantoorhoudende te Velp,

eiser,

advocaat mr. S. Parijs te Velp Gld,

tegen

[gedaagde],

wonende te Barneveld,

gedaagde,

advocaat mr. A. Hendrikse te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 31 mei 2017
het proces-verbaal van comparitie van 12 oktober 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Bij vonnis van deze rechtbank van 18 september 2013 zijn de faillissementen uitgesproken van [bedrijfsnaam 2] B.V. (Transport), [bedrijfsnaam 3] (Facilitair), [bedrijfsnaam 4] (OG) en [bedrijfsnaam 5]. Op diezelfde datum is voorlopige surseance van betaling verleend aan [bedrijfsnaam 1] (Holding), welke voorlopige surseance op 23 oktober 2013 is omgezet in een faillissement. De curator is aangesteld tot curator in al deze faillissementen. De genoemde vennootschappen worden hierna tevens gezamenlijk aangeduid als de [gefailleerde].

2.2.

Holding was enig bestuurder en aandeelhouder van de eerstgenoemde vennootschappen. [gedaagde] was enig bestuurder van Holding. De aandelen in Holding worden (indirect) gehouden door [gedaagde] , zijn vader [vader gedaagde] , zijn oom [oom gedaagde] en zijn neef [neef gedaagde] .

2.3.

De [gefailleerde] was een logistiek dienstverlener, met name actief in het vrachtvervoer. Het was een familiebedrijf met een historie vanaf 1931. Rond 2000 heeft [gedaagde] samen met zijn neef [neef gedaagde] de [gefailleerde] overgenomen van zijn vader en zijn oom. De leiding kwam bij [gedaagde] te liggen. Tot en met het boekjaar 2008 ging het de [gefailleerde] voor de wind. Het boekjaar 2008 was een absoluut topjaar met een resultaat na belastingen van bijna EUR 1 miljoen. Eind 2008, begin 2009 stortte de markt in. Vanaf 2009 zijn er louter verliezen geleden. In 2009 bedroeg het verlies € 193.323,--, in 2010 € 763.132,--, in 2011 € 637.863,-- en in 2012 € 514.108,--. In de eerste zeven maanden van 2013 was er reeds sprake van een verlies van € 1.760.344,--. Dit heeft geleid tot de eigen aangifte van het faillissement van de vier eerstgenoemde vennootschappen, Transport, Facilitair, OG en [bedrijfsnaam 5] en tot de surseance-aanvrage van Holding.

2.4.

De faillissementen van Transport, Facilitair en Holding vertonen aanzienlijke tekorten.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:

- primair ex artikel 2:248 lid 1 en 2 BW het tekort in de faillissementen van Holding, Transport en Facilitair,

- subsidiair ex artikel 2:9 lid 2 BW de schade die hij in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder heeft toegebracht aan Holding, Transport en Facilitair,

- meer subsidiair ex artikel 6:162 BW de schade die hij in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder heeft toegebracht aan de crediteuren van Holding, Transport en Facilitair,

het een en ander nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dagvaarding tot de voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De primaire vordering

4.1.

De primaire vordering van de curator is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] zijn taak als (indirect) bestuurder van de failliet verklaarde vennootschappen kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Daarbij neemt de curator het standpunt in dat op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW onweerlegbaar wordt vermoed dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat het bestuur ( [gedaagde] ) niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW. De curator stelt dat de administratie niet voldeed aan de vereisten van artikel 2:10 BW omdat uit onderzoeksrapporten blijkt dat de [gefailleerde], mede vanwege de verouderde dan wel niet juiste ICT-systemen, niet in staat was om de kostprijs van haar diensten te bepalen.

4.2.

[gedaagde] bestrijdt dat het bestuur de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW heeft geschonden en de rechtbank sluit zich hierbij aan. De rechtbank motiveert dit als volgt.

4.3.

