Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer: NL18.8523
Vonnis van 20 maart 2019
in de zaak van
[eiser],
wonende te Julianadorp,
eiser, hierna te noemen: [eiser],
advocaat mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht,
wonende te Julianadorp,
eiser, hierna te noemen: [eiser],
advocaat mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
verweerster, hierna te noemen: Achmea,
advocaat mr. H.E. Foudraine te Apeldoorn.
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
verweerster, hierna te noemen: Achmea,
advocaat mr. H.E. Foudraine te Apeldoorn.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding
- het verweerschrift
- de akte uitlating a/z eiser tevens akte overlegging producties van [eiser]
- de antwoord akte naar aanleiding van prejudiciële beslissing van Achmea
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 23 januari 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser], thans 47 jaar, heeft op zijn 21e bij Achmea een beroepsarbeids-ongeschiktheidsverzekering afgesloten met als verzekerd beroep “
Exploitant van een bakkerij (zelf bakkend)”. Op deze verzekering zijn van toepassing de algemene voorwaarden arbeidsongeschiktheidsverzekering van Achmea (hierna: de “polisvoorwaarden”).
Exploitant van een bakkerij (zelf bakkend)”. Op deze verzekering zijn van toepassing de algemene voorwaarden arbeidsongeschiktheidsverzekering van Achmea (hierna: de “polisvoorwaarden”).
2.2.
In de polisvoorwaarden 42701 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“
(…)art1| Begrippen
(…)art1| Begrippen
In deze voorwaarden wordt verstaan onder:
aarbeidsongeschiktheid
van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn of haar functioneren. Het verzekeringsbewijs vermeldt welke van de hieronder genoemde arbeidsongeschiktheidscriteria van toepassing is op deze verzekering:
1beroepsarbeidsongeschiktheid
Zonder iets af te doen aan de bepaling in artikel 1 lid a is arbeidsongeschiktheid aanwezig als de verzekerde voor ten minste het op het verzekeringsbewijs vermelde percentage ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf, of die in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden. Bij het vaststellen van de werkzaamheden houden wij rekening met mogelijke taakaanpassingen, taakverschuivingen, en/of aanpassing van de werkomstandigheden. (…)
art8| Vaststelling van en recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid
1Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen.
(…)
3Wij drukken de mate van arbeidsongeschiktheid uit in een percentage. Dit percentage noemen wij het arbeidsongeschiktheidspercentage.
4Voor het bepalen van het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid worden perioden van arbeidsongeschiktheid, die elkaar opvolgen met een onderbreking van minder dan vier weken, bij elkaar geteld.
5Nadat de maximale uitkeringsduur, zoals op het verzekeringsbewijs staat vermeid, is verstreken, bestaat opnieuw recht op uitkering als de verzekerde, naar ons oordeel, gedurende ten minste vier weken volledig arbeidsgeschikt is geweest.
(…)”
2.3.
[eiser] heeft zich in verband met rugklachten per 19 februari 2010 arbeidsongeschikt gemeld bij Achmea. Achmea heeft daarop [eiser] per genoemde datum als 100% arbeidsongeschikt aangemerkt. [eiser] heeft vanaf medio maart een full-time werkende bakker aangesteld om zijn uren over te nemen.
2.4.
De behandelend neuroloog van [eiser], [behandelend neuroloog] (hierna: “[behandelend neuroloog]”), gaf op 20 april 2010 melding [1] van “
lumbago” en een “
passagère radiculopathie L5 rechts bij een geringe HNP L4-L5”. Huisarts [huisarts] (hierna: “[huisarts]”) rapporteerde [2] op 20 april 2010 aan Achmea dat bij [eiser] sprake is van een lichte hernia, die volgens de neuroloog niet operabel is. Op 15 juni 2010 rapporteerde [3] [huisarts] vervolgens dat de klachten van [eiser] verminderd zijn, maar dat hij last houdt en dat zijn productiewerk niet lukt. Hij handhaaft daarbij het arbeidsongeschiktheidspercentage op 80-100%. [behandelend neuroloog] meldt [4] op 20 juli 2010 aan de huisarts dat er nu geen aanwijzingen zijn voor een radiculopathie, maar van lumbago waarvoor [eiser] fysiotherapie krijgt. [huisarts] op zijn beurt meldt [5] op 22 oktober 2010 dat het [eiser] niet is gelukt om voor 50% te gaan werken, omdat na een uur de rug weer vast zit en hij weer uitstraling heeft. Een maand later rapporteert [6] hij dat het met [eiser] goed gaat zolang hij niet zwaar werkt, maar dat [eiser] zijn bakkerswerk niet durft op te starten. Hij doet wel kantoorwerk, maar heeft een invalbakker die het werk doet.
lumbago” en een “
passagère radiculopathie L5 rechts bij een geringe HNP L4-L5”. Huisarts [huisarts] (hierna: “[huisarts]”) rapporteerde [2] op 20 april 2010 aan Achmea dat bij [eiser] sprake is van een lichte hernia, die volgens de neuroloog niet operabel is. Op 15 juni 2010 rapporteerde [3] [huisarts] vervolgens dat de klachten van [eiser] verminderd zijn, maar dat hij last houdt en dat zijn productiewerk niet lukt. Hij handhaaft daarbij het arbeidsongeschiktheidspercentage op 80-100%. [behandelend neuroloog] meldt [4] op 20 juli 2010 aan de huisarts dat er nu geen aanwijzingen zijn voor een radiculopathie, maar van lumbago waarvoor [eiser] fysiotherapie krijgt. [huisarts] op zijn beurt meldt [5] op 22 oktober 2010 dat het [eiser] niet is gelukt om voor 50% te gaan werken, omdat na een uur de rug weer vast zit en hij weer uitstraling heeft. Een maand later rapporteert [6] hij dat het met [eiser] goed gaat zolang hij niet zwaar werkt, maar dat [eiser] zijn bakkerswerk niet durft op te starten. Hij doet wel kantoorwerk, maar heeft een invalbakker die het werk doet.
