Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/314026 / HA ZA 17-10
Vonnis van 13 september 2017
in de zaak van
1.[Eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[Eiser 2],
[Eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[Eiser 3],
[Eiser 3],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. D.J. Kap te Groningen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. D.J. Pijl te Nijmegen.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 maart 2017,
- het proces-verbaal van comparitie van 18 april 2017.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Eisers zijn broers. Zij zijn gezamenlijk eigenaar van een pand in [kantoorplaats] . De begane grond van dit pand is bestemd als bedrijfsruimte en wordt verhuurd als winkelruimte.
2.2.
Met ingang van 16 januari 2013 hebben eisers de winkelruimte voor de duur van vijf jaar verhuurd aan [BV 1] (hierna: de huurder), waarvan gedaagde de bestuurder is.
2.3.
De huurder is op 3 oktober 2012 opgericht. De huurder heef haar onderneming overgenomen uit het faillissement van de op 2 oktober 2012 gefailleerde textielketen [VOF 1] . Daarbij heeft de huurder 63 van de 103 filialen overgenomen. Ook de winkel in [kantoorplaats] was een filiaal.
2.4.
Het vaste gedeelte van de huurprijs bedroeg € 62.500,00 ex btw per jaar (€ 5.208,33 ex btw per maand), met een korting gedurende de eerste vijf jaar van € 17.500,00 ex btw per jaar, zodat de vaste maandhuur € 3.750,00 ex btw bedroeg. Daarnaast is een flexibel deel afgesproken; dit deel van de huurprijs was afhankelijk van de omzet van de winkel. In verband hiermee diende de huurder na afloop van ieder kwartaal een opgave te doen van de gerealiseerde omzet, op basis waarvan dan ook de aan de omzet gerelateerde huur moest worden afgedragen. Na afloop van het kalenderjaar zou op basis van de definitieve jaarcijfers de definitieve huur worden bepaald. Pas vanaf een jaaromzet van € 250.000,00 zou aanvullend huur moeten worden betaald. Bij niet-nakoming van de inlichtingenverplichting met betrekking tot de omzet, zou de huurder een boete van € 5.000,00 per overtreding per maand verbeuren voor iedere maand dat de overtreding voortduurde.
2.5.
In het door eisers als verhuurder en gedaagde (namens de huurder) ondertekende huurcontract is voorts vastgelegd dat Overhaghe Beheer BV (hierna: Overhaghe ) garant zou staan voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de huurder. Overhaghe is een vennootschap van [naam 1] ; hij is de bestuurder en middellijk aandeelhouder. In een eerder concept van het huurcontract werd een bankgarantie ter hoogte van drie maanden huur inclusief btw ad € 18.906,25 verlangd. Op verzoek van de huurder is dit vervangen door een garantie van Overhaghe . Voor die garantie is door eisers een schriftelijke “garantstelling” opgesteld. De “garantstelling” is niet door Overhaghe ondertekend.
2.6.
Bij brief van 6 september 2013 is de huurder namens eisers om gegevens met betrekking tot de omzet gevraagd.
2.7.
De huurder heeft vanaf oktober 2013 het vaste deel van de huurprijs niet meer betaald. Wat betreft het flexibele deel is nooit opgave gedaan van de omzet en is ook nooit iets betaald.
2.8.
De huurder is op 7 november 2013 in staat van faillissement verklaard. Op dat moment was door Overhaghe nog steeds geen ondertekende “garantstelling” afgegeven. De curator heeft vervolgens de huur opgezegd met inachtneming van een opzeggingstermijn van drie maanden. De boedel bevatte onvoldoende middelen om de huur over de opzegtermijn te betalen. Het faillissement is bij gebrek aan baten opgeheven.
2.9.
Met ingang van 1 mei 2015 hebben eisers de winkelruimte opnieuw kunnen verhuren; echter tegen een lagere huurprijs.
3.Het geschil
3.1.
Eisers vorderen samengevat – een verklaring voor recht dat gedaagde als bestuurder van de huurder en/of persoonlijk onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, met veroordeling van gedaagde om aan hen te betalen € 293.100,54, althans een bedrag nader op te maken bij staat, een en ander vermeerderd met rente en kosten.
Ter zitting hebben eisers medegedeeld dat het bedrag van € 293.100,54 dient te worden verminderd met een bedrag van € 87.500,00 in verband met de door hen aan de huurder verleende korting op de huur.
3.2.
Eisers stellen ter onderbouwing van hun vordering dat gedaagde als bestuurder van de huurder onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door een huurverplichting aan te gaan die de huurder niet kon nakomen en door hen voor te spiegelen dat Overhaghe hen een garantie zou geven voor de huur, terwijl Overhaghe dat nooit van zins is geweest. Zij vorderen de misgelopen huur over de overeengekomen periode van vijf jaar minus de van de nieuwe huurder sinds 2015 ontvangen huur.
