ECLI:NL:RBGEL:2018:4773

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/319751 / HZ ZA 17-242

Vonnis van 2 mei 2018

in de zaak van

mr. PAUL FREDERIK SCHEPEL

kantoorhoudende te Deventer,

PIETER MIEDEMA RA

kantoorhoudende te Zwolle,

in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:

Eurocommerce Holding B.V.;
Eurocommerce Projectontwikkeling B.V.;
Eurocommerce Beleggingen B.V.;
EVB Beleggingen II B.V.;
EVB Beleggingen IX B.V., en
Vibelgro B.V.;

hierna gezamenlijk te noemen: de EC-vennootschappen,

eisers,

advocaten mrs. D.M. de Knijff en C.J.A. Seinen te 's-Gravenhage,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Apeldoorn,

gedaagde,

advocaten mrs. T.T. van Zanten te Utrecht en M.E. ten Brinke te Utrecht.

Partijen zullen hierna de curatoren en Rabobank genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord met daarin het verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag ex artikel 392 Rv.
de akte van de curatoren
de antwoordakte van Rabobank
het bericht van de rolrechter aan partijen van 13 maart 2018
de akte toelichting verzoek ex art. 392 RV van Rabobank
de antwoordakte van de curatoren.

1.2.

Vervolgens heeft de rolrechter de zaak aangehouden om te beslissen of een comparitie zal worden gelast.

2.De feiten

2.1.

Eurocommerce Holding B.V. (hierna ook: Holding) is de houdstermaatschappij van een groep vennootschappen (hierna gezamenlijk ook te noemen: Eurocommerce). Tot deze groep van vennootschappen behoren de vennootschappen die hier zijn aangeduid als de EC-vennootschappen.

2.2.

Eurocommerce hield zich bezig met het voor eigen rekening en risico ontwikkelen van grootschalige kantoorruimte. Na voltooiing van de kantoorruimte zocht Eurocommerce zelf huurders voor de panden. Zodra een kantoorpand grotendeels verhuurd was, werd in de meeste gevallen het kantoorpand verkocht.

2.3.

Rabobank was een van de grootste financiers van de activiteiten van Eurocommerce. Het grootste deel van het betalingsverkeer van Eurocommerce verliep over rekeningen die Eurocommerce aanhield bij Rabobank. Rabobank verstrekte handelskredieten en financierde een aantal panden die door Eurocommerce werden ontwikkeld en/of verhuurd. De vorderingen van de betreffende vennootschappen (waaronder de EC-vennootschappen) op huurders werden aan Rabobank stil verpand. Voorts hebben verschillende Eurocommerce vennootschappen hypotheekrechten op aan hen toebehorende onroerende zaken aan Rabobank verstrekt. Daarnaast heeft Holding voor al hetgeen Rabobank uit welke hoofde dan ook te vorderen had van Holding en van alle overige vennootschappen van Eurocommerce, ten behoeve van Rabobank een stil pandrecht gevestigd op al haar bestaande en toekomstige vorderingen.

2.4.

Bij brief van 11 juli 2011 heeft Rabobank aan Eurocommerce bericht dat Eurocommerce niet meer voldeed aan de overeengekomen solvabiliteitseisen. Daardoor ontstond voor Rabobank het recht het aan Eurocommerce verstrekte krediet, op dat moment ongeveer € 69 miljoen, met onmiddellijke ingang op te zeggen.

2.5.

Op 29 september 2011 heeft Rabobank met een groot aantal Eurocommerce vennootschappen, waaronder de EC-vennootschappen, een “wijzigingsovereenkomst handelsfaciliteit” (productie 1 bij dagvaarding) gesloten (hierna: de wijzigingsovereenkomst). Ingevolge artikel 8 van de wijzigingsovereenkomst zijn alle kredietnemers - gedefinieerd als alle huidige en toekomstige Eurocommerce vennootschappen - hoofdelijk aansprakelijk en zijn eventuele onderlinge regresvorderingen verpand aan Rabobank. In artikel 11 van de wijzigingsovereenkomst is bepaald:

“
De Bank is te allen tijde bevoegd om al hetgeen een Kredietnemer onder de Overeenkomst al dan niet opeisbaar aan haar verschuldigd is te verrekenen met al hetgeen alle Kredietnemers uit welken hoofde ook van de Bank en/of andere rechtspersonen die onderdeel uitmaken van de Rabobank Groep te vorderen hebben, ongeacht de opeisbaarheid van de vorderingen op de Bank en/of andere rechtspersonen die onderdeel uitmaken van de Rabobank Groep.”