2.5.
In opdracht van Achmea heeft arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] (hierna: “[arbeidsdeskundige]”) op 4 januari 2011 een arbeidsdeskundig onderzoek verricht en daarover op 18 januari 2011, voor zover van belang, als volgt gerapporteerd [7] :
“
(…)Op welke termijn verwacht verzekerde te herstellen?
(…)Op welke termijn verwacht verzekerde te herstellen?
Voor zover wij uit de gegevens bij de opdrachten ook uit de weergaven van verzekerde begrepen wordt herstel niet verwacht en is er sprake van blijvende afwijkingen. Verzekerde maakt zich zichtbaar zorgen over de (arbeids/bedrijfs)toekomst, bleek in de loop van het gesprek. Hij is meerdere malen licht emotioneel wanneer dit ter sprake komt.
(…)
Verzekerde heeft een eenmanszaak onder de eigen naam.
In de Californiestraat - waar het gesprek ook plaatsvindt in de achtergelegen woning (wij deden een ronde door het bedrijf) - is de brood- en banketbakkerij gevestigd(63 m2, deels onderkelderd voor opslag) en de winkel (27 m2). Verder is er nog een tweede winkel in een winkelcentrum in Julianadorp, eveneens gemeente Den Helder. Er is sprake van een ambachtelijke brood- / banketbakkerij, al tientallen jaren op deze lokatie in de binnenstad.
In de bakkerij werken een leerling en een ervaren brood- en banketbakker, naast verzekerde. Verder heeft verzekerde winkelpersoneel in beide winkels, ongeveer 10, pt/zaterdag.
(…)
De voorkomende taken bestaan uit de beheersactiviteiten (inkoop, vaststellen van prijzen, et cetera), enige lichte administratieve taken, de onderhouds-, opruim- en schoonmaakwerkzaamheden in de bakkerij en de eigenlijke beroepsuitoefening (tevens de bevoorrading van de winkel). De eigenlijke beroepsuitoefening bestaat uit fysiek zware - rugbelastende - arbeid waarbij bukken, buigen, wenden van de romp en reiken regelmatig voorkomen bij:
- het oppakken van zakken bloem;
- het legen van de kuip van de deegmachine in de opbolmachine (gaat uit de opbolmachine automatisch -afgewogen per brooddeeg - naar de rijskast);
- het vullen en het legen van de bakoven (platenwagens).
De belastingaspecten heffen en tillen, duwen, trekken, dragen en bovenhands werken komen veelvuldig voor bij:
- het vullen en het legen van de bakoven;
- het meel is opgeslagen in de silo en wordt dmv een schuifopening in de deegkuip gedaan.
- het uit het magazijn halen van bloem (per zak circa 25 kg), een ton vet (tot 25 kg), een baal suiker (25 kg, een doos eieren (20 kg), een zak meel-poeder (25 kg) of boter in een doos (10 kg).
Deze werkzaamheden worden overwegend staand en met een paar passen lopen verricht. De omgevingstemperatuur bedraagt ongeveer 25 à 26 C. Bij het vullen en het legen van de bakoven komt hittestraling voor.
(…)
Welke taken kan verzekerde in het geheel niet of slechts gedeeltelijk uitvoeren en hoe worden deze taken opgevangen in het bedrijf?
Opvang door inhuur van een extra brood/banketbakker vanaf medio maart '10.
Volgens uw adviserend arts werd 50% ao vastgesteld op 21 december. Verzekerde bleek het hier geheel niet mee eens, het was volgens hem ook niet door de adviserend arts met hem besproken. Hij had eerder in december noodgedwongen wel enkele dagen 6 uur gewerkt vanwege ziekte van een brood/banketbakker. Hij nam daarvoor veel Oxycontin in. Nadien moest hij dit dagenlang bekopen met extra pijn en kon hij nauwelijks iets doen. Genoemd medicijn is overigens volgens verzekerde
ook een zwaar medicijn, waarvan het gebruik zoveel mogelijk moet worden voorkomen.
Wij begrepen verder ook dat verzekerde bij de eerdere hervattingspogingen juist zijn eerste uren werkte: vanaf ongeveer 03.00 uur 's nachts, het deegmaken/broodbakken. Wij bespraken met hem dat dit ook juist de zwaarste taken zijn met de meeste tijdsdruk (vooral het boven omschreven legen van de deegkuipen is veel te zwaar momenteel). Doorsprekend hierover realiseerde verzekerde zich dit ook zelf.
Wij spraken nu af dat hij nu eerst probeert de taken vanaf 06.30 uur op te pakken; klein brood en banket, gedurende een paar uur maximaal. Eind januari kan dan evaluatie/herbeoordeling plaatsvinden.
