ECLI:NL:RBGEL:2018:3267

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/311782 / HA ZA 16-598 / 103 / 512

Vonnis van 20 juni 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam] HOLDING B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

eiseres,

advocaat mr. J.B.R. Daniels te Arnhem,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam] B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

2.
[Gedaagde sub 2]

[woonplaats] ,

gedaagden,

advocaten mrs. H. Lebbing en A. van Hoey Smith te Rotterdam.

Partijen zullen hierna enerzijds [Eiser] en anderzijds [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 8 november 2017

- de processen-verbaal van comparitie van 27 maart 2018.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[Gedaagde 2] is advocaat, en ook de bestuurder en aandeelhouder van [Gedaagde 1] , zijn praktijkvennootschap.

2.2.

In 2007 heeft [Eiser] van [Naam Holding A] (verder: [Holding A] ) aandelen gekocht en geleverd gekregen. Deze transactie, en met name het met een boete versterkte concurrentiebeding in de koopakte (gerectificeerd in de transportakte), heeft geleid tot geschillen en rechtszaken, waaronder een procedure in kort geding in twee instanties. In beide instanties werden [Holding A] en haar bestuurder c.q. aandeelhouder [naam aandeelhouder] (verder: [naam A] ) bijgestaan door mr. [naam advocaat] (verder: [Advocaat X] ), destijds als advocaat verbonden aan de [naam maatschap B] .

2.3.

Bij vonnis van 26 november 2009 (ECLI:NL:RBARN:2009:BK6621) heeft de voorzieningenrechter kort gezegd voorshands geoordeeld dat de door [naam A] voorgenomen activiteiten niet in strijd waren met het concurrentiebeding. [naam A] en [Holding A] hebben daarop hun activiteiten voortgezet. Bij arrest van 6 juli 2010 (zaaknummer: 200.050.478) heeft het gerechtshof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, kort gezegd omdat niet aannemelijk was geworden dat met de activiteiten van [naam A] het concurrentiebeding niet zou worden overtreden.

2.4.

[Holding A] en [naam A] hebben [Eiser] ook in een bodemprocedure betrokken. [Eiser] heeft daarin een eis in reconventie ingesteld, hoofdzakelijk ter incasso van als gevolg van overtreding van het concurrentiebeding verbeurde boetes. Bij vonnis van 22 juni 2011 heeft de rechtbank het in conventie gevorderde afgewezen. In reconventie heeft zij de vordering tot een bedrag van € 242.000,00 toewijsbaar geoordeeld, tot een bedrag van € 401.000,00 niet-toewijsbaar en voor het overige aan [Eiser] bewijs opgedragen (ECLI:NL:RBARN:2011:BR0022).

2.5.

Ter beëindiging van hun geschil en van de aanhangige bodemprocedure hebben [Holding A] en [naam A] enerzijds en [Eiser] anderzijds op 11 november 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten (verder: de vaststellingsovereenkomst). Bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst werd [Eiser] bijgestaan door [Gedaagde 2] . In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer:

1. Binnen één werkdag na de dag van ondertekening van deze overeenkomst betaalt [naam A] aan [Eiser] een all-in bedrag – aan boete/schadevergoeding c.a. wegens verboden concurrentie – van € 300.000,- (…).

2. Binnen dezelfde termijn stelt [naam A] [Advocaat X] te Nijmegen conform de als bijlage 4 aan deze overeenkomst gehechte brief formeel aansprakelijk wegens een mogelijke beroepsfout bestaande in het niet schriftelijk en ernstig waarschuwen voor het risico van verbeurte van contractuele boeten. Tegelijkertijd zal [naam A] haar vordering op [Advocaat X] aan [Eiser] overdragen met de als bijlage 5 aan deze overeenkomst gehechte akte van cessie.

3. Behoudens het bepaalde in de navolgende artikelen komen de schadeclaim van [Eiser] op [Advocaat X] en een eventuele procedure van [Eiser] tegen [Advocaat X] geheel en al voor rekening en risico van [Eiser] en zij zal [naam A] dan ook op geen enkele wijze aansprakelijk houden voor of betrekken bij het verloop en het resultaat daarvan en vrijwaart [naam A] voor alle mogelijke gevolgen van een procedure tegen [Advocaat X] .

