Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 18/6587
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 december 2018
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. F.E.J. Janzing),
en
de burgemeester van de gemeente Nijmegen, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 29 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aan verzoeker verleende drank- en horecavergunningen voor [bedrijf 1] [adres 1] [bedrijf 2] , [adres 2] , [bedrijf 3] [adres 3] , en [bedrijf 4] [adres 4] , met onmiddellijke ingang ingetrokken en hem een last onder bestuursdwang opgelegd.
Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter bovendien verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2018. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. R.B.S. Link, kantoorgenoot van de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.J. Bloemena en mr. C. van der Meijden.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Verzoeker exploiteert in Nijmegen een viertal horeca-inrichtingen en heeft voor ieder van de inrichtingen een aparte drank- en horecavergunning. Op ieder van deze vergunningen staat hij als (een van de) leidinggevende(n) vermeld. Van deze vergunningen is de vergunning ten behoeve van de inrichting aan de In de Betouwstraat 44 als laatste verleend op 22 mei 2018.
3. In artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b van de Drank- en Horecawet (DHW) is bepaald dat een vergunning door de burgemeester wordt ingetrokken, indien niet langer wordt voldaan aan de bij of krachtens artikelen 8 en 10 geldende eisen. Verweerder betoogt dat verzoeker als leidinggevende niet voldoet aan het vereiste van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW, dat leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf voldoen aan de eis dat zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.
4.1.
Bij besluit van 29 november 2018 heeft verweerder de vier vergunningen met onmiddellijke ingang ingetrokken en hem gelast uiterlijk op donderdag 13 december 2018 om 11:00 uur de inrichtingen voor het publiek te sluiten. Verder dient zichtbaar een kennisgeving op de horecapanden te worden aangebracht met de tekst: "Dit pand is gesloten op last van de burgemeester". Voldoet verzoeker niet aan deze last, dan sluit de burgemeester de inrichtingen, op kosten van verzoeker. Verweerder baseert de intrekking van de vergunningen op artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW.
4.2
Aan dit besluit legt verweerder ten grondslag dat uit het uittreksel uit het justitieel documentatieregister over verzoeker blijkt dat
verzoeker op 20 januari 2015 is aangehouden in verband met overtreding van artikel 27 lid Pro i van de Wet Wapens en Munitie (WWM). Hiervoor heeft hij een geldboete van
€ 225,- gekregen;
- verzoeker op 30 september 2016 is aangehouden in verband met overtreding van artikel 26 lid Pro i van de WWM. Hiervoor heeft hij een geldboete van € 700,- gekregen;
- verzoeker op 9 december 2012 door de Centrale Autoriteit van de Bondsrepubliek Duitsland is aangehouden voor het in bezit en in het economisch verkeer brengen van vals geld. Hiervoor is hem een geldboete opgelegd van € 2500,00;
- verzoeker in 1997 diverse keren met Justitie in aanraking is geweest wegens overtreding van diverse artikelen uit respectievelijk de Wet Milieubeheer, de Wet Arbeid Vreemdelingen, Wet economische Delicten en de Vleeskeuringswet.
Verder heeft verweerder aan dit besluit ten grondslag gelegd dat
- toezichthouders op 29 september 2018 tijdens een controle hebben geconstateerd dat geen leidinggevende aanwezig was in de inrichting aan de [adres 1] terwijl deze lokaliteit op dat moment wel geopend was voor het publiek. Dit is een overtreding van artikel 24 lid 1 onder Pro a van de DHW;
- op 21 april 2017 door toezichthouders is geconstateerd dat er in de inrichting aan het [adres 4] ook geen leidinggevende aanwezig was gedurende de openstelling van deze lokaliteit voor het publiek. Hiervoor heeft verweerder bij brief van 2 juni 2017 een waarschuwing opgelegd;
- op 16 november 2017 is geconstateerd dat er in de inrichting aan het [adres 4] wederom geen leidinggevende aanwezig is terwijl de lokaliteit wel voor het publiek is opengesteld. Hiervoor heeft verweerder bij besluit van 24 januari 2018 een bestuurlijke boete van €1020,00 opgelegd;
- op 1 april 2018 artikel 2.1.5.1 van de Algemene plaatselijke verordening (APV) is overtreden door zonder objectenvergunning een parasolvoet in de weg te verankeren. Op 8 mei 2018 is verzoeker veroordeeld tot het betalen van een geldboete van € 230,00;
- tijdens een controle op donderdag 22 november 2018 is geconstateerd dat verzoeker artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft overtreden door in de inrichting aan de [adres 1] bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
4.3.