Huidige taken die verzekerde verricht vanaf datum onderzoek adviserend arts 21 december: aansturing bakkers en wat hand- en spandiensten (6 uur) en hij brengt nu zelf het brood/banket naar de filiaal in Julianadorp met de Fiat Ducato (met hulp bij laden en lossen, 11 uur). Totaal 17 uur ten opzichte van normaal 56 uur is ongeveer 30%. Wij bespraken dit op 04-01 ook telefonisch met u.
(…)”
2.6.
Op grond hiervan heeft Achmea [eiser] met ingang van 21 december 2010 voor 70% arbeidsongeschikt aangemerkt.
2.7.
Op 22 maart 2011 maakt [huisarts] melding [8] van een terugval bij [eiser] waardoor hij drie dagen vlak heeft gelegen en weer is gestart met Oxycontin. [eiser] heeft voor 30% zijn werkzaamheden hervat. Op 2 augustus 2011 rapporteert [9] [huisarts] aan Achmea - voor zover hier van belang - dat het met [eiser] redelijk gaat, dat hij het door vakantie erg druk had en door een technische storing (te) veel heeft gewerkt, waardoor weer forse rugklachten zijn ontstaan, die drie dagen duurden en met fysiotherapie zijn verbeterd. [eiser] gebruikte die week Oxycontin en is op moment van rapporteren weer zonder medicatie. Hij werkt 50-60%, 5-6 uur per dag. De prognose is moeilijk te benoemen, het lijkt steeds te blijven hangen op verergering van de klachten bij vergrote belasting, aldus nog steeds [huisarts].
2.8.
Achmea heeft vervolgens bij brief van 28 november 2011 [10] aan [eiser], voor zover relevant, het volgende geschreven:
“
(…) Vandaag hebben wij elkaar gesproken. Wij hebben een opbouw in werk met elkaar afsproken, volgens bijgaand schema.
(…) Vandaag hebben wij elkaar gesproken. Wij hebben een opbouw in werk met elkaar afsproken, volgens bijgaand schema.
Werkopbouw, uitkering en uitkeringsdrempel
U bouwt uw werkzaamheden in de komende tijd op. In overeenstemming met de opbouw van uw werkzaamheden, hebt u recht op een uitkering volgens het onderstaande schema.
-
60% arbeidsongeschiktheid vanaf 17 oktober 2011
60% arbeidsongeschiktheid vanaf 17 oktober 2011
-
50% arbeidsongeschiktheid vanaf 31 oktober 2011
50% arbeidsongeschiktheid vanaf 31 oktober 2011
- 40% arbeidsongeschiktheid vanaf 14 november 2011
- vanaf 1 december 2011 minder arbeidsongeschikt dan uitkeringsdrempel van 25%
U ontvangt de bijbehorende uitkering op de gebruikelijke manier. Lukt het u niet om uw
werkzaamheden volgens afspraak op te bouwen? Geeft u dit dan direct telefonisch aan mij door. Zonder bericht ga ik ervan uit dat u op de bovenstaande datum minder dan 25% arbeidsongeschikt bent. Dat is de uitkeringsdrempel van uw verzekering. U hebt daarom vanaf deze datum geen recht meer op een uitkering, ik sluit dan uw dossier.
Ik wens u succes toe met het opbouwen van uw werkzaamheden.
(…)”
2.9.
Eind 2012 heeft [eiser] zich (toegenomen) arbeidsongeschikt gemeld bij Achmea. Naar aanleiding van een telefoongesprek diezelfde dag, stuurt Achmea op 28 januari 2013 een brief [11] aan [eiser] waarin - voor zover hier van belang - het volgende staat opgenomen:
“
(…)Eerste dag van arbeidsongeschiktheid en eigenrisicoperiode
(…)Eerste dag van arbeidsongeschiktheid en eigenrisicoperiode
De eerste dag van arbeidsongeschiktheid is 30 december 2012. Dat is de dag waarop u arbeidsongeschikt werd en u zich onder medische behandeling stelde. Uw verzekering heeft een eigenrisicoperiode van 1 maand. De eigenrisicoperiode gaat één dag na de eerste dag van arbeidsongeschiktheid in. Als u op 31 januari 2013 25% of meer arbeidsongeschikt bent, hebt u recht op een uitkering. Op dit moment bent u 50% arbeidsongeschikt. (…)”
2.10.
Per 9 april 2013 heeft [eiser] zich toegenomen arbeidsongeschikt gemeld. Aan hem is door Achmea vervolgens met ingang van 30 december 2012 een uitkering van 100% van het verzekerd bedrag toegekend (op grond van 80% arbeidsongeschiktheid).
2.11.
