Uitspraak
Afschrift aan: mr. Verweij
Verzonden d.d.:
verwerende partij in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
verzoekende partij in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
toevoeging verleend met nummer 2FD9432.
1.De procedure
Deze stukken waren aanwezig tijdens de behandeling van de zaak op de zitting van
22 oktober 2018. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens de zitting besproken is. De gemachtigden hebben allebei een pleitnota voorgelezen en toegevoegd aan de processtukken.
2.De feiten
(…) Vorige week ben je begonnen met werkritme opbouwen. Meteen na de eerste keer heb jij je bij mij afgemeld omdat je ervaarde dat het niet ging Vrijdag 28 april heb ik geprobeerd om telefonisch contact met je te krijgen om de voortgang te bespreken. Dit is mij niet gelukt. Later op de dag ontving ik van jou een mail met daarin het onderstaande:U heeft mij vandaag gebeld, maar ik heb niet kunnen opnemen omdat ik sliep vanwege mijn klachten. Ik maak slapeloze nachten mee, daardoor heb ik onregelmatige slaap periodes. Ik zou het daarom prettig vinden als we via de mail kunnen communiceren.
Omdat [verweerster] niet is komen werken is vanaf 2 mei 2017 haar loon ingehouden. [verweerster] heeft hier bezwaar tegen gemaakt. Zij heeft in kort geding doorbetaling van haar loon gevorderd. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 12 juli 2017 deze vordering afgewezen.
heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, maar daar is nog niet op beslist.
(…) Tot de uitslag van het onderzoek ga ik uit van de volgende beperkingen voor arbeid: Beperkt ten aanzien van zwaarder gebruik van de linker (…) arm, zoals zwaar tillen, zwaar duwen en trekken, bovenhands gebruik. Ze mag de arm wel licht gebruiken en normaal bewegen. Voor het overige zijn er geen beperkingen. (…) Ik adviseer werkgever (leidinggevende) taken te zoeken die passen bij de beperkingen en mogelijkheden zoals hierboven aangegeven. Ik adviseer medewerker de re-integratie in passende taken weer op te pakken. (…)”
Op 16 april 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat het advies van 12 februari 2018 ongewijzigd van kracht is gebleven.
Zorggroep heeft [verweerster] op 20 april 2018 gemaild: “
(…) bevestig ik hierdoor jouw toezegging dat jij maandag 23 april a.s. op locatie De IJsvogel de aan jou aangeboden passende werkzaamheden (koffie schenken, lezen met bewoners etc) zal verrichten.De tijden zijn: Maandag, dinsdag en donderdag van 07.00 – 15.30 uur;vrijdag van 07.00 – 11.00 uur. (…)”.
[verweerster] heeft op 21 april 2018 aan Zorggroep gemaild: “
(…) Maandag kom ik re-integreren. Wanneer kunnen we het formulier van Ergatis ondertekenen. Zoals ik eerder al zei ben ik bereid om hieraan mee te werken. Kunnen jullie er dan voor zorgen dat de onderzoek van 9 mei wordt verzet na mijn vakantie? (…) momenteel geef ik mijn baby borstvoeding. (…) graag zou ik hierover afspraken met je willen maken, zodat ik de mogelijkheid krijg om tijdens werkuren naar huis kan om mijn baby te voeden of eerder naar huis. (…)”.
Hierop heeft Zorggroep op 24 april 2018 teruggeschreven: “
(…)Vanzelfsprekend geven wij je op de werkvloer ruimte om in een vertrouwde en veilige omgeving borstvoeding te geven. Wij hebben daartoe meerdere speciale af te sluiten ruimtes ingericht. (…) Het is niet zo dat je van je werk mag vertrekken.Gisteren, 23 april jl. heb je een aanvang gemaakt met het verrichten van passende arbeid. Je bent echter om 13.30 uur naar huis gegaan en niet meer op het werk teruggekomen. Wij beschouwen dat als een weigering passende arbeid te verrichten, reden waarom je geen aanspraak hebt op loon.Op 9 mei a.s. vindt het arbeidsdeskundig onderzoek plaats. Je bent verplicht daaraan mee te werken. Gelet op de wijze waarop de re-integratie tot dusverre is verlopen, dient het onderzoek zo spoedig mogelijk plaats te vinden. Wij stemmen dan ook niet in met jouw verzoek om het onderzoek te verplaatsen tot na je vakantie. (…)’.