De curator verwijst voor zijn stelling dat het bestuur zijn wettelijke boekhoudplicht heeft geschonden naar het (concept) rapport van adviesbureau Krüger & Partners van 15 augustus 2013. Dit bureau werd, na een vergeefs recoverytraject in 2012/2013 onder begeleiding van een ander adviesbureau, in de zomer van 2013 ingeschakeld, dus kort voor de faillissementen, om alsnog verandering teweeg te brengen en naar overnamekandidaten, samenwerkingspartners of investeerders te zoeken. Op de pagina van het rapport, waarnaar de curator verwijst, rapporteert Krüger & Partners dat de data die door de planners worden bijgehouden ten behoeve van de KPI (Key Performance Indicator) analyse ‘van matige kwaliteit’ zijn, dat geen gebruik wordt gemaakt van een geautomatiseerd planningspakket, hoewel dat ook noodzakelijk is om tot een concurrerende kostprijs te komen, dat er geen eenduidige prijslijst voor klanten is en het rendement per klant onbekend is en dat accountmanagers niet weten of de prijs die zij offreren kostendekkend is.

4.4.

Naar het oordeel van de rechtbank duidt dit een en ander wel op een weinig solide bedrijfsvoering, maar kwalificeert dit niet als een schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Artikel 2:10 lid 1 BW verplicht het bestuur slechts om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Hoewel op grond van de geldende jurisprudentie, waaronder het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932 (Rosbeek q.q./Rademakers), wel moet worden aangenomen dat voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten, gaat het te ver om onder de wettelijke boekhoudplicht van artikel 2:10 lid 1 BW te scharen dat op de werkvloer steeds een goed functionerend, al dan niet geautomatiseerd, informatiesysteem beschikbaar moet zijn waarmee accountmanagers per rit of klant een zowel kostendekkende als concurrerende prijs kunnen berekenen.

4.5.

De curator kan het door hem gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur dus niet baseren op het wettelijk vermoeden van het tweede lid van artikel 2:248 BW, zijnde verder gesteld noch gebleken dat sprake was van schending van de verplichtingen van de andere leden van artikel 2:10 BW en/of van artikel 2:394 BW.

4.6.

De curator zal dus, wil de primaire vordering kans van slagen hebben, voldoende andere feiten en omstandigheden moeten aanvoeren, en zo nodig moeten bewijzen, op grond waarvan in dit geval moet worden aangenomen dat sprake was van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW en de curator zal daarbij tevens aannemelijk moeten maken dat dit een belangrijke oorzaak was van de faillissementen.

4.7.

Hierbij geldt in de eerste plaats dat niet eraan voorbij kan worden gegaan dat onweersproken is dat het goed ging met de [gefailleerde], ook onder het bewind van [gedaagde] , totdat de [gefailleerde], net zoals zoveel andere bedrijven in haar branche, getroffen werd door de mondiale economische crisis van eind 2008/begin 2009 waardoor haar markt instortte. Het boekjaar 2008 was zelfs een topjaar geweest. Verder heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat het bestuur na de terugval van de omzet begin 2009 met 29% een aantal maatregelen heeft getroffen, in het bijzonder successievelijk oprichting van expediteur [bedrijfsnaam 5], afstoting van onroerend goed, een personele reorganisatie met inkrimping met 50 FTE, inschakeling van een organisatieadvies bureau (Effect Consulting), wijziging van de governance structuur, pogingen tot operationele samenwerking met een ander transportbedrijf en verkoop van de onderhoudsafdeling, inschakeling van adviesbureau Steps Ahead (op aandringen van de huisbankier de ABN-AmRo Bank, waar de [gefailleerde] inmiddels bij de afdeling bijzonder beheer was ondergebracht), instelling van een raad van advies, verkoop van de afdeling speciaal transport en, ten slotte, inschakeling van adviesbureau The Brown Paper Company (TBPC) en, in juli 2013, uiteindelijk bovengenoemde herstructureringsspecialist Krüger & Partners.

4.8.