De behandelend orthopeed [orthopeed] (hierna: “[orthopeed]) heeft op 15 augustus 2013 aan de huisarts geschreven [12] dat hij [eiser] de dag ervoor heeft gezien “
in verband met toenemende klachten van de laag lumbale wervelkolom met enige uitstraling naar de beide bovenbenen”. [behandelend neuroloog] op zijn beurt heeft op 4 september 2013 in zijn schrijven [13] aan de huisarts geconcludeerd dat sprake is van een recidiverende lumbago. Hij vermeldt daarbij dat de uitlokkende factoren het bukken draaien vanuit de onderrug zijn en dat [eiser] op dat moment Oxycontin 2-3dd 10 mg gebruikt, waardoor de pijn draaglijk is. De behandelend neuroloog [neuroloog] (hierna: “[neuroloog]”) schreef [14] vervolgens op 19 september 2013 aan [orthopeed] dat zijns inziens geen sprake is van een hernia met wortelcompressie, maar vooral van lumbago bij de discopathieën. [orthopeed], tot slot, heeft op 5 november 2013 aan Achmea geschreven [15] dat [eiser] op 18 oktober 2013 nog eens voor een zogenaamde tractiebehandeling met klinische revalidatie werd opgenomen. De orthopeed vermeldt daarbij dat met betrekking tot de werkzaamheden van [eiser] “
(...) rekening [moet] worden gehouden met verminderde rugbelastbaarheid waarbij met name zwaar tillen en sjouwen, bukken en reiken tot een minimum moet[en] worden beperkt”.
in verband met toenemende klachten van de laag lumbale wervelkolom met enige uitstraling naar de beide bovenbenen”. [behandelend neuroloog] op zijn beurt heeft op 4 september 2013 in zijn schrijven [13] aan de huisarts geconcludeerd dat sprake is van een recidiverende lumbago. Hij vermeldt daarbij dat de uitlokkende factoren het bukken draaien vanuit de onderrug zijn en dat [eiser] op dat moment Oxycontin 2-3dd 10 mg gebruikt, waardoor de pijn draaglijk is. De behandelend neuroloog [neuroloog] (hierna: “[neuroloog]”) schreef [14] vervolgens op 19 september 2013 aan [orthopeed] dat zijns inziens geen sprake is van een hernia met wortelcompressie, maar vooral van lumbago bij de discopathieën. [orthopeed], tot slot, heeft op 5 november 2013 aan Achmea geschreven [15] dat [eiser] op 18 oktober 2013 nog eens voor een zogenaamde tractiebehandeling met klinische revalidatie werd opgenomen. De orthopeed vermeldt daarbij dat met betrekking tot de werkzaamheden van [eiser] “
(...) rekening [moet] worden gehouden met verminderde rugbelastbaarheid waarbij met name zwaar tillen en sjouwen, bukken en reiken tot een minimum moet[en] worden beperkt”.
2.12.
Bij beschikking [16] van 7 januari 2014 van de rechtbank Noord-Holland is [eiser] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis [17] van 3 juli 2015 van dezelfde rechtbank is het faillissement opgeheven en is op [eiser] de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (hierna: “WSNP”) van toepassing verklaard.
2.13.
De medisch adviseur van Achmea, [medisch adviseur] (hierna: “[medisch adviseur]”), heeft bij brief [18] van 4 februari 2014 aan orthopedisch chirurg [orthopedisch chirurg] (hierna “[orthopedisch chirurg]”) de opdracht verstrekt tot het doen van een medische expertise. Bij de opdracht waren gevoegd de rapporten van [behandelend neuroloog] en [orthopeed] van respectievelijk 4 september 2013 en 5 november 2013 (randnummer 2.11).
2.14.
[orthopedisch chirurg] heeft in zijn orthopedische expertise [19] van 15 april 2014, voor zover thans van belang, de volgende samenvatting en conclusie opgenomen:
“
(…) De 43-jarige zelfstandige bakker/ondernemer (failliet vanaf januari 2014) werd in 2010 behandeld aan een radiculair syndroom rechts of links door de neuroloog, hetgeen zonder verdere probleem herstelde. Vanaf 2012 speelt een lage rugproblematiek met vooral klachten tijdens de werkbelasting en parallel daaraan een ernstige problematiek binnen de bakkerij (dat uiteindelijk wegens economische problemen leidde tot een faillissement in januari 2014).
(…) De 43-jarige zelfstandige bakker/ondernemer (failliet vanaf januari 2014) werd in 2010 behandeld aan een radiculair syndroom rechts of links door de neuroloog, hetgeen zonder verdere probleem herstelde. Vanaf 2012 speelt een lage rugproblematiek met vooral klachten tijdens de werkbelasting en parallel daaraan een ernstige problematiek binnen de bakkerij (dat uiteindelijk wegens economische problemen leidde tot een faillissement in januari 2014).
De lage rugklachten worden vooral veroorzaakt door lichamelijke belasting, zeker nog het meest vanuit het werk en hebben geen radiculair karakter.
Het lichamelijk onderzoek vertoont een spoortje adipositas, een spoortje algehele stijfheid en verder geen bijzondere afwijkingen.
Het röntgenonderzoek van de LWK vertoont geen afwijkingen, de MRI-scans, in 2010 en 2013 gemaakt, vertonen een vrij constante discopatische / degeneratieve verandering van discus L3-4 en L4-5 met bijpassende bulging.
Conclusie:
1. Doorgemaakt radiculair syndroom 2010, vermoedelijk L4 rechts, restloos hersteld en behoudens MRl-scan hierover geen documentatie.
2. Sinds 2012 lage rugklachten, nog het meest in relatie met zijn werk, zonder zichtbare afwijkingen bij lichamelijk onderzoek.
3. Geringe algehele stijfheid en met name iets meer functiebeperking van de rechter heup ten opzichte van links, zonder verdere consequenties. (…)”
Bij de beantwoording van de door [medisch adviseur] gestelde vragen heeft [orthopedisch chirurg], voor zover relevant, het volgende genoteerd:
“
Ad. 1) Hoe luidt de anamnese? Acht u deze reëel?