4. Ten behoeve van de optimalisering van de schadeclaim op [Advocaat X] zal [naam A] zo nodig als getuige een verklaring afleggen omtrent alle voor de beoordeling van de gestelde beroepsfout relevante feiten en rechten. (…) Meer dan het zo nodig afleggen van een getuigenverklaring omtrent een mogelijke beroepsfout van [Advocaat X] kan van [naam A] niet worden verlangd. (…)

6. Van de door [Eiser] op basis van een vonnis en/of minnelijke regeling geïncasseerde hoofdsom (i.e. schikkingsbedrag van € 300.000,- en kosten verweer in reconventie, vermeerderd met wettelijke rente) van de bij dezen aan haar gecedeerde vordering betaalt [Eiser] direct na ontvangst een gedeelte van 25% aan [naam A] . [Eiser] zal een eventuele betaling aan [naam A] verantwoorden met kopieën van de ter zake relevante stukken, zoals een vonnis, vaststellingsovereenkomst en bewijs van betaling van (de verzekeringsmaatschappij van) [Advocaat X] aan [Eiser] .

2.6.

Bij akte van cessie van 11 november 2011 hebben [Holding A] en [naam A] hun vordering op [Advocaat X] aan [Eiser] overgedragen, zoals in de vaststellingsovereenkomst staat. Bij brief van 15 november 2011 hebben [Holding A] en [naam A] [Advocaat X] aansprakelijk gesteld, zoals ook in die overeenkomst is voorzien.

2.7.

Bij e-mail van 18 november 2011 heeft [Gedaagde 1] onder meer het volgende aan [Eiser] laten weten:

Vanaf de eerste dag heb ik jullie uitvoerig en gemotiveerd gewezen op het (voor de hand liggende) risico dat [Advocaat X] als verweer tegen onze boeteclaim een beroep zal doen op Greenib/Aaltink. (…) Het BenGH heeft dus (…) beslist dat het uitvoerbaar verklaarde vonnis, houdende de vrijbrief, zwaarder moet wegen dan de vernietiging ex tunc, met als gevolg dat de dwangsommen c.q. boetes, verbeurd gedurende de periode dat de vrijbrief geldig was, niet verschuldigd zijn.

En bij e-mail van 20 november 2011:

Nu hebben we alle geluk van de wereld gehad dat Mr K het verweer op basis van Aaltink/Greenib niet heeft gevoerd, maar dat kan Movir alsnog doen en dan sta je met lege handen.

2.8.

[Eiser] heeft de aan haar overgedragen vordering niet te gelde kunnen maken. Daartoe strekkende vorderingen, gericht tegen [Advocaat X] , zijn bij vonnis van 21 mei 2014 afgewezen (ECLI:NL:RBGEL:2014:4331), welke vonnis in hoger beroep is bekrachtigd bij arrest van 16 juni 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:4363).

Uit het vonnis van 21 mei 2014 wordt geciteerd:

3.9.

[Eiser] heeft echter mede aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [Advocaat X] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [naam A] . In de dagvaarding komt deze grondslag minder goed uit de verf. Gelet op het feit dat er gesproken wordt over een [Advocaat X] te maken persoonlijk ernstig verwijt lijkt gedoeld te worden op de aansprakelijkheid van [Advocaat X] als bestuurder van de praktijkvennootschap Advocatenpraktijk [Advocaat X] B.V. Hierbij is van belang dat hiervoor is geoordeeld dat [naam A] een overeenkomst heeft gesloten met [naam maatschap B] en niet met [Advocaat X] . Hieruit volgt dat zij ook geen overeenkomst heeft gesloten met de praktijkvennootschap Advocatenpraktijk [Advocaat X] B.V. Van wanprestatie door de praktijkvennootschap Advocatenpraktijk [Advocaat X] B.V. kan door het ontbreken van een contractuele relatie geen sprake zijn. Dit staat aan een veroordeling van [Advocaat X] in hoedanigheid van bestuurder van de praktijkvennootschap Advocatenpraktijk [Advocaat X] B.V. in de weg. Vervolgens resteert de algemene onrechtmatige daad. Niet uitgesloten is dat er onder omstandigheden sprake is van een externe aansprakelijkheid van [Advocaat X] jegens [naam A] . [Eiser] heeft echter nagelaten te stellen welke omstandigheden dat in dit geval zijn, terwijl dit wel van haar verwacht mocht worden. De rechtbank zal daarom de vorderingen afwijzen.