Ingevolge artikel 12 van de wijzigingsovereenkomst zijn alle vorderingen van de kredietnemers op Rabobank aan Rabobank verpand. Artikel 12 luidt:

“
Indien een Kredietnemer, al dan niet na verrekening op grond van Artikel 11, een vordering op de Bank heeft, strekt deze vordering aan de Bank tot onderpand voor al hetgeen de Bank uit welken hoofde ook te vorderen heeft of zal krijgen van die Kredietnemer of van enige andere Kredietnemer. De Bank bevestigt hierbij kennis te hebben genomen van het pandrecht op de in de vorige zin bedoelde vorderingen jegens haar.”

2.6.

Op 15 november 2011 heeft [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce], hierna: [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce], directeur en (indirect) groot aandeelhouder van Eurocommerce, in een gesprek met vertegenwoordigers van Rabobank erkend dat hij bewust een huurcontract, afbouwgarantie en aanneemcontract van valse handtekeningen had voorzien. Voor Rabobank was dit aanleiding om met onmiddellijke ingang de bankrekeningen van Eurocommerce te bevriezen, in de zin dat alleen nog hoogstnoodzakelijke betalingen werden toegestaan. Tevens werd een eerdere krediettoezegging van 44 miljoen euro ingetrokken. Op 16 december 2011 heeft Rabobank tegen [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] aangifte gedaan. [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] is (onder andere) voor deze feiten op 16 december 2016 door de Rechtbank Overijssel veroordeeld tot een celstraf van 3,5 jaar (Rechtbank Overijssel,16 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4987).

2.7.

In een brief van 20 december 2011 (productie 9-7 bij dagvaarding) schrijft Rabobank aan [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] (Holding) dat haar vertrouwen in hem ernstig is geschaad en dat zij het van groot belang acht dat op korte termijn een “
ook de bank conveniërende” onafhankelijke directievoerder bij Eurocommerce wordt aangesteld. Vervolgens is daarna nog meerdere keren tussen Rabobank en [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] gecommuniceerd over zijn positie en het aanstellen van een onafhankelijke bestuurder, maar met dat laatste heeft [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] niet willen instemmen. In dezelfde brief verlangt Rabobank van Eurocommerce, kort gezegd, nieuwe zekerheden, openheid van zaken en verduidelijking van de liquiditeitsprognose.

2.8.

In een brief van 5 januari 2012 (productie 9-9 bij dagvaarding), mede bestemd voor alle aan [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] gelieerde vennootschappen, schrijft Rabobank aan [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] (Holding) dat de bank een onderzoek wenst door een onafhankelijk bureau naar de betrouwbaarheid van de administratie, daaronder begrepen alle aangegane verplichtingen. Dat onderzoeksbureau zou ook een opinie moeten geven over het realiteitsgehalte van de door [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] gemaakte liquiditeitsprognose.

2.9.

Rabobank heeft, mede namens andere betrokken banken, op 18 januari 2012 opdracht gegeven aan EY tot het doen van een financieel onderzoek naar Eurocommerce. EY heeft op 14 februari 2012 een eerste concept-rapport aan Eurocommerce voorgelegd en om commentaar verzocht. Bij brief van 24 februari 2012 (productie 2 bij conclusie van antwoord) heeft EY [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] een serie vragen voorgelegd. Op 3 maart 2012 heeft EY aan Rabobank en de andere banken een concept-rapport, het zogeheten “Honda-rapport”, per e-mail toegezonden. Door Rabobank is de aanbiedingsbrief bij dit rapport overgelegd (productie 3 bij conclusie van antwoord). In deze aanbiedingsbrief staat onder meer:

“
Wij benadrukken dat ook het bijgaande concept rapport nog onderhevig is aan aanpassingen aangezien onze werkzaamheden nog niet zijn afgerond en wij (mogelijk) nog aanvullende informatie zullen ontvangen. Onze definitieve bevindingen zullen worden opgenomen in ons definitieve rapport. U kunt alleen steunen op de inhoud van het definitieve rapport.”

De bevindingen van EY in het concept-rapport zijn op 5 maart 2012 in hotel-restaurant [naam hotel-restaurant] te Gorssel aan vertegenwoordigers van de betrokken banken en Eurocommerce gepresenteerd.

2.10.