3.3.
Gedaagde voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Gedaagde wordt als bestuurder van een rechtspersoon aangesproken in verband met een door die rechtspersoon gesloten huurovereenkomst. Volgens vaste rechtspraak is de bestuurder slechts naast de rechtspersoon aansprakelijk indien die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.2.
Voor zover eisers hebben willen betogen dat gedaagde van meet af aan heeft geweten dat de huurder de huur niet zou kunnen betalen, en door het desalniettemin als bestuurder aangaan van de huurovereenkomst ernstig verwijtbaar jegens hen heeft gehandeld (de zogenoemde Beklamel-norm), verwerpt de rechtbank dit betoog. De huurder heeft immers van januari 2013 tot en met september 2013 maandelijks het vaste deel van de huur betaald. Wat betreft het flexibele deel van de huur is door gedaagde gemotiveerd betoogd dat de omzetten zodanig laag waren dat bij lange na niet in de buurt van de drempel van een jaaromzet van € 250.00,00 werd gekomen, zodat eisers in dat opzicht niets zijn misgelopen. Hier hebben eisers niet op afgedaan. Daar waar toch een zekere tijd de huur is betaald en het voor alle betrokkenen duidelijk moet zijn geweest dat de huur zou moeten worden opgebracht door de winkel - waarvan overigens ook eisers wisten dat dit min of meer een doorstart was van een zojuist gefailleerde onderneming - kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat het voor gedaagde al bij het sluiten van de overeenkomst duidelijk moet zijn geweest dat de rechtspersoon die als huurder zou optreden, een financiële verplichting aanging waaraan zij nooit zou kunnen voldoen. De stellingen van eisers schieten dan ook te kort om te kunnen concluderen dat gedaagde als bestuurder de Beklamelnorm heeft overschreden met het aangaan van de financiële verplichtingen uit de huurovereenkomst door de rechtspersoon.
4.3.
Verder verwijten eisers gedaagde dat er bij het sluiten van de overeenkomst is toegezegd dat er een garantie van een derde zou komen en dat deze niet is afgegeven. Gedaagde zou hen kort gezegd een rad voor ogen hebben gedraaid.
4.4.
Daarbij is het volgende van belang. Vast staat dat in het eerste concept van het huurcontract - dat kennelijk van eisers afkomstig was - als zekerheid werd verlangd het stellen van een bankgarantie ter hoogte van drie maanden huur. Blijkbaar is dit op verzoek van de huurder, bij monde van gedaagde, vervangen door het stellen van een garantie door een derde partij, te weten Overhaghe . Daarmee is door eisers ingestemd. Partijen verschillen van mening over de vraag of die garantie voor de gehele duur van de huur – dus vijf jaar – zou moeten worden afgegeven, zoals eisers stellen, of dat die in duur beperkt zou zijn tot drie maanden, zoals gedaagde stelt. In de door eisers in concept opgestelde “garantstelling” (productie 2 bij dagvaarding) is geen beperking in de tijd opgenomen. Integendeel, expliciet is bepaald dat deze geldt voor de gehele looptijd van de huurovereenkomst voor alle verbintenissen die voortvloeien uit de overeenkomst. Ook de in het eerste concept van de huurovereenkomst verlangde bankgarantie kent, anders dan gedaagde meent, op zichzelf geen beperking in de tijd. De omstandigheid dat de hoogte van de toen verlangde bankgarantie overeenkomt met drie maanden huur, maakt dat niet anders. Omdat in het partijdebat verder ook niet is geconcretiseerd hoe en wanneer door partijen over een beperking in de duur van de garantie is onderhandeld of afspraken zijn gemaakt, terwijl een dergelijke beperking in de tijd op zichzelf ook niet onmiddellijk voor de hand ligt, moet aan de stelling van gedaagde dat de verlangde garantie in duur beperkt zou zijn, voorbij worden gegaan. Uitgangspunt is daarmee dat bij de totstandkoming van de overeenkomst partijen hebben afgesproken dat een derde, Overhaghe , zich garant zou stellen voor de volledige betaling van de huur gedurende de overeengekomen contractsperiode van vijf jaar.
4.5.