Uit het arrest van 16 juni 2015 wordt geciteerd:

4.2

[Eiser] vordert in de onderhavige procedure vergoeding van schade die [naam A] heeft geleden door een tekortkoming in de nakoming door [Advocaat X] van zijn verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht tussen [Advocaat X] en [naam A] . De rechtbank heeft overwogen dat [Eiser] in die vordering niet ontvankelijk is omdat niet [Advocaat X] maar [naam maatschap B] te gelden heeft als opdrachtnemer en niet is komen vast te staan dat de opdracht ex artikel 7:404 BW is verleend met het oog op [Advocaat X] als uitvoerder van de werkzaamheden. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat niet [Advocaat X] maar zijn praktijkvennootschap maat is van [naam maatschap B] in de weg staat aan aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:407 lid 2 BW.

Voor zover [Eiser] de vordering mede had gegrond op onrechtmatig handelen, heeft de rechtbank overwogen dat [Eiser] heeft nagelaten te stellen welke omstandigheden het handelen van [Advocaat X] onrechtmatig doen zijn, terwijl dit wel van haar verwacht mocht worden.

De rechtbank heeft om voormelde redenen de vorderingen van [Eiser] afgewezen.

4.3

[Eiser] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende heeft gesteld om haar vordering op de grondslag van onrechtmatig handelen te kunnen toewijzen. Hierna zal derhalve slechts worden beoordeeld of [Advocaat X] kan worden aangesproken uit hoofde van de artikelen 7:400, 7:404 dan wel 7:407 lid 2 BW, zoals [Eiser] met haar grieven betoogt.

4.4

Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag wie als contractspartij heeft te gelden, de advocaat, zijn praktijkvennootschap of de maatschap, afhangt van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

Vaststaat dat [naam A] , nadat zij zich tot [naam maatschap B] had gewend, eerst door [naam advocaat Y] is bijgestaan. [Advocaat X] is door [naam advocaat Y] later als zijn vakantiewaarnemer aangewezen. Nu uit het debat van partijen valt af te leiden dat tussen partijen niet expliciet is besproken wie de contractspartij van [naam A] zou zijn (noch in het intakegesprek met [naam advocaat Y] op 8 mei 2009 waarin de overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, noch in het daaraan voorafgaande contact met het secretariaat van [naam maatschap B] , noch op een later moment), moet het ervoor worden gehouden dat [naam maatschap B] de contractspartij van [naam A] was. Naar hedendaagse verkeersopvattingen is het immers gebruikelijk dat ingeval iemand zich tot een advocatenkantoor wendt voor advies zonder dat hij daarbij te kennen geeft met een individuele advocaat te willen contracteren, het advocatenkantoor als contractspartij wordt aangemerkt. Dat geldt zelfs wanneer een advocatenkantoor wordt benaderd met het oog op bijstand door een bepaalde advocaat. Voor dat geval is immers artikel 7:404 BW geschreven (waarop het hof hierna zal ingaan). Voor totstandkoming van een overeenkomst van opdracht met een advocatenkantoor is derhalve, anders dan [naam A] betoogt, niet nodig dat expliciet kenbaar wordt gemaakt dat met het kantoor – en niet met de behandelend advocaat – wordt gecontracteerd.

In ieder geval heeft [naam A] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te kunnen nemen dat zij op enig moment expliciet aan [Advocaat X] een opdracht zou hebben verstrekt. Haar enkele mededeling dat zij zich na de vakantie van [naam advocaat Y] door [Advocaat X] wenste te laten bijstaan, is daartoe onvoldoende. [naam A] heeft nog gesteld dat in eerste instantie sprake was van een opdracht aan [naam advocaat Y] en dat de overname en voortzetting van de opdracht door [Advocaat X] kwalificeert als een contractoverneming, maar deze stelling kan – reeds vanwege het feit dat niet is gesteld of gebleken van een daartoe tussen [naam advocaat Y] en [Advocaat X] opgemaakte akte – niet leiden tot het aannemen van een contractuele relatie met [Advocaat X] . Aansprakelijkheid van [Advocaat X] kan derhalve niet op artikel 7:400 BW worden gegrond.