In een e-mail van Rabobank aan [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] van 15 maart 2012 (productie 9-14 bij dagvaarding) dringt Rabobank er bij [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] op aan schriftelijk te bevestigen dat Eurocommerce bereid is om mee te werken aan een reorganisatie van de onderneming door de onroerende zaken onder te brengen in nieuw op te richten vennootschappen. “
In deze vennootschappen zouden dan per objectfinancier de onroerende zaken ondergebracht dienen te worden”, aldus Rabobank in de e-mail. Door partijen is deze constructie wel aangeduid als de “silo-constructie”. Voorts verlangt Rabobank op korte termijn schriftelijke instemming met de benoeming van een onafhankelijke en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde - de banken conveniërende - directievoerder. In een reactie daarop, per e-mail van 16 maart 2012 (productie 9-15 bij dagvaarding), laat [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] aan Rabobank weten niet met die oplossing te kunnen instemmen “
omdat voorbij wordt gegaan aan de continuïteit van de onderneming op termijn. (…) De situatie die u voorstelt is in de ogen van onze juridische adviseurs een aangepaste sterfhuisconstructie met geen levensvatbaarheid voor de onderneming, (…) wij door de Rabo/FGH gedwongen zullen worden om surséance dan wel faillissement aan te vragen. (…)”

2.11.

In een e-mail aan [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] van 21 maart 2012 (productie 4 bij conclusie van antwoord) schrijft Rabobank, naar aanleiding van een op die dag door [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] gegeven presentatie van een plan van aanpak voor de liquiditeitsproblemen Eurocommerce, dat de banken een aantal “hoofdlijnen” hebben geformuleerd op grond waarvan zij bereid zijn daaraan mee te werken “
waarbij het uitgangspunt is de continuïteit van de Eurocmmerce, maar waarbij recht wordt gedaan aan de posities die de banken nu hebben”. Een van die hoofdlijnen was dat Eurocommerce een regeling zou proberen te treffen met Bouwbedrijf [naam bouwbedrijf], die een faillissementsverzoek had ingediend dat op 27 maart 2012 zou worden behandeld. Het faillissementsverzoek van Bouwbedrijf [naam bouwbedrijf] is op 23 april 2012 ingetrokken.

2.12.

Op 23 maart 2012 heeft Rabobank namens de betrokken banken EY opdracht gegeven (productie 5 bij conclusie van antwoord) een aanvullend onderzoek te doen, gericht op twee vragen, te weten (1) welke bedragen door Eurocommerce de komende maanden betaald moesten worden en (2) met welke partijen ter hoogte van welke bedragen belangen speelden waarmee in het kader van een herstructurering van Eurocommerce rekening diende te worden gehouden. Bij e-mail van 27 maart 2012 (productie 6 bij conclusie van antwoord) heeft Rabobank de bevindingen van EY uit dit aanvullend onderzoek aan [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] en mr. Dulack gestuurd met het verzoek om commentaar. In de mail schrijft Rabobank:

“
Deze rapportage zal de basis vormen in het overleg tussen de banken of er een draagvlak is te vinden voor de invulling van de liquiditeitsbehoefte voor de komende maand/maanden waarbinnen dan ook verder overleg gevoerd dient te worden over de herstructurering van EC in lijn met hetgeen wij daarover afgelopen 2 weken al hebben besproken.”

2.13.

In een brief van 4 april 2012 (productie 7 bij conclusie van antwoord) schrijft Rabobank aan [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] (Holding) en mr. Dulack dat uit de rapportages van EY “
blijkt dat er mogelijkheden zijn om de onderneming EC – zij het in een iets andere vorm dan de onderneming de laatste jaren is gedreven – voort te zetten.” In de brief wordt de zogeheten silo-constructie uitgewerkt.

2.14.

In een brief van 17 april 2012 (productie 8 bij conclusie van antwoord), gericht aan [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] en Dulack en mede bestemd voor “
alle aan u gelieerde groepsmaatschappijen”, wordt de beoogde herstructurering door Rabobank nader toegelicht en verzoekt zij [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] definitief te bevestigen dat hij daaraan zal meewerken.

2.15.

In een e-mail van 2 mei 2012 (productie 9 bij conclusie van antwoord) aan diverse betrokkenen waaronder Rabobank, wordt door (de toenmalige advocaat van) [naam directeur en (indirect) groot aandeelhouder Eurocommerce] een, naar later is gebleken, laatste voorstel gedaan om “
een voor alle partijen acceptabele oplossing te vinden en (..) zoveel mogelijk aan de voorwaarden van Rabo cs te voldoen”.