Dit alles heeft niet kunnen baten en uiteindelijk bleken de faillissementen onafwendbaar nadat in het eerste halfjaar van 2013 de omzet met nog eens 20% inzakte en de zoektocht van Krüger & Partners geen resultaat opleverde. De rechtbank gaat ervan uit dat de curator van mening is dat aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur moet worden toegeschreven dat niet meer en effectievere maatregelen zijn getroffen, waarmee die faillissementen zouden zijn voorkomen. De vraag is of de curator daarvoor voldoende heeft gesteld. Aan die stelplicht mogen hoge eisen worden gesteld. Het is immers, zoals [gedaagde] met recht tegenwerpt, makkelijk om met de wijsheid van achteraf te oordelen dat een maatregel niet heeft gebracht wat ervan werd verwacht. De curator zal concrete bestuursdaden of –nalatigheden moeten aanwijzen, waarvan gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden zo gehandeld zou hebben.

4.9.

Als de rechtbank de curator goed begrijpt, verwijt hij [gedaagde] in de eerste plaats (in hoofdstuk I) dat hij in februari 2010 heeft besloten zich terug te trekken uit het bedrijf wat betreft de operationele gang van zaken, dat hij zich heeft teruggetrokken op Holding-niveau en dat hij de dagelijkse leiding van het bedrijf heeft overgedragen aan een ‘zelfsturend’ directieteam dat te veel bevoegdheden had. Daarbij werd, naast een controller (de heer [naam controller]) en een HR-manager (mevrouw [Naam HR-manager]), aanvankelijk de heer [algemeen directeur] aangesteld als algemeen directeur van [bedrijfsnaam 2] en later, toen de heer [algemeen directeur] ziek werd, de heer [naam 1], die daarvoor onvoldoende gekwalificeerd bleek te zijn.

4.10.

[gedaagde] bestrijdt dat hij zich afzijdig heeft gehouden en wijst erop dat al langer sprake was van een zelfsturend managementteam, maar de rechtbank laat dit verder op deze plaats in het midden en gaat aan dit verwijt voorbij in het kader van de beoordeling van de vordering tot vergoeding van het tekort in de faillissementen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het overlaten van het bestuur aan een titulair directeur of een directieteam levert immers geen zelfstandige grond op voor aansprakelijkstelling van de statutair bestuurder wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Die aansprakelijkheid op grond van het eerste lid van artikel 2:248 BW komt pas in beeld als de titulair directeur of het directieteam zijn/haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit moet dus eerst komen vast te staan. Als kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of een oorzakelijk verband met de faillissementen niet kunnen worden aangenomen, dan is [gedaagde] niet voor het gehele tekort aansprakelijk en dat is in deze zaak, zoals hierna zal blijken, naar het oordeel van de rechtbank het geval.

4.11.

Hetzelfde geldt voor het verwijt van de curator in zijn hoofdstuk II dat in 2012 een raad van advies is ingesteld in plaats een raad van commissarissen, zoals Steps Ahead had aanbevolen. Dit levert op zichzelf geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op, nog daargelaten dat niet duidelijk is of de statuten van de vennootschappen voorzien in een raad van commissarissen, dat het doorgaans niet aan het bestuur maar aan de aandeelhouders is om commissarissen te benoemen en dat niet is geconcretiseerd wat een raad van commissarissen inhoudelijk zou hebben toegevoegd of anders zou hebben gedaan dan de raad van advies.

4.12.

De volgende verwijten van de curator, opgesomd in hoofdstuk III, betreffen de operationele kant. De curator verwijt [gedaagde] dat de [gefailleerde] werkte met een ondeugdelijke management informatievoorziening die niet paste bij de omvang, de complexiteit, het risicoprofiel en de marktomstandigheden waarin de onderneming opereerde (verwijt III-i). Dit heeft de curator uitgewerkt in een aantal subverwijten. Er bestond volgens de curator geen inzicht in de kosten en opbrengsten binnen de onderneming (III-ii), de orders werden niet efficiënt genoeg ingepland en er was geen geautomatiseerd planningspakket (III-vi), een eenduidige prijslijst ontbrak (III-ix), de automatisering was verouderd (III-xiii) en er werden per eigen trekker te weinig kilometers gereden (III-xv).

4.13.