Verweerder concludeert hieruit dat verzoeker als leidinggevende niet voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Verweerder is van mening dat verzoeker zijn verantwoordelijkheden als leidinggevende onvoldoende serieus neemt. De herhaaldelijke afwezigheid van leidinggevenden in de inrichtingen getuigt van onvoldoende verantwoordelijkheidsbesef. De strafbare feiten en geconstateerde overtredingen zijn niet verenigbaar met een goede exploitatie van het horecabedrijf. De door verzoeker geschetste omstandigheden leiden verweerder niet tot een andere afweging.
5.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder bij de beoordeling of verzoeker voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, beoordelingsruimte heeft. Er gelden geen beperkingen ten aanzien van feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken, nu in het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 geen nadere omschrijving is gegeven van de eis dat de leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn en ook de tekst van artikel 8 van Pro de DHW en de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling niet tot een andere opvatting dwingen [1] .
5.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu het gaat om de vraag of sprake is van slecht levensgedrag van een leidinggevende bij de beoordeling van de leidinggevende slechts eigen gedragingen ten grondslag mogen worden gelegd. Gedragingen van andere leidinggevenden kunnen de ondernemer wel worden aangerekend en via de Beleidsregel handhaving Drank- en Horecawet (het handhavingsbeleid) uiteindelijk tot het intrekken van de vergunning leiden, maar niet in het kader van de beoordeling of sprake is van slecht levensgedrag worden betrokken.
6.1.
Op 22 mei 2018 is een drank- en horecavergunning verleend voor de inrichting aan de [adres 1] in Nijmegen. Daarbij heeft verweerder uitdrukkelijk onderzocht of ten aanzien van verzoeker sprake was van het in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Verweerder is daarbij tot het oordeel gekomen dat daar geen sprake van was. Wel vond hij deze feiten verontrustend en heeft hij aan verzoeker een bestuurlijke waarschuwing gegeven.
6.2.
Verweerder rekent verzoeker in het bestreden besluit zowel de door hem begane strafbare dan wel met de DHW strijdige feiten vóór het verlenen van deze vergunning aan, als de na het verlenen van de vergunning gepleegde feiten. Ter zitting heeft verweerder gesteld dat de feiten van vóór de laatstelijk verleende vergunning bij de beoordeling betrokken mogen worden omdat toen ook al sprake was van slecht levensgedrag. Als gevolg van een toezegging van de betrokken ambtenaar is er toen echter voor gekozen om in strijd met de wet de gevraagde drank- en horecavergunning toch te verlenen. Er is hem echter uitdrukkelijk een waarschuwing gegeven dat hij zich in het vervolg aan de regels moet houden.
6.3
De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de op 22 mei 2018 verleende vergunning in het geheel niet blijkt dat deze beslissing tot stand is gekomen na een toezegging van een (tot toezegging bevoegde) ambtenaar. Evenmin blijkt dit uit de door verweerder overgelegde stukken. Verder is de – in de bij de begeleidende brief bij de vergunning – neergelegde waarschuwing niet gericht op rechtsgevolg. Uit de tekst van de waarschuwing blijkt bovendien dat de waarschuwing beperkt is tot feiten die in de toekomst zouden kunnen leiden tot het intrekken van de drank- en horeca-vergunning, terwijl uit het handhavingsbeleid blijkt dat de vastgestelde feiten van ná de verleende vergunning op zichzelf niet kunnen leiden tot het intrekken van de drank- en horeca-vergunning. Dat, zoals verweerder ter zitting op zichzelf terecht opmerkte, in het kader van een handhavingsbesluit waar een nadelig gevolg wordt verbonden aan de waarschuwing, in een procedure aan de orde kan worden gesteld of de waarschuwing al dan niet terecht is afgegeven, maakt dat niet anders.
7. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat bij de beoordeling van slecht levensgedrag moet uitdrukkelijk worden betrokken dat de feiten van voor de vergunningverlening na een zorgvuldig onderzoek uitdrukkelijk niet tot het oordeel hebben geleid dat sprake was van slecht levensgedrag. Verweerder dient daarom deugdelijk te motiveren waarom de feiten van na de vergunningverlening zo zwaar wegen dat in afwijking van die eerdere beoordeling het geheel aan feiten tot het oordeel leidt dat nu wel sprake is van slecht levensgedrag.
8.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de overtreding van de APV door zonder objectenvergunning een parasolvoet in de weg te verankeren heeft plaatsgevonden vóór de laatste vergunning is verleend. Ook de veroordeling van verzoeker voor dit feit heeft plaatsgevonden voordat de vergunning is verleend. Deze (lichte) overtreding - wat hier verder ook van zij – kan derhalve niet aan de beoordeling ten grondslag worden gelegd. Dat verweerder hiervan bij het verlenen van de laatste vergunning niet van op de hoogte zou zijn geweest, doet hier niet aan af.
8.2.
Gelet op 5.2. is de gestelde overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW op 22 november 2018 niet relevant. Op dat moment was niet verzoeker, maar een andere leidinggevende aanwezig, waardoor deze overtreding niet kan worden toegerekend aan verzoeker.
8.3.
Dit betekent dat verzoeker sinds de laatste vergunning van 22 mei 2018 voor de inrichting aan de [adres 1] één relevante overtreding heeft begaan, te weten
dat op 29 september 2018 geen leidinggevende aanwezig was, terwijl de inrichting voor het publiek geopend was. Verzoeker betwist dat deze overtreding heeft plaatsgevonden. Indien deze overtreding wel heeft plaatsgevonden is de DHW overtreden. De aard van de overtreding leidt evenwel niet zondermeer tot het oordeel dat daarmee de grens tussen niet van slecht levensgedrag zijn en wel van slecht levensgedrag zijn, is overtreden. Verweerder dient deugdelijk te motiveren waarom met deze gedraging in aanvulling op de eerder geconstateerde gedragingen waarvan verweerder heeft geoordeeld dat de grens niet is overschreden, die grens thans wel is overtreden. Daarin is verweerder noch in het bestreden besluit noch tijdens de zitting geslaagd. Hierbij weegt zwaar dat dit de eerste keer is dat deze overtreding is geconstateerd in deze inrichting is en dat een eerste overtreding volgens het handhavingsbeleid van verweerder leidt tot een schriftelijke waarschuwing en niet kan leiden tot intrekking van de vergunning.
9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat verzoeker niet langer voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Daarom is er aanleiding te veronderstellen dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft en dat het besluit in bezwaar naar verwachting niet (ongewijzigd) in stand zal blijven. Het verzoek om voorlopige voorziening zal daarom worden toegewezen en het besluit van 29 november 2018 zal worden geschorst tot zes weken na het door verweerder te nemen besluit op bezwaar.
10. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter niet ingaan op de grond dat de intrekking in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
11. Nu het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen is aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoeker, uitgaande van een zaak van gemiddeld gewicht en twee procespunten. Tevens zal worden bepaald dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht aan hem dient te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het besluit van 29 november 2018 tot zes weken na de beslissing op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van
€ 1.002,-;
- bepaalt dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht à € 170,- aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 20 december 2018
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.