Ad. 1) Hoe luidt de anamnese? Acht u deze reëel?
- Zie boven.
Wat betreft de vraag of dit reëel is kan ik mij voorstellen dat de mate en de ernst en de uitgebreidheid van de klachten niet overeenkomen met de lichamelijke bevindingen, waarbij er sprake is van nauwelijks enige afwijking behoudens stijfheid.
(…)
Ad. 4) Is er naar uw mening sprake van medisch vast te stellen gevolgen van ziekte? Zo ja, geeft dit dan aanleiding tot beperkingen? Zo ja, welke beperkingen zijn dit? Wilt u zo concreet mogelijk de mate aangeven?
- Op dit moment is er weinig ziektepathologie aanwezig. Toch is er sprake van een doorgemaakte HNP / radiculaire symptomatiek, althans anamnestisch en er zijn discopathische veranderingen L3-4 en L4-5 en heeft de orthopedisch chirurg uitspraken gedaan over de verminderde belastbaarheid waarbij zelfs in de brief van 05-11-2013 wordt gesteld: "met betrekking tot zijn werkzaamheden moet rekening worden gehouden met een verminderde rug-belastbaardheid waarbij met name zwaar tillen en sjouwen, bukken en reiken tot een minimum moet worden beperkt" (dokter [orthopeed]).
- Beperkingenlijst:
- (…)
- Gebogen werken: enigszins beperkt
- Buigen of torderen: enigszins beperkt
- Reiken: licht beperkt
- Werken boven schouderhoogte: niet beperkt, tenzij het om zware rug-belastende lasten gaat
- Tillen: gering beperkt
- Duwen en trekken: gering beperkt
- Dragen: licht beperkt
- (…)
(...)
Ad. 5) Acht u een eindtoestand bereikt, of verwacht u verbetering of verslechtering? In welke mate en op welke termijn?
-
Op dit moment is er sprake van een eindtoestand waarbij ik geen duidelijke afwijkingen vind, behoudens dan dat er steeds toch wordt gesproken over de duidelijk zichtbare afwijkingen op de MRI-scan.
Op dit moment is er sprake van een eindtoestand waarbij ik geen duidelijke afwijkingen vind, behoudens dan dat er steeds toch wordt gesproken over de duidelijk zichtbare afwijkingen op de MRI-scan.
Deze afwijkingen zullen niet verbeteren, maar dit hoeft ook niet te verslechteren.
Dit degeneratieproces hoort min of meer bij iedere wervelkolom en het is onvoorspelbaar op welke wijze zich dit in de toekomst zal uiten.
Wel mogen we stellen dat de bevindingen op de MRI-scan en de anamnese met de mogelijke radiculaire symptomatiek in 2010 en de latere behandeling bij de orthopedisch chirurg factoren zijn die toch enige beperking veroorzaken bij laag lumbale rug-belastende activiteiten.
Ad. 6) Hebt u nog (andere) therapeutische suggesties?
- Het onderhouden van een goede lichamelijke conditie lijkt mij voldoende.
(...)”
2.15.
Daarop heeft [medisch adviseur] op 12 augustus 2014 een beperkingenpatroon [20] opgesteld, dat - zoals hij schrijft -
één geheel[vormt]
met de medische toelichting in de arbeidsdeskundige opdracht. Arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] rapporteert [21] vervolgens in opdracht van Achmea op 18 augustus 2014, voor zover van belang, als volgt:
één geheel[vormt]
met de medische toelichting in de arbeidsdeskundige opdracht. Arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] rapporteert [21] vervolgens in opdracht van Achmea op 18 augustus 2014, voor zover van belang, als volgt:
“
(...)
(...)
Taak
Verdeling (%)
AO (%)
Uitval (%)
ondernemerstaken
10
brood-bakken c.a.
30
25
8
bakken kleinbrood, koek, banket c.a.
60
15
9
Totaal
100
17
(...)
In eerste instantie besprak ik het verdere arbeid/bedrijfsverloop vanaf 2011 met verzekerde. Hij vertelde daarbij dat er aanvankelijk sprake was van schaalvergroting. Eind 2011 kocht hij een bestaande - eveneens wat verouderde - bakkerij met winkel over in de binnenstad aan de [adres 2]. Hij nam daarbij een fulltime bakker en een winkelverkoopster over. De brood en banketbakkerij (90m2) was ruimer dan de eigen bakkerij in de [adres 1] (63m2). Om die reden bracht verzekerde de productie geheel over naar de [adres 2]. De bakkerij in de [adres 1] werd gesloten. Met de overgenomen bakkerij nam verzekerde ook aan aantal grote externe 'brood'- klanten over, het in de branche zo genoemde 3e kanaal: het plaatselijke Gemini-ziekenhuis, verschillende kinderdagverblijven en verzorgingstehuizen (1e kanaal: directe winkelklanten, 2e kanaal: grotere leveranties aan andere winkels). Vanwege de hoge broodproductie nam hij een extra fulltime broodsnijder / inpakker aan. In 2012 verhuisde verzekerde met zijn gezin naar de [adres 2]. De winkel aan de [adres 1] ging wel slechter lopen omdat er ter plaatse geen brood meer werd gebakken en verzekerde er niet meer woonde met zijn gezin. De winkel werd in januari 2013 gesloten.