Met de door eisers in concept opgestelde “garantstelling” is kennelijk beoogd problemen die kunnen gaan spelen in geval van faillissement, het hoofd te bieden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt immers dat een tijdelijke huurovereenkomst – die in beginsel niet tussentijds kan worden opgezegd – in geval van faillissement rechtsgeldig voortijdig kan worden beëindigd door de opzegging op de voet van artikel 39 Fw Pro door de faillissementscurator. Daarmee is het de vraag of bij een reguliere borgstelling in de zin van artikel 7:850 e.v. BW – die op de voet van artikel 7:851 lid 1 BW Pro afhankelijk is van het bestaan van de verbintenis van de hoofdschuldenaar – de waarborg na een opzegging door de curator nog wel voor de volledige huur kan worden aangesproken. In de “garantstelling” is blijkbaar getracht dit te ondervangen door kortgezegd te bepalen dat de garant een zelfstandige verbintenis tegenover de verhuurders heeft om ook in geval van faillissement de gehele huur te voldoen.
4.6.
Al met al strekte de “garantstelling” dus veel verder dan de oorspronkelijk door eisers bedongen bankgarantie ter hoogte van drie maanden huur. Zij zou eisers dan ook een goede bescherming tegen een faillissement van de huurder kunnen bieden. Overhaghe heeft zich echter nooit garant gesteld tegenover eisers, zo staat vast. Blijkbaar was er sprake van een zekere hectiek op het moment dat de nieuwe huurder het winkelpand betrok begin 2013. Eisers hebben er als verhuurder in ieder geval mee ingestemd dat de huurder intrek nam in het pand en de winkel opende, zonder dat de garantstelling van Overhaghe er daadwerkelijk was. Betoogd is dat eisers vervolgens bij gedaagde nog wel hebben aangedrongen op afgifte, maar iets anders dan een email van 29 januari 2013 waarin namens eisers aan gedaagde wordt bericht dat men nog in afwachting is van de “concerngarantie” is er niet. Vanaf september 2013 wordt er wel weer gemaild over, zoals gedaagde het noemt “de huursituatie”, maar concrete aanwijzingen dat ook toen weer op afgifte van de garantie is aangedrongen, zijn er niet. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat partijen op dat moment ook nog een discussie voerden over de afgifte van omzetgegevens in verband met het flexibele deel van de huur, zoals blijkt uit de onder 2.6 bedoelde brief van 6 september 2013. Dat de huurder in tegenstelling tot wat in de huurovereenkomst is vastgelegd, te weten dat Overhaghe garant zou staan voor de nakoming van de huurverplichtingen, geen garantstelling van Overhaghe heeft verstrekt, is een toerekenbare tekortkoming van de huurder waar eisers als verhuurder al vanaf januari 2013 actie op hadden kunnen ondernemen. Eisers hebben dit echter laten lopen. Dit komt voor hun risico. Dat gedaagde, zoals zij stellen, begin 2013 druk op hen uitoefende om de winkel maar zo snel mogelijk te kunnen openen, maakt dit niet anders.
4.7.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers het mislopen van de garantstelling dan ook voor een belangrijk deel aan zichzelf te wijten. Dit laat onverlet dat gevoeglijk kan worden aangenomen dat gedaagde bij het aangaan van de huurovereenkomst hen zal hebben voorgehouden dat de garantstelling zou worden afgegeven en dat hij ook daarna nog eisers in die veronderstelling zal hebben gelaten. De vraag is of daarmee gedaagde een zodanig ernstig verwijt treft dat hij ook persoonlijk aansprakelijk moet zijn voor de door de rechtspersoon aangegane financiële verplichtingen. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend, met name nu onvoldoende is gebleken dat gedaagde de afgifte van die garantie zélf in de hand had. De garantie moest komen van een derde partij. Dat er tussen gedaagde en Overhaghe nauwe banden bestaan, zoals eisers hebben betoogd, maakt dit niet wezenlijk anders, nu uit niets blijkt dat gedaagde een doorslaggevende stem had in Overhaghe . Het zal zeker zo zijn dat [naam 1] en gedaagde elkaar goed gekend hebben. Anders is een derde immers ook niet bereid een verstrekkende garantie als hier aan de orde voor een ander te verstrekken. Daarmee is echter nog niet gegeven dat er door gedaagde bewust op is aangestuurd dat de “garantstelling” nooit hoefde te worden afgegeven.
4.8.
Uit het voorgaande volgt tevens dat er in de stellingen van eisers onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de conclusie dat gedaagdes handelen jegens hen als een onrechtmatige daad heeft te gelden.
4.9.
De slotsom is dat de vordering van eisers moet worden afgewezen. Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen, nakosten daaronder begrepen.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vordering af
5.2.
veroordeelt eisers hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.545,00 voor griffierecht en op € 4.000,00 voor advocaatkosten.
5.3.
veroordeelt eisers hoofdelijkin de na dit vonnis te ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - wanneer zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2017.