4.5

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [Advocaat X] op de voet van artikel 7:404 BW aangesproken kan worden voor fouten in de uitvoering van de aan [naam maatschap B] verstrekte opdracht. [Advocaat X] beroept zich ten verwere onder meer op de uitsluiting van de werking van onder meer artikel 7:404 BW in artikel 3 van haar algemene voorwaarden. Nu als onbetwist vaststaat dat die voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst op 8 mei 2009 aan [naam A] ter hand zijn gesteld, heeft [naam A] – voor zover zou moeten worden aangenomen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen – op grond van artikel 6:233 juncto 6:234 lid 1 met recht de vernietiging van dat beding ingeroepen.

Daarnaast betoogt [Advocaat X] dat er geen sprake van is dat [naam A] de opdracht aan [naam maatschap B] heeft verstrekt met het oog op [Advocaat X] . Dat verweer slaagt. De vraag of de opdracht met het oog op een bepaalde persoon is verleend, moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de overeenkomst. Daartoe is in beginsel doorslaggevend wat partijen voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over en weer hebben medegedeeld en over en weer van elkaar mochten verwachten. Omdat [naam A] (net als [naam maatschap B] ) er ten tijde van het verstrekken van de opdracht vanuit ging dat ze door [naam advocaat Y] zou worden bijgestaan, kan in dit geval niet worden aangenomen dat [naam A] met het oog op bijstand door [Advocaat X] een overeenkomst met [naam maatschap B] is aangegaan. Dat [naam A] , nadat [Advocaat X] haar dossier had waargenomen, aan [naam advocaat Y] heeft laten weten dat zij wenste dat [Advocaat X] haar belangen zou blijven behartigen, maakt zonder vernieuwde opdrachtverstrekking – die [naam A] niet heeft gesteld –, ook niet dat sprake is van een opdracht aan [naam maatschap B] met het oog op [Advocaat X] . Ook overigens heeft [naam A] onvoldoende gesteld voor aansprakelijkheid van [Advocaat X] op grond van artikel 7:404 BW.

4.6

Resteert de vraag of [Advocaat X] aansprakelijk kan zijn op grond van artikel 7:407 lid 2 BW. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY7840) is wanneer sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, op grond van artikel 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. [naam A] kon er – nu zij heeft gecontracteerd met de maatschap [naam maatschap B] – dus voor kiezen een individuele maat (of meerdere maten) die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst deel uitmaakten van de maatschap aan te spreken. De aansprakelijkheid ex artikel 7:407 lid 2 BW geldt slechts voor de gezamenlijke maten als gezamenlijke opdrachtnemers. Omdat [Advocaat X] geen maat van [naam maatschap B] was (hij had zijn praktijkvennootschap als maat tussengeschoven), kan [Advocaat X] dus niet op grond van artikel 7:404 lid 2 BW worden aangesproken. Voor doorbreking van de gekozen structuur waarbij (in het geval van [Advocaat X] ) een praktijkvennootschap en niet de advocaat zelf deel uitmaakt van de maatschap, bestaat in beginsel geen mogelijkheid. [naam A] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die een uitzondering op dat uitgangspunt rechtvaardigen.

4.7

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [Eiser] niet ontvankelijk is in haar vordering jegens [Advocaat X] gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de door [naam A] verstrekte opdracht (althans dat die vordering moet worden afgewezen).

3.Het geschil

3.1.

[Eiser] vordert dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [Gedaagde 1] en/of [Gedaagde 2] jegens [Eiser] toerekenbaar zijn/is tekortgeschoten in het kader van de tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht en, indien de overeenkomst van opdracht volgens de rechtbank met [Gedaagde 1] is aangegaan, dat [Gedaagde 2] jegens [Eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, en voorts dat [Eiser] als gevolg hiervan schade heeft geleden ten belope van een bedrag van € 401.593,00 althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist voorkomt, met hoofdelijke veroordeling van [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] , althans veroordeling van [Gedaagde 2] , tot betaling van dit bedrag aan [Eiser] , vermeerderd met rente en proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2.