Door de aanvankelijke schaalvergroting - zoals bekend uit mijn vorige rapport had verzekerde ook nog de grote winkel in Julianadorp - was er sprake van een toename van fysiek lichtere ondernemerstaken: overleg met de grote klanten, planning/organisatie, inkoop, aansturing personeel e.d. Het jaar 2012 was grotendeels een goed jaar voor verzekerde, zowel voor wat betreft zijn eigen arbeid als zakelijk gezien. In 2012 hield verzekerde zich hierdoor voor ongeveer 60% van de werktijd met dergelijke taken bezig en nog maar voor 40% met werkzaamheden als brood/banketbakker. In de oorspronkelijke setting was deze verhouding ongeveer 10% ondernemerstaken en 90% brood/banketbakken.
Vanaf het late najaar van 2012 echter, verslechterde de bedrijfssituatie snel. In enkele maanden tijd verloor verzekerde alle grote klanten in het 3e kanaal. Desgevraagd gaf hij aan dat dit niet door leverings- of kwaliteitsproblemen van zijn kant kwam. Verzekerde vertelde dat de grote klanten veel meer op de prijzen gingen letten. Hij kon voor de nieuwe leveringscontracten voor 2013 niet concurreren tegen de prijzen die werden geoffreerd door de grote, industriële broodfabrieken. Verzekerde moest personeel ontslaan. Uiteindelijk moest verzekerde zijn bedrijf sluiten en ontstond begin januari 2014 een staat van persoonlijk faillissement van zijn eenmanszaak. Het woon/winkelpand in de [adres 1] staat nog steeds te koop. Er is helaas tot op heden geen interesse van kopers hiervoor. Verkoop zou noodzakelijk zijn om de restschulden tot redelijke proporties terug te brengen. Er is sprake van schuldsanering.
Door de krimp van het bedrijf ging verzekerde eind 2012 weer meer werken in de uitvoerende brood/banketbakkerstaken. Dit verliep aanvankelijk goed. Op 30 december 2012 schoot het ineens weer in de rug, aldus verzekerde, en meldde hij zich weer arbeidsongeschikt met rugklachten.
(...)
Bestaat er discrepantie tussen de ervaren beperkingen door verzekerde en het opgestelde beperkingen patroon?
Ja.
Verzekerde acht zich niet noemenswaardig in staat om de uitvoerende arbeid te verrichten. Hij acht zich beduidend zwaarder beperkt. Het verrichten van uitvoerende werkzaamheden zou naar zijn mening tot toename van klachten leiden.
(...)
De voorkomende taken bestaan uit de ondernemersactiviteiten (inkoop, vaststellen van prijzen, et cetera, enige lichte administratieve taken) en de eigenlijke beroepsuitoefening in de bakkerij, inclusief onderhoud- opruim- en schoonmaakwerkzaamheden. De eigenlijke beroepsuitoefening bestaat uit fysiek matig tot incidenteel matig zwaar (deegkuip vullen) / zwaar (zakken bloem, suiker e.d.) rug-belastende arbeid waarbij bukken, buigen, wenden van de romp en reiken regelmatig voorkomen.
Beperkingen:
-Dragen zware belasting (25 kilo): B maximaal 30 minuten, en matige belasting(10-25 kilo): C 45-90 min.
-Tillen / trekken / duwen zware belasting: C 45-90 min.
-Werken in gebogen houding, bukkend, en in ongewone houding (torsie / lateroflexie): C, maximaal 1 uur achtereen.
-Boven schouderhoogte alleen bij zware rug-belastende lasten: C, 45-90 min.
-Werken op reikhoogte: C, 45-90 min.
‘Werken boven schouderhoogte met zware lasten' komt bij de deegbereiding/broodbakken soms voor, en daarmee niet in een mate dat de belastbaarheid wordt overschreden. 'Dragen' met zware belasting komt soms voor en met matige belasting geregeld/vaak. In de werkzaamheden van de eigenlijke beroepsuitoefening komen verder 'werken in gebogen- en ongewone houding en werken op reikhoogte’ veelvuldig voor en 'bukkend werk' geregeld. Tillen / trekken / duwen met zware belasting komt soms/geregeld voor. In combinatie acht ik genoemde werkzaamheden/belastingen - zoals deze voorkomen en die kenmerkend zijn voor de werkzaamheden van brood/banketbakker - in noemenswaardige mate te belastend voor verzekerde. Verzekerde zal extra moeten recupereren / pauze moeten houden om dergelijke arbeid structureel vol te kunnen houden. Dit ook omdat fysiek lichter zittend werk in dit vak niet noemenswaardig voorkomt; het werk wordt staand/lopend uitgevoerd. Ik acht hierdoor voor het broodbakken c.a. een achterstand van 25% aanwezig en voor bakken klein-brood, banket e.d. 15%. Hierbij is er rekening mee gehouden dat er in de bakkerij naast verzekerde 2 medewerkers werken. Hierdoor is overdracht van taken aan hen en verschuiving van te zware deeltaken deels mogelijk i.h.k.v. de rubriek B.
Welk arbeidsongeschiktheidspercentage ervaart verzekerde zelf en wat is daarvoor de onderbouwing?
Hij acht zich niet in staat om de kerntaken als uitvoerende brood/banketbakker te verrichten.