Deze nogal globale verwijten worden door [gedaagde] in zijn conclusie van antwoord gemotiveerd bestreden. [gedaagde] stelt en licht toe dat het een en ander een voortdurend punt van aandacht was, dat kosten en opbrengsten steeds extracomptabel werden gemonitord en dat ook substantieel in ICT is geïnvesteerd, maar dat dit een ingewikkeld proces was vanwege de complexiteit en de verwevenheid van de specifieke bedrijfsvoering van de [gefailleerde], terwijl veel bedrijven in haar branche hiermee te kampen hadden. [gedaagde] stelt dat er wel standaard prijslijsten waren, waarvan afhankelijk van vraag en drukte mocht worden afgeweken, maar dat geen transporten onder de kostprijs werden aangeboden, alsmede dat het met de afname in volumes steeds moeilijker werd om het eigen materieel helemaal en efficiënt vol te plannen.

4.14.

Vervolgens heeft de curator op de comparitie niet duidelijk kunnen concretiseren wat een redelijk denkend bestuurder anders zou hebben gedaan of had moeten doen in die omstandigheden, dit wil zeggen na het topjaar 2008, waarin het bedrijf met haar informatiesystemen blijkbaar nog op rolletjes liep, en de instorting van de markt die daarop volgde met de daarmee samenhangende terugval in omzet, opstapeling van verliezen en tekorten aan liquiditeiten, terwijl de curator juist wel nog verwijst naar het rapport van Steps Ahead, waarin melding wordt gemaakt van substantiële ICT investeringen. Het feit dat die investeringen niet op tijd het beoogde resultaat hebben opgeleverd, kan niet als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur worden aangemerkt.

4.15.

Dit laatste geldt ook voor de verwijten onder III-iii, III-v en III-xiv, waar de curator het bestuur verwijt dat de daling van de loonkosten, de exploitatiekosten van het wagenpark en de overheadkosten, ondanks de reorganisaties, geen gelijke tred hebben kunnen houden met de progressieve daling van de omzet. In elk geval kan niet worden aanvaard dat, zoals de curator blijkbaar onder III-v wil betogen, [gedaagde] , in dit familiebedrijf met een lange historie en wortels in Nederland, in redelijkheid had moeten besluiten om zijn Nederlandse chauffeurs te ontslaan, zijn trucks te registreren in landen met lagere loonkosten en buitenlandse (Oost-Europese) chauffeurs in te schakelen, dan wel zijn ritten daaraan uit te besteden. Dat [gedaagde] dit niet heeft gedaan kan niet worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.16.

Onder III-iv verwijt de curator [gedaagde] dat sprake was van wisselende visies en beleid. De rechtbank kan niet volgen dat dit in zijn algemeenheid gezien moet worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Nog daargelaten dat de curator dit te algemeen geformuleerde verwijt niet heeft geconcretiseerd, is dit verwijt feitelijk ook in tegenspraak met zijn andere verwijten, die erop neer komen dat [gedaagde] zijn strategieën niet genoeg heeft aangepast.

4.17.

Evenmin ziet de rechtbank in dat het inschakelen van een adviesbureau en het opvolgen van diens adviezen moet worden beschouwd als een daad van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het gaat de curator hierbij in zijn verwijten onder III-vii en III-viii om The Brown Paper Company (TBPC). Steps Ahead, het adviesbureau dat op instigatie van de afdeling bijzonder beheer van de huisbankier was ingeschakeld, had in zijn rapport van 10 februari 2012 de [gefailleerde] geadviseerd om zich bij de uitvoering van het voorgestelde restructuring plan te laten adviseren door een derde partij en algemeen directeur [naam 1] heeft in dit verband eind 2012 TBPC ingeschakeld. De kosten daarvan zijn nogal uit de hand gelopen (€ 484.000,00) en de adviezen waren blijkbaar niet allemaal erg goed, of pakten zelfs ongelukkig uit, zoals de afsplitsing van de customer service afdeling van de planningsafdeling, maar daarmee is nog niet gegeven dat het inschakelen van dit adviesbureau en het opvolgen van zijn adviezen kwalificeert als een daad van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvoor zal de curator minst genomen moeten stellen dat het bestuur bij voorbaat had moeten weten dat dit bureau niet geschikt was en dat de adviezen duidelijk ondeugdelijk waren en niet hadden mogen worden geïmplementeerd. Dat heeft de curator niet, althans niet met concrete aanwijzingen, gesteld en onderbouwd. Wat betreft die afsplitsing heeft [gedaagde] nog gesteld dat hij dat heeft teruggedraaid, toen bleek dat dat niet goed uitpakte, en dit heeft de curator ter comparitie niet weerlegd.