2.16.

Op 21 mei 2012 is aan Holding, Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. (hierna ook: Projectontwikkeling) en Eurocommerce Beleggingen B.V. (hierna ook: Beleggingen) surseance van betaling verleend. Op 12 juli 2012 zijn deze surseances van betaling omgezet in faillissementen en zijn tevens de faillissementen van EVB Beleggingen II B.V. (hierna ook: Beleggingen II) en EVB Beleggingen IX B.V. (hierna ook: Beleggingen IX) uitgesproken. Op 6 maart 2013 is Vibelgro BV (hierna ook: Vibelgro) failliet verklaard. Curatoren zijn aangesteld tot curator in de faillissementen van de EC-vennootschappen.

2.17.

Bij e-mail van 19 februari 2014 en, onder verwijzing naar deze e-mail, bij aangetekende brief van 1 augustus 2016 (productie 5 bij dagvaarding) hebben curatoren op grond van de artikelen 54 en 235 van de Faillissementswet (Fw) jegens Rabobank aanspraak gemaakt op alle door derden gedane betalingen op een aantal door de EC-vennootschappen bij Rabobank aangehouden bankrekeningen, voor zover die overschrijvingen geen betrekking hebben gehad op aan Rabobank (stil) verpande vorderingen vanaf het moment dat Rabobank niet meer te goeder trouw was in de zin van die bepalingen. In de brief berekenen de curatoren het totaal van deze betalingen op een bedrag van € 17.109.142,80.

3.De vordering en het verweer

3.1.

De curatoren vorderen veroordeling van Rabobank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

Primairom aan de curatoren tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, ter zake van verrekeningen na 5 maart 2012 de somma van € 5.019.132,91, te vermeerderen met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van bijschrijving door de derde op een van de hiervoor bij randnummer 3.10 van deze dagvaarding genoemde rekeningen tot die der algehele voldoening;

Subsidiairom aan de curatoren tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen, ter zake van verrekeningen na de surseancedatum van 21 mei 2012, de somma van € 425.751,13, te vermeerderen met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van bijschrijving door de derde op de rekening ‘932 ten name van Eurocommerce Projectontwikkeling B.V. tot die der algehele voldoening;

In elk gevalin de kosten van deze procedure, te vermeerderen met € 131,= aan nakosten, te verhogen met € 68,= ingeval van betekening en met de in artikel 119 van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis.

3.2.

Aan de vordering leggen de curatoren - samengevat weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag. Op de datum van de surseance respectievelijk de faillissementen hielden de EC-vennootschappen bij Rabobank een aantal in de dagvaarding bij nummer 3.9 genoemde rekeningen aan. Onderzoek heeft uitgewezen dat vóór de surseance- respectievelijk faillissementsdatum een bedrag van € 5.019.132,91 door derden op bedoelde rekeningen is betaald ter zake van niet aan Rabobank verpande vorderingen. Voor deze berekening is tot uitgangspunt genomen dat Rabobank in ieder geval vanaf 5 maart 2012 niet (langer) te goeder trouw was in de zin van de artikelen 54 en 235 Fw omdat Rabobank vanaf dat moment wist of behoorde te weten dat Eurocommerce en meer in het bijzonder de EC-vennootschappen, in een zodanige toestand verkeerden dat hun faillissement dan wel surseance van betaling was te verwachten. De onderbouwing van deze datum is door de curatoren uitgewerkt in paragraaf 6 van de dagvaarding. Gelet op deze onderbouwing zijn de curatoren op voorhand geslaagd in het van hen te verlangen bewijs. Het is Rabobank niet toegestaan indien en zodra zij niet te goeder trouw is in voorgenoemde zin, betalingen door derden op rekeningen van de EC-vennootschappen te verrekenen met vorderingen op die vennootschappen. Dat geldt ook in de periode vóór de surseanceverlening respectievelijk faillietverklaring. Met die onbevoegde verrekening is op één lijn te stellen het verhaal op eerder aan Rabobank verstrekte zekerheden. Het beroep van Rabobank op een pandrecht op een creditsaldo op enige bankrekening van Eurocommerce gaat niet op omdat van die verpanding niet is gebleken, er feitelijk sprake is van één rekening met per saldo een debetstand en/of omdat het verhaal op enig saldo neerkomt op een door artikel 235 lid 1 Fw en artikel 54 Fw verboden verrekening.