Aan deze vorderingen legt [Eiser] kort gezegd ten grondslag dat [Gedaagde 1] en/of [Gedaagde 2] , door [Eiser] te adviseren in te stemmen met de vaststellingsovereenkomst, in twee opzichten een beroepsfout hebben/heeft gemaakt: [Gedaagde 2] heeft ten onrechte niet ervoor gewaarschuwd dat niet [Advocaat X] maar uitsluitend [naam maatschap B] schuldenaar was van de door [Holding A] en [naam A] over te dragen vordering, en [Gedaagde 2] heeft ten onrechte de incasso van de gecedeerde vordering als een formaliteit aan [Eiser] voorgespiegeld. Een vordering van [Eiser] tegen [naam maatschap B] zou in rechte zijn toegewezen en bij een juiste voorstelling van het incassorisico was [Eiser] niet akkoord gegaan met de vaststellingsovereenkomst, althans met de voor [Eiser] ongustige voorwaarden van de daarin vervatte cessie, aldus [Eiser] .

Het bedrag van € 401.593,00 bestaat, afgerond, uit de oninbare vordering op [naam maatschap B] ad € 300.000,00 die [Eiser] bij wegdenken van de beroepsfouten zou hebben geïncasseerd, vermeerderd met de onnodig gemaakte kosten van rechtsbijstand in de bodemprocedure ad € 28.044,27, alsmede met de proceskostenveroordelingen van € 11.600,00 en de € 61.948,00 aan kosten van rechtsbijstand in de mislukte procedure tegen [Advocaat X] .

3.3.

[Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Ter zake van het verwijt dat [Gedaagde 2] ten onrechte de incasso van de gecedeerde vordering als een formaliteit aan [Eiser] heeft voorgespiegeld is het volgende van belang.

4.2.

[Eiser] stelt dat [Gedaagde 2] haar heeft voorgehouden dat de inning een ‘inkoppertje’ zou zijn. [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] hebben dit betwist.

De vaststellingsovereenkomst biedt geen steun voor de stelling van [Eiser] . Daaruit volgt juist dat de inning onzeker was. De over te dragen vordering betrof volgens de akte immers aansprakelijkheid wegens
een mogelijkeof
de gesteldeberoepsfout, die tot verantwoording van een
eventuelebetaling aan [naam A] kon leiden (
curs. rb). Blijkens art. 3 van de vaststellingsovereenkomst heeft [Eiser] ook nadrukkelijk een incassorisico van de overgedragen vordering aanvaard. In het algemeen ligt bovendien niet in de rede dat een advocaat zijn cliënt verzekert dat de inning van een vordering succesvol zal zijn, zeker niet als deze is gegrond op beroepsaansprakelijkheid van een andere advocaat. Te meer niet in dit geval waarin [Gedaagde 2] in zijn e-mails van 18 en 20 november 2011 eraan refereert dat hij er steeds op heeft gewezen dat er een geheid verweer tegen de vordering denkbaar is. Hier komt bij dat [Eiser] , indien [Gedaagde 2] haar inderdaad heeft voorgespiegeld dat de vordering probleemloos zou kunnen worden geïnd, door deze e-mails bijzonder onaangenaam moet zijn verrast. Gesteld noch gebleken is echter dat [Eiser] destijds daarvan blijk heeft gegeven. In het licht van deze feiten en omstandigheden, waarop [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] hebben gewezen, kon [Eiser] niet volstaan met de enkele stelling dat [Gedaagde 2] haar heeft voorgehouden dat de inning een inkoppertje zou zijn. Van haar mocht in die zin een toelichting worden verwacht, dat zou zijn aangegeven op welk moment, bij welke gelegenheid en in welk verband [Gedaagde 2] zich op de gestelde wijze heeft uitgelaten. [Eiser] heeft dit nagelaten. Aldus heeft zij haar stelling onvoldoende toegelicht. Daarom kan niet worden vastgesteld dat [Gedaagde 2] [Eiser] heeft voorgehouden dat de inning een ‘inkoppertje’ of een formaliteit zou zijn. Voor zover het gevorderde op dit verwijt is gestoeld, is het niet toewijsbaar. Aan de door [Eiser] aangeboden bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.