4.18.

Dan verwijt de curator het bestuur nog onder III-x dat het personeel gemiddeld genomen te laag gekwalificeerd was. Dit wordt betwist door [gedaagde] en kan verder buiten beschouwing blijven, omdat dit verwijt door de curator niet is geconcretiseerd en onderbouwd. Het is niet duidelijk wie de curator hierbij op het oog heeft en ook niet wat de arbeidsvoorwaarden waren en hoe het bestuur volgens de curator met die mensen had moeten omgaan. Hetzelfde geldt voor het verwijt onder III-xi dat adviezen van de raad van advies door afwezige interne daadkracht niet zijn doorgevoerd. Ook dit is niet geconcretiseerd en onderbouwd. Verder faalt het verwijt onder III-xii dat klanten steeds minder tevreden waren over de [gefailleerde], in het bijzonder Owens Corning Veil en Condoor Industrial Doors. De stelling van de curator dat [gedaagde] als bestuurder intensief contact had dienen te houden met belangrijke klanten, zodat adequaat kon worden ingespeeld op hun wensen, gaat, nog daargelaten dat [gedaagde] stelt dat hij weldegelijk intensief contact onderhield en dat geen sprake was van structurele ontevredenheid, eraan voorbij dat een redelijk denkend en handelend (indirect) statutair bestuurder niet alles zelf hoeft te doen en veel kan delegeren aan ondergeschikten of andere managers. De curator heeft niet geconcretiseerd in welk opzicht en op welke wijze [gedaagde] ten aanzien van deze klanten heeft gehandeld of nagelaten zoals geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gedaan.

4.19.

In hoofdstuk IV gaat het over de warehousing. Als de rechtbank de curator goed begrijpt, dan verwijt hij [gedaagde] dat hij een te duur hoogbouwmagazijn heeft gehuurd. Deze huurovereenkomst is echter reeds in 2007 gesloten, dus ruim voor de 3-jaars termijn van het zesde lid van artikel 2:248 BW. Hetzelfde geldt voor de lening voor de inrichting, die uit 2009 dateert. Dit een en ander is dus niet relevant voor de primaire eis.

4.20.

Hoofdstuk V ziet op de verkoop van de afdeling Open/Speciaal transport in 2012 aan [naam 2]. Volgens de curator is dit niet deugdelijk voorbereid en heeft dit nadelig uitgepakt. Dit laatste was, zo begrijpt de rechtbank uit het betoog van de curator, vooral het gevolg van de aanpassing van de kredietlimiet door de Bank omdat bij die verkoop zekerheden verdwenen. De rechtbank ziet echter in hetgeen de curator aanvoert, die elders juist betoogt dat [gedaagde] drastischer maatregelen had moeten treffen, geen enkele onderbouwing voor de stelling dat [gedaagde] hier heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gedaan. Van belang hierbij is dat door de curator niet is weersproken dat het ging om een verlieslatende afdeling, dat de verkoop onderdeel was van het restructuring plan van Steps Ahead en dat de in de onderhandelingen bereikte prijs het best mogelijke resultaat was.

4.21.

In hoofdstuk VI maakt de curator er een punt van dat de lease- en onderhoudsprijzen voor de transportmiddelen grotendeels boven de marktprijs lagen. Dit verwijt heeft geen zelfstandige betekenis naast het hierboven reeds behandelde en verworpen verwijt dat het bestuur niet voor elkaar heeft weten te krijgen dat de daling van de exploitatiekosten gelijke tred hield met de aan de crisis te wijten daling van de omzet. Daarnaast geldt dat de curator niet of niet gemotiveerd heeft gereageerd op de plausibele verklaringen van [gedaagde] voor die kosten.

4.22.