Ten aanzien van het subsidiair gevorderde speelt de goede trouw in de zin van deze artikelen geen rol omdat deze verrekening(en) na surseancedatum heeft (hebben) plaatsgevonden. Na de datum van surseanceverlening is op een bij Rabobank door Projectontwikkeling aangehouden rekening met nummer ‘932, een door een derde betaalde huursom van € 425.752,13 bijgeschreven, die niet aan Rabobank was verpand. Door Rabobank is dit bedrag eveneens verrekend, maar deze verrekening heeft geen werking en dient, vermeerderd met wettelijke rente, aan de boedel te worden terugbetaald.

3.3.

Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen en de daaraan gegeven onderbouwing zal hierna, voor zover relevant, worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen zijn in essentie verdeeld over twee vragen. In de eerste plaats de vraag of het Rabobank op grond van haar openbare pandrecht op de vorderingen van de EC-vennootschappen op Rabobank, zoals neergelegd in artikel 12 van de wijzigingsovereenkomst (Rabobank wijst overigens ook op een volgens haar vergelijkbare bevoegdheid neergelegd in artikel 24 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden 2009), is toegestaan zich te verhalen op alle bedragen die tot aan de datum van surseance dan wel faillissement van de EC-vennootschappen op hun rekeningen zijn bijgeschreven. In de tweede plaats verschillen partijen van mening over de vraag vanaf welke datum Rabobank niet meer te goeder trouw was de zin van artikel 54 Fw. Deze tweede vraag is pas aan de orde, zoals door Rabobank terecht is opgemerkt, indien vaststaat dat Rabobank zich niet krachtens haar openbare pandrecht mocht verhalen op de per saldo op de rekeningen van de EC-vennootschappen vóór de datum van de surseance en de faillissementen binnengekomen betalingen.

4.2.

Wat betreft de eerste vraag heeft Rabobank, met instemming van de curatoren, verzocht een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen (zie hierna). Alvorens daar op in te kunnen gaan, zal de betwisting door de curatoren dat Rabobank een pandrecht heeft waarop zij zich zou kunnen verhalen beoordeeld moeten worden. Op zichzelf betwisten de curatoren niet dat in artikel 12 van de wijzigingsovereenkomst een pandrecht voor Rabobank is vastgelegd. De curatoren stellen echter (dagvaarding vanaf 5.2.9.) dat gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de EC-vennootschappen in de wijzigingsovereenkomst en de uitgebreide verrekeningsbevoegdheden in deze overeenkomst er in dit geval sprake is van één rekening-courant met een debetstand, waarop betalingen in mindering worden gebracht. Van een pandrecht op enig saldo kan dan geen sprake zijn, aldus de curatoren. Deze stelling van curatoren wordt gepasseerd, reeds omdat niet gezegd kan worden dat de verschillende rekeningen van de EC-vennootschappen als één rekening dienen te worden beschouwd. Zoals Rabobank heeft gesteld (conclusie van antwoord bij nummer 4.6), betreft het allemaal separate rekeningen die toebehoren aan verschillende vennootschappen. Ook het bepaalde in artikel 475 Rv, waar de curatoren in dit verband op wijzen, leidt er niet toe dat de verschillende rekeningen van de verschillende Eurocommerce vennootschappen als één rekening moeten worden gezien. Artikel 475 Rv regelt (onder andere) de reikwijdte van een derdenbeslag maar brengt geen wijziging aan op de rechtsverhouding tussen een bank en de rekeninghouder bij die bank.

4.3.

Ten aanzien van de eerste vraag stellen de curatoren, kortweg, dat (de strekking) van artikel 54 Fw in de weg staat aan het verhaal krachtens het openbaar pandrecht van artikel 12 van de wijzigingsovereenkomst. De curatoren onderbouwen dit standpunt met verwijzing naar diverse rechterlijke uitspraken en opvattingen in de literatuur over artikel 54 en 235 Fw, in de dagvaarding vanaf nummer 2.1, en werken dit verder uit, in reactie op het verweer van Rabobank (dat is weergegeven in de dagvaarding vanaf 4.1), in paragraaf 5 van de dagvaarding. Rabobank bestrijdt de visie van de curatoren op vrijwel alle punten. Door Rabobank is gesteld dat in dit geval aan de orde is een rechtsvraag die nog niet door de Hoge Raad is beoordeeld en waarover in de lagere rechtspraak en spaarzame literatuur verdeeldheid bestaat (conclusie van antwoord 5.6). Rabobank stelt, terecht, dat beantwoording van de rechtsvraag is nodig om op de eis te beslissen. Immers, indien de vraag of Rabobank gerechtigd was zich krachtens haar openbare pandrecht te verhalen bevestigend wordt beantwoord, zal de vordering van de curatoren moeten worden afgewezen. Luidt het antwoord op de vraag ontkennend, dan wordt relevant wat de peildatum is in de zin van artikel 54 Fw en is (mogelijk uitgebreide) bewijslevering op dat punt noodzakelijk.