[verweerster] heeft op 24 en 25 april 2018 enkele uren gewerkt. Op 26 april 2018 heeft zij zich ziek gemeld.
(…) In mijn vakantie ben ik op familie bezoek geweest in Turkije (…) Tijdens mijn familie bezoek in Turkije kreeg ik heel erg last van mijn nek, schouder en arm waardoor ik 2 dagen in bed heb moeten liggen door pijnklachten, dat waren 2 hele zware dagen voor mij. Door de intense pijn was ik genoodzaakt om naar de ziekenhuis te gaan waar een arts besloot om een MRI scan uit te laten voeren. Uit de MRI scan is geconstateerd dat ik een nek hernia heb. Ze hebben aanbevolen om momenteel niet te gaan werken en in Nederland met eigen huisarts in overleg een behandeling/operatie te starten. Op woensdag 30 mei 2018 staat er een afspraak bij mijn huisarts gepland voor nader onderzoek. Graag wil ik ook een afspraak bij de bedrijfsarts maken na woensdag 30 mei 2018.(…)”.
De Zorggroep heeft [verweerster] in een aangetekende brief van 14 juni 2018 een laatste waarschuwing gegeven.
heeft zich ook afgemeld voor een afspraak bij de bedrijfsarts die op 9 juli 2018 gepland stond. Als reden hiervoor heeft zij opgegeven dat een oom van haar in Turkije overleden is.
3. De verzoeken en verweren
1. een transitievergoeding van € 3.698,- bruto,
2. een billijke vergoeding van € 96.367,- bruto,
3. een einddatum van de arbeidsovereenkomst waarbij rekening gehouden wordt met een opzegtermijn van twee maanden,
4. een goede eindafrekening binnen vier weken na de einddatum van de arbeidsovereenkomst,
5. de wettelijke rente over de transitievergoeding en de billijke vergoeding,
vordert daarnaast ook de betaling van achterstallig loon, vakantiebijslag, onregelmatigheidstoeslag en eindejaarsuitkering over de periode vanaf 26 februari 2018 tot het einde van de arbeidsovereenkomst, met wettelijke rente en goede salarisspecificaties. Deze vordering is ook bedoeld voor het geval dat de arbeidsovereenkomst niet beëindigd wordt.
4.De beoordeling
1. [verweerster] weigert mee te werken aan haar re-integratie en weigert passend werk te verrichten. Zij komt belangrijke verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet na en dat is haar kwalijk te nemen.
2. de arbeidsverhouding is ernstig en blijvend verstoord door de weigeringen en onwil van [verweerster]. Er is geen zicht op verbetering. Van Zorggroep kan nu niet meer verlangd worden om haar in dienst te houden.
3. [verweerster] is langer dan twee jaar arbeidsongeschikt en het UWV heeft ten onrechte geen ontslagvergunning afgegeven.
verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Partijen discussiëren over de vraag of [verweerster] zich zo heeft gedragen dat deze reden zich voordoet. Daarbij gaat het er vooral om of [verweerster] weigert om passende re-integratiewerkzaamheden te doen.
Het staat vast dat [verweerster] door haar gezondheidsklachten haar gewone werk niet kan doen. Dat erkent Zorggroep ook. Artikel 7:658a BW geeft zowel voor de werkgever als voor de werknemer regels voor de situatie dat de werknemer door ziekte het eigen werk niet kan doen. Voor de werknemer is het dan verplicht passende arbeid te verrichten. Wat passende arbeid is, wordt beoordeeld door de bedrijfsarts en arbeidsdeskundige.
heeft voor deze stelling geen onderbouwing gegeven. Het is alleen haar weergave. Als het klopt, had ze dat moeten melden bij een (hogere) leidinggevende of in elk geval dat zwaardere werk mogen/moeten weigeren. Uit de stukken blijkt niet dat [verweerster] bij Zorggroep of de bedrijfsarts heeft verteld dat zij te zwaar werk moest doen en wat dat dan voor te zware taken waren.