Hoofdstuk VII gaat over het zogenaamde Shuttle Project, een andere vorm van transport naar Italië waartoe in 2012 werd besloten. Dit bleek geen succes en de curator verwijt [gedaagde] dat voorafgaand aan de opstart geen gedegen marktonderzoek is verricht en dat [gedaagde] zich ter zake niet uitvoerig heeft laten informeren, maar aan dit verwijt met de kennis van achteraf gaat de rechtbank voorbij, reeds omdat het niet te rijmen is met de andere verwijten van de curator, die erop neer komen dat de [gefailleerde] niet snel en ingrijpend genoeg haar strategieën heeft veranderd, en ook niet met de stelling van de curator dat de [gefailleerde] in 2012 feitelijk al te laat was met het aanbieden van deze dienst.

4.23.

In hoofdstuk VIII verwijt de curator [gedaagde] dat, achteraf bezien, de oprichting en handelswijze van [bedrijfsnaam 5] nadelig zijn geweest voor met name Transport. [bedrijfsnaam 5] opereerde als expediteur en zij liet transporten voor lagere tarieven uitvoeren dan Transport, onder andere door Transport zelf. Dit laatste heeft bijgedragen aan de verliezen van Transport, terwijl ook klanten van Transport zijn overgestapt naar [bedrijfsnaam 5]. De curator verwijt [gedaagde] dat hij niet heeft ingezien dat dit tot prijserosie zou leiden en nadelig zou zijn voor Transport. [gedaagde] heeft het een en ander bestreden en de rechtbank verwerpt deze verwijten, reeds omdat [bedrijfsnaam 5] evengoed als Transport onder Holding viel en beide werkmaatschappijen en ook Holding failliet zijn verklaard met benoeming van de curator als curator in alle faillissementen. Wat ten nadele van Transport is gegaan is, naar mag worden aangenomen, ten goede van [bedrijfsnaam 5] gekomen en het gaat niet aan dat de curator, die curator is in alle met elkaar samenhangende faillissementen, - bijzondere door hem te stellen omstandigheden daargelaten - de (indirect) bestuurder van alle betrokken vennootschappen verwijt dat hij de ene vennootschap heeft laten profiteren van de problemen van de andere.

4.24.

Hoofdstuk VIII-2 (er zijn twee hoofdstukken VIII) gaat over de hoge rentelasten van de [gefailleerde], maar het is de rechtbank niet duidelijk waarom dit aan [gedaagde] zou kunnen verweten, terwijl bovendien de onderliggende geldleningen, waarnaar de curator verwijst, meer dan drie jaren voor de faillissementen zijn gesloten.

4.25.

Hoofdstuk IX betreft de managementvergoeding van [gedaagde] zelf, die aan hem werd uitgekeerd via zijn persoonlijke holding Quattro Beheer B.V. Die vergoeding bedroeg in 2009 € 13.000,00 per maand (voor 0,8 fte) exclusief btw, later verhoogd tot € 15.400,00 of € 15.820,00 per maand voor 1,0 fte en per 1 januari 2012 verlaagd tot € 14.500,00 per maand. Met ingang van 2013 is de vergoeding echter weer verhoogd tot € 16.100,00 per maand, waarvoor de curator geen schriftelijke overeenkomst heeft aangetroffen, terwijl, gezien de slechte resultaten, voor die verhoging op het eerste gezicht ook geen rechtvaardiging is te vinden. Bovendien heeft de curator ter zake geen aandeelhoudersbesluiten aangetroffen, terwijl een dergelijk besluit volgens hem vereist is op grond van de statuten van de vennootschap. Tevens was volgens de curator sprake van tegenstrijdig belang in de zin van het destijds nog geldende artikel 2:256 BW en werden de medeaandeelhouders volgens de curator bewust onwetend gehouden. Hier lijkt dus sprake van schending van artikel 2:9 BW en mogelijk ook van vernietigbaarheid van de managementovereenkomst(en) en daarop komt de rechtbank hieronder terug. Voor de primaire vordering tot aanzuivering van het tekort in de faillissementen op grond van artikel 2:248 lid 1 BW biedt deze schending echter onvoldoende grondslag. Indien en voor zover deze kwestie al kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ( [gedaagde] ), dan nog is niet aannemelijk dat de faillissementen in belangrijke mate zijn veroorzaakt door de managementvergoedingen die aan [gedaagde] zijn betaald.