Ik besprak de beoordeling aanvullend telefonisch met verzekerde op 18 augustus. Hij gaf opnieuw aan het geheel oneens te zijn met de beoordeling, hij acht zich beduidend zwaarder beperkt. In het geval de grote klanten in het 3e kanaal de contracten niet zouden hebben opgezegd - en hij zijn bedrijf daardoor had kunnen behouden - dan zou hij geen/nauwelijks uitvoerend werk hebben kunnen verrichten, zei hij. Verzekerde wacht uw beslissing af en kondigde aan in overleg te gaan met zijn verzekeringsadviseur over een Bezwaar hiertegen.
(...)
Is er uit arbeidsdeskundig oogpunt blijvende arbeidsongeschiktheid te verwachten?
☒ Ja
☐ Nee
waarbij vermeld dat er geen sprake is van een relevant arbeidsongeschiktheidspercentage in de zin van de polis van boven de 25% (17%).
Voor zover door mij te beoordelen zijn de beperkingen blijvend. Daarbij zal verzekerde niet hervatten omdat zijn bedrijf failliet is. Hij heeft geen enkel idee over toekomstige arbeid. Sinds enige tijd doet hij wat vrijwilligerswerk in het zwembad in Breezand. Een sollicitatie naar de functie van onderwijs assistent in het bakkers-vak bij het plaatselijke ROC, liep helaas op niets uit. Verzekerde vertelde dat hij u in een eerder stadium vroeg naar de omscholing / begeleidingsmogelijkheden. Hij wil graag aan het werk. Ook zijn echtgenote heeft nog geen ander werk gevonden, zij heeft overigens een Hbo-diploma in de richting toerisme.
Wat Is het verwachte blijvende arbeidsongeschiktheidspercentage?
17%
Aanvullend advies
Genoemde datum bij de beoordeling <25% arbeidsongeschiktheid van 1 september is arbitrair. De effectueringsdatum is verder aan u; verzekerde kan / zal namelijk niet hervatten vanwege het faillissement.
Nader beschouwend:
Aanvankelijk verliep het door de schaalvergroting wat arbeid en bedrijf betreft voor verzekerde voorspoedig in 2012. Door de zakelijke problemen volgde het faillissement nadien. De arbeidsongeschiktheid van verzekerde was daarbij naar mijn mening van ondergeschikt belang. Ik acht de bedrijfsbeëindiging niet in belangrijke mate veroorzaakt door arbeidsongeschiktheid. Ik vind aanvullend bevestiging in deze visie door de onderhavige beoordeling.
(...)”
2.16.
Hierop heeft Achmea aan [eiser] bij brief van 29 augustus 2014 [22] , onder gelijktijdige toezending van de laatstgenoemde rapportage van [arbeidsdeskundige], laten weten dat zij op basis van de gestelde beperkingen door haar medisch adviseur en de taakurenanalyse van de arbeidsdeskundige uitgaat van minder dan 25% arbeidsongeschiktheid per 1 september 2014 en dat [eiser] daarom tot deze datum recht heeft op een uitkering.
2.17.
[eiser] heeft daarop een advocaat ingeschakeld die bij brief van 4 november 2014 [23] aan Achmea heeft laten weten dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat er sprake is van onafgebroken arbeidsongeschiktheid sinds maart 2010, dat [eiser] met terugwerkende kracht vanaf maart 2010 aanspraak maakt op betaling van de verschuldigde uitkering en premievrijstelling (onder aftrek van hetgeen reeds werd betaald) en dat [eiser] het niet eens is met de weigering om hem op en na 1 september 2014 een uitkering te betalen. Daarbij is Achmea namens [eiser] in gebreke gesteld en verzocht/gesommeerd om binnen 3 dagen met
terugwerkende kracht vanaf maart 2010 hem de verschuldigde uitkering te betalen en premievrijstelling te verlenen.
2.18.
Bij brief van 23 december 2014 [24] aan Achmea heeft de advocaat van [eiser], voor zover relevant, de juistheid van de rapporten van zowel [orthopedisch chirurg] als [arbeidsdeskundige] betwist, alsmede de stelling ingenomen dat Achmea de arbeidsongeschiktheid en belastbaarheid van [eiser] onzorgvuldig heeft vastgesteld. Ten aanzien van de laatste rapportage van [arbeidsdeskundige] is namens [eiser] daarbij het volgende opgenomen:
“
(...) Cliënt is bakker. Onjuist is dat zijn tijdsbesteding aan die taak (brood bakken) slechts 30% van de werktijd was; dit was veel meer (voor intreding van zijn arbeidsongeschiktheid).
(...) Cliënt is bakker. Onjuist is dat zijn tijdsbesteding aan die taak (brood bakken) slechts 30% van de werktijd was; dit was veel meer (voor intreding van zijn arbeidsongeschiktheid).
Sinds intreding van zijn arbeidsongeschiktheid per 19 februari 2010 is cliënt nooit hersteld te geweest. Als cliënt werkte, dan deed hij niet zijn eigen werk als bakker maar slechts licht werk/hand- en spandiensten. Als cliënt probeerde om zijn eigen werk te doen, dan leidde dit telkens tot toename van klachten en beperkingen. Cliënt werd ook voortdurend behandeld door de fysiotherapeut. De behandelend orthopeed heeft ook duidelijk gezegd dat hij zijn eigen werk als bakker niet meer kan doen en dat dit blijvend zo zal zijn.