4.3.

Indien de rechtbank veronderstellenderwijs met [Eiser] ervan uit gaat dat [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] wel op de andere door haar gestelde wijze zijn tekortgeschoten c.q. dat [Gedaagde 2] in die zin onrechtmatig heeft gehandeld, te weten door ten onrechte niet ervoor te waarschuwen dat uitsluitend [naam maatschap B] schuldenaar was, geldt het volgende.

4.4.

Ingevolge art. 6:89 BW kan [Eiser] op een gebrek in de prestatie van [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] geen beroep meer dan doen indien zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] terzake heeft geprotesteerd. Dit geldt zowel voor een tot wanprestatie als een tot onrechtmatige daad leidend gebrek. [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] beroepen zich erop dat [Eiser] in deze zin niet tijdig heeft geklaagd. Zij stellen dat [Eiser] zich in ieder geval in mei 2014, na het vonnis van de rechtbank in de zaak tegen [Advocaat X] , bij [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] erover had kunnen beklagen dat [Gedaagde 2] ten onrechte niet ervoor heeft gewaarschuwd dat niet [Advocaat X] maar uitsluitend [naam maatschap B] schuldenaar was van de over te dragen vordering.

4.5.

Volgens [Eiser] heeft zij [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] voor het eerst bij brief van 13 juli 2015 aangesproken op deze beroepsfout van [Gedaagde 2] (randnummer 3 van de pleitaantekeningen). De rechtbank zal daarvan nu uit gaan.

Dat [Eiser] in mei 2014 bij [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] had moeten protesteren heeft [Eiser] betwist met de toelichting dat haar pas met het arrest van het gerechtshof van juni 2015 definitief duidelijk werd dat [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] gebrekkig hadden gepresteerd. Uit het vonnis van de rechtbank volgt echter reeds klip en klaar dat en waarom [Advocaat X] niet de schuldenaar van de gecedeerde vordering is, ook ter zake van het beroep op een overeenkomst van opdracht met [Advocaat X] persoonlijk (overwegingen 3.3. en 3.4.). Nog verdergaande zekerheid, in de vorm van een arrest in hoger beroep, is niet vereist om ontdekking van de gestelde beroepsfout van [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] aan te nemen. Vastgesteld moet dan worden dat [Eiser] , zoals [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] stellen en [Eiser] subsidiair zelf ook aanneemt, het gebrek in ieder geval heeft ontdekt kort na het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014. Zij heeft 14 maanden later geprotesteerd. Wat betreft de vraag of [Eiser] aldus niet tijdig heeft geklaagd, zoals [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] stellen en [Eiser] betwist, geldt het volgende.

4.6.

Deze vraag moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] nadeel lijden door de lengte van de in acht genomen klachttermijn (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497). In dit verband hebben [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] erop gewezen dat zij zich bij tijdig klagen hadden kunnen inspannen om [Holding A] en [naam A] te bewegen ook de vordering op [naam maatschap B] aan [Eiser] over te dragen, zoals [Holding A] en [naam A] uiteindelijk in 2016 hebben gedaan. Ook hadden zij zich in hoger beroep aan de zijde van [Eiser] kunnen voegen als partijen, om het daarheen te leiden dat tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad een grief zou zijn gericht en deze vordering alsnog voldoende zou zijn toegelicht. Aldus zouden [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] nadeel als gevolg van hun beroepsfout, zowel voor [Eiser] als voor henzelf hebben kunnen afwenden.

4.7.