4 en 11 juni en 9 juli 2018. [verweerster] voert aan dat zij op 9 mei 2018 met vakantie in het buitenland was en dat Zorggroep dat wist. Dat is waar, maar daarmee draait [verweerster] de zaak om. Zij wist dat zij op 9 mei 2018 een belangrijke afspraak had staan en heeft daarna een vakantie in het buitenland gepland. [verweerster] heeft er dus zelf voor gezorgd dat zij die afspraak niet kon nakomen. Zij had vóórdat zij de vakantie boekte moeten zorgen dat de afspraak verzet was. En als dat niet kon, had zij haar vakantieplannen moeten aanpassen of daarover vóór het boeken van de vakantie moeten overleggen met Zorggroep. Omdat er al lange tijd discussie was over de vraag of de arbeid passend was, hoefde Zorggroep het niet goed te vinden dat de afspraak verzet zou worden naar een later tijdstip en daardoor de discussie nog langer zou duren.
Voor een zieke werknemer is het verplicht om gehoor te geven aan oproepen van de bedrijfsarts. Alleen als er een goede reden is, kan een afspraak worden verzet. [verweerster] heeft zonder goede redenen afgezegd. Zij heeft helemaal geen uitleg gegeven bij het afzeggen van de afspraken op 4 en 11 juni. Bij het afzeggen van de afspraak van 9 juli heeft zij wel een reden gegeven, maar het is onduidelijk waarom zij niet naar de bedrijfsarts zou kunnen als er in Turkije een familielid overleden is.
heeft niet uitgelegd waaruit het pesten bestond en wanneer zij dat aan Zorggroep gemeld zou hebben. Maar ook al zou er sprake zijn van pesten, dan is niet te begrijpen dat zij vanwege dat pesten niet zou kunnen werken op een andere afdeling. De re-integratie in april 2018 was op De IJsvogel en dat is niet de afdeling Arcade waar [verweerster] werkte voor zij ziek werd.
Er is geen nieuwe ziekmelding gedaan door [verweerster] na haar terugkeer van vakantie. Zij heeft wel gemeld dat er in Turkije een diagnose is gesteld, maar dat is op zich geen ziekmelding. De diagnose is een (mogelijke) verklaring voor de klachten die zij heeft, geen nieuwe beperking. Of er sprake was van nieuwe beperkingen zou beoordeeld kunnen worden door de bedrijfsarts, maar [verweerster] heeft de oproepen voor het onderzoek van de bedrijfsarts afgezegd. Dan kan zij niet aan Zorggroep verwijten dat deze niets met de melding gedaan heeft.
heeft gelijk dat zij niet verplicht kan worden een ingrijpende medische behandeling of onderzoek te ondergaan. Het onderzoek door Ergatis is geen medische behandeling. Het is wel een onderzoek, maar [verweerster] heeft niet uitgelegd waarom dit (voor haar) zo ingrijpend is dat zij daaraan niet onderworpen zou mogen worden.
het verzoek van [verweerster]4.11. Het eerste verzoek van [verweerster] gaat over de transitievergoeding. Zij vordert een bedrag van € 3.698,- bruto. Zorggroep verzet zich daartegen. Zij wijst er op dat het gedrag van [verweerster] ernstig verwijtbaar is en dat in dat geval volgens de wet geen transitievergoeding betaald hoeft te worden. Dat klopt. Deze vordering zal dus niet toegewezen worden. Ook voor de billijke vergoeding, die door [verweerster] gevorderd is, is in de situatie van partijen geen reden.
5. De beslissing