Cliënt claimt onafgebroken (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid sinds 1e ziektedag 19 februari 2010. Cliënt heeft een bakker aangenomen om zijn uitval op te vangen. Met bedrijfsuitbreiding heeft cliënt getracht om de extra kosten van vervanging op te vangen en om een taakverschuiving te realiseren
naar fysiek minder zwaar werk maar dit kon -helaas- niet duurzaam worden gerealiseerd. De kosten van vervanging bleken structureel te hoog waardoor een rendabele exploitatie niet mogelijk bleek. Dat de arbeidsongeschiktheid van cliënt van ondergeschikt belang was in het faillissement wordt door cliënt bestreden. Bovendien was een doorstart vanwege de voortdurende arbeidsongeschiktheid van cliënt niet mogelijk. (...)”
Namens [eiser] is voorts gewezen op het door Achmea onterecht hanteren van een tweede eigen risicoperiode alsmede het onterecht niet toepassen van premievrijstelling. Daarbij is verzocht om een herbeoordeling in gezamenlijk overleg en herstel van de uitkering per 1 september 2014 naar 80-100% arbeidsongeschiktheid.
2.19.
2.20.
Achmea heeft de arbeidsongeschiktheidspolis van [eiser] vervolgens wegens premieachterstand vanaf 1 september 2014 per 18 augustus 2015 geroyeerd.
2.21.
[eiser] heeft daarop op 17 september 2015 de rechtbank Noord-Holland verzocht [26] een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Die rechtbank heeft in dat kader bij beschikking van 28 april 2016 [27] neuroloog drs. E. Oosterhoff (hierna: “Oosterhoff”) en orthopeed dr. P.M. van Roermund (hierna: “Van Roermund”) benoemd met de opdracht tot een gecombineerd neurologisch/orthopedisch onderzoek. De rechtbank is daarbij voorbij gegaan aan het bezwaar van Achmea om de deskundigen te vragen de medische situatie van [eiser] (reeds) te beoordelen vanaf 19 februari 2010 (1e claim) in plaats van (pas) vanaf 30 december 2012 (2e claim).
2.22.
Van Roermund en Oosterhoff hebben hun definitieve, gecombineerde orthopedisch/neurologisch onderzoeksrapport [28] op 12 april 2017 aangeboden. Hierin staat, voor zover relevant, bij de neurologische anamnese het volgende opgenomen:
(...) Hij was ook niet meer in staat om zijn werkzaamheden als voorheen te verrichten en daarover zegt hij dat hij niet meer in staat was om “productie te leveren”, zodat hij een andere bakker in zijn bedrijf heeft aangenomen. Hij is zichzelf meer gaan toeleggen op administratie en management. In 2011 heeft hij ook een ander bakkersbedrijf overgenomen, zodat hij zich nog meer kon toeleggen op de logistiek en het management In die periode is het arbeidsongeschiktheidspercentage (hij had zich hij het debuut van zijn rugklachten arbeidsongeschikt gemeld bij zijn verzekeraar) weer afgebouwd, aangezien hij immers toch weer meer in zijn bedrijf aanwezig was. Op een gegeven moment kreeg hij van de AO-verzekeraar helemaal geen uitkering meer (dat zal vanaf het najaar van 2011 zijn geweest). Noodgedwongen is hij in de loop van de tijd zelf toch weer “in de productie” gaan werken,
ondanks het feit dat hij hinder bleef houden van de pijn in de onderrug en daarvoor regelmatig naar de fysio-/manueel therapeut ging (omdat hij namelijk weer krom kwam te staan).
In december 2012 (altijd een drukke maand in zijn branche) ging het weer dusdanig slecht met zijn klachten, dat hij zich opnieuw ziek heeft gemeld. De situatie was zodanig dat hij in 2013 weer naar de orthopedisch chirurg en de neuroloog in het Gemini Ziekenhuis is gestuurd. Er is toen niet direct weer een nieuwe MRI gemaakt, wel veel later in 2013. Op advies van de orthopedisch chirurg heeft hij een lumbale brace ter ondersteuning van de onderrug gekregen, alsmede het advies om medicatie te blijven gebruiken.
Ondertussen ging het met zijn bedrijf steeds minder goed, deels als nasleep van de crisis, maar ook al omdat hij door zijn aanhoudende pijnklachten de ontwikkelingen niet meer kon bijbenen. Van de vier zaken die hij op een gegeven moment had, heeft hij er enkele verkocht. Desondanks bleven de bedrijfsresultaten slecht en met ingang van 01.01.2014 is zijn zaak door een faillissement (dat hij zelf had aangevraagd) beëindigd. Op dit punt geeft hij aan dat hij, wanneer hij gezond was geweest, in ieder geval nog een poging had kunnen doen om op kleinere schaal een doorstart te maken. Dat was echter te hoog gegrepen. (...)”
Onder de kop “Medische informatie van derden” staat, voor over hier van belang, vermeld dat over het hele jaar 2012 geen correspondentie aanwezig is.
2.23.
De conclusie op orthopedisch gebied luidt als volgt:
“
De sinds 1996 periodieke lage rugklachten tot maart 2010 waren aspecifiek. Er is een status na lage rugpijn met volgens de neuroloog een radiculaire uitstraling in maart 2010 op basis van een HNP L3-L4 en/of L4-L5. Hierna zijn er aspecifieke lage rugklachten gebleven met