Niet kan worden vastgesteld dat [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] zich daadwerkelijk in deze zin zouden hebben gedragen, zoals [Eiser] betwist, maar vast staat wel dat de handelwijze van [Eiser] hun de mogelijkheid heeft ontnomen zich aldus te gedragen. In de rede ligt dat een dreigende aansprakelijkheid [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] tot actie zou hebben aangezet. Deze mogelijkheid is dan ook niet slechts denkbeeldig te noemen. In deze zin hebben [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] nadeel ervan ondervonden dat [Eiser] pas na verloop van 14 maanden heeft geklaagd over de geadviseerde maar gebrekkig gebleken cessie, toen in appel al was beslist. Ook afgezet tegen het aanzienlijke belang van [Eiser] bij een inhoudelijke beoordeling van het gestelde gebrek, is dit nadeel van dien aard dat moet worden geconcludeerd dat [Eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Zij kan zich niet meer beroepen op het resterende verwijt. Het gevorderde is niet toewijsbaar.

4.8.

Dit laatste geldt ook indien ervan wordt uitgegaan dat [Eiser] wel tijdig heeft geklaagd. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] , in plaats van [Eiser] te adviseren in te stemmen met overdracht van een vordering op alleen [Advocaat X] , het daarheen zouden hebben geleid dat ook de vordering op [naam maatschap B] aan haar was gecedeerd, zoals volgens [Eiser] van [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] verlangd had mogen worden, geldt namelijk het volgende.

4.9.

In die situatie zou de aan [naam maatschap B] verweten tekortkoming daarin hebben bestaan dat [Advocaat X] onzorgvuldig heeft gehandeld door [Holding A] en [naam A] na het vonnis van 26 november 2009 te adviseren hun activiteiten voort te zetten. In de feitelijke situatie heeft [Eiser] dit [Advocaat X] verweten, mede op grond van onrechtmatige daad. Of dit verwijt een tekortkoming van [naam maatschap B] oplevert of een onrechtmatige daad van [Advocaat X] moet worden beoordeeld aan de hand van dezelfde maatstaf, namelijk of [Advocaat X] jegens [Holding A] en [naam A] de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, welke zorgvuldigheidsplicht onder meer meebrengt dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, NJ 2016/66). Geconstateerd moet dan worden dat [Eiser] geen andere proceskansen zou hebben gehad, het beweerdelijk onzorgvuldige advies van [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] weggedacht. Ook dan zou de rechtbank de vordering hebben afgewezen omdat onvoldoende was gesteld welke omstandigheden het handelen van [Advocaat X] onzorgvuldig deden zijn. Of [Eiser] deze proceskansen optimaal heeft benut gaat [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] niet aan omdat zij toen [Eiser] niet vertegenwoordigden. Anders dan [Eiser] stelt, kan dan niet worden vastgesteld dat de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad van [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] , erin bestaande dat ten onrechte is geadviseerd in te stemmen met de cessie van enkel de vordering op [Advocaat X] , heeft geleid tot oninbaarheid van de gecedeerde vordering en daarmee verband houdende schade. Condicio-sine-qua-nonverband tussen deze gestelde tekortkoming c.q. onrechtmatige daad en de gestelde schade kan derhalve niet worden vastgesteld. Ook om deze reden is het gevorderde niet toewijsbaar. Dat volgens [Eiser] geen sprake is van doorbreking van causaal verband doet niet ter zake. In het midden kan derhalve blijven of [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] [Eiser] onzorgvuldig hebben geadviseerd.

4.10.

[Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Een veroordeling in de volledige proceskosten is niet aan de orde. Dat [Eiser] mogelijk andere partijen dan [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] tot vergoeding van de gestelde schade kan aanspreken, betekent niet reeds dat de onderhavige procedure misbruik van procesrecht oplevert. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. De vordering is weliswaar afgewezen, maar [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] hebben geen stellingen betrokken waaruit volgt dat dit voor [Eiser] op voorhand zo evident was of kon zijn dat zij van procederen had moeten afzien. De proceskosten in het incident zijn reeds geliquideerd. De kosten aan de zijde van [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] worden forfaitair begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat
6.198,00(2,0 punten × tarief € 3.099,00)

Totaal € 10.101,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [Eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [Gedaagde 1] en [Gedaagde 2] tot op heden begroot op € 10.101,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [Eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [Eiser] niet binnen 14 dagen na heden aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze nakosten met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen, mr. D.T. Boks en mr. S. Kropman, en door de rolrechter mr. D.M.I. de Waele ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2018.