De rechtsvraag is door Rabobank als volgt geformuleerd:

“
Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?”

Rabobank stelt dat deze rechtsvraag thans in diverse (retail)faillissementen opkomt, althans zou kunnen opkomen waarbij Rabobank wijst op het faillissement van een exploitant van aantal Expert winkels. De curatoren hebben zich, in reactie op het verzoek van Rabobank tot het stellen van deze prejudiciële vraag, zonder nadere opmerkingen of bezwaren achter het verzoek opgesteld en de rechtbank eveneens verzocht de geformuleerde rechtsvraag aan de Hoge Raad te stellen bij wijze van prejudiciële beslissing (antwoordakte van 28 februari 2018).

4.4.

Rabobank heeft vervolgens, op verzoek van de rechtbank (bij e-mail bericht van de rolrechter van 13 maart 2018), bij akte van 11 april 2018 nader toegelicht dat de prejudiciële beslissing van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin deze vraag zich voordoet (artikel 392 lid 1 bij b Rv). Rabobank wijst er op dat uit de wetgeschiedenis volgt dat het bij prejudiciële vragen moet gaan om rechtsvragen die een “
zaakoverstijgend belang” hebben en “
waarvan aannemelijk is dat er een maatschappelijke behoefte bestaat aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad”. Voorts moet het gaan om zaken met een groot financieel of maatschappelijk belang die vrijwel zeker na verloop van tijd ook via de gebruikelijke weg aan de Hoge Raad zouden zijn voorgelegd. Het criterium “
talrijk” is niet nader gekwantificeerd en lijkt, aldus Rabobank, op zichzelf geen wezenlijke drempel voor het stellen van prejudiciële vragen. Vanaf nummer 10 in haar laatste akte heeft Rabobank een en ander toegepast op de onderhavige zaak. Gelet op het daar gestelde heeft Rabobank in voldoende mate onderbouwd dat voldaan is aan de voorwaarden voor het stellen van de prejudiciële vraag, in het bijzonder ook het bepaalde bij 392 lid 1 bij b Rv. Ook is door Rabobank, met name in haar laatste akte, in voldoende mate de juridische en maatschappelijke context geschetst waarbinnen deze rechtsvraag speelt. De curatoren hebben zich in hun laatste akte (wederom) zonder voorbehoud achter het standpunt van Rabobank geschaard.

4.5.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de hierna omschreven rechtsvraag aan de Hoge Raad stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De zaak wordt aangehouden totdat door de rechtbank een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen. Partijen zullen vervolgens de gelegenheid krijgen zich bij akte over de uitspraak van de Hoge Raad uit te laten. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de parkeerrol.

In die akte kunnen de curatoren zich voorts uitlaten over de vraag of het subsidiair gevorderde bedrag van € 425.752,13, waarvan de verschuldigdheid door Rabobank is erkend en Rabobank in de conclusie van antwoord (bij nummer 3.5) heeft aangekondigd dat zij tot betaling daarvan zal overgaan, in mindering strekt op de primair gevorderde hoofdsom.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

Legt aan de Hoge Raad, ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, de volgende rechtsvraag voor:

Is een bank gerechtigd zich krachtens een rechtsgeldig gevestigd en onaantastbaar openbaar pandrecht te verhalen op vorderingen van een klant op de bank die het gevolg zijn van betalingen door derden van niet aan de bank verpande vorderingen die door de bank ten gunste van die klant in ontvangst zijn genomen en vervolgens in de rekening-courant met deze klant (de bankrekening) worden geboekt, indien de betaalde bedragen na het peilmoment in de zin van art. 54 Fw door de bank zijn ontvangen?

5.2.

verwijst de zaak naar de parkeerrol van 3 oktober 2018,

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op

2 mei 2018.

PB/KH