4.26.

De slotsom is dat de primaire vordering reeds op grond van de stelplicht, dus zonder dat aan nadere bewijslevering wordt toegekomen, moet worden afgewezen. De rechtbank zal dat doen bij een later te wijzen eindvonnis.

De subsidiaire vordering

4.27.

De subsidiaire vordering is ten behoeve van de boedels ingesteld en is gegrond op schending van artikel 2:9 BW. Deze vordering heeft, gelet op het vorenstaande, slechts goede kans van slagen voor zover deze ziet op de managementvergoedingen aan [gedaagde] . De rechter heeft hierop gewezen op de comparitie, maar daarop is niet adequaat gereageerd en verder is het daar vooral gegaan over de primaire vordering die veel verder gaat en, bij toewijzing, veel grotere consequenties heeft. De gang van zaken rond de aan [gedaagde] uitgekeerde managementvergoedingen - naast de salarissen van het ‘zelfsturend’ directieteam - is nog niet goed belicht. Hier is het aan [gedaagde] om eerst uitgebreider en zo mogelijk gedocumenteerd verweer te voeren tegen de stellingen dat niet aan de wettelijke en statutaire formaliteiten is voldaan en dat voor zijn honorering, en zeker voor de verhoging daarvan in het fatale jaar 2013, geen redelijke rechtvaardiging was te vinden. Voorts geeft de rechtbank de curator in overweging om zijn vordering tot schadevergoeding reeds in deze aansprakelijkheidsprocedure concreet gestalte te geven.

4.28.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van [gedaagde] en antwoordakte aan de zijde van de curator.

De meer subsidiaire vordering

4.29.

De meer subsidiaire vordering is blijkbaar een zogenaamde Peeters/Gatzen vordering. De curator verwijt [gedaagde] dat hij eind 2012 reeds had moeten weten dat het faillissement van de [gefailleerde] onafwendbaar was en dat hij desondanks de ondernemingen nog geruime tijd heeft voortgezet. Dit heeft ertoe geleid, zo begrijpt de rechtbank het betoog van de curator, dat er veel crediteuren bij zijn gekomen en dat dit niet alleen die nieuwe crediteuren heeft benadeeld. Anders is het immers geen Peeters/Gatzen vordering, waarbij de curator alleen kan opkomen voor álle crediteuren; het is niet aan de curator om ten behoeve van een beperkte groep van crediteuren Beklamel-vorderingen in te stellen. Het niet tijdig aangeven van de faillissementen heeft volgens de curator, zo leest de rechtbank in zijn stellingen, ook de oudere crediteuren benadeeld, omdat deze bij een mogelijke uitdeling procentueel minder zullen krijgen omdat er nieuwe crediteuren zijn bijgekomen.

4.30.

Afgezien van deze onduidelijkheden in de stellingen van de curator, wijst de rechtbank deze vordering en grondslag reeds af om reden dat dit niet te rijmen is met alle eerdere stellingen van de curator inzake kennelijk onbehoorlijk bestuur, waaruit volgt dat de curator van mening is dat bij wel behoorlijk bestuur de faillissementen hadden kunnen worden voorkomen, ook nog toen in juli 2013 Krüger & Partners werd ingeschakeld om alsnog verandering teweeg te brengen en naar overnamekandidaten, samenwerkingspartners of investeerders te zoeken. De curator verwijst herhaaldelijk naar dat rapport en hij lijkt zich daarin te kunnen vinden, terwijl het uiteraard geen enkele zin zou hebben gehad om dit adviesbureau in te schakelen en daarvoor kosten te maken, indien bij voorbaat al duidelijk was dat de staat van insolventie was ingetreden en de faillissementen al lang en breed hadden moeten zijn aangevraagd.

De meer subsidiaire vordering zal te zijner tijd worden afgewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
10 januari 2018voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder 4.27, waarna de wederpartij op de rol van 4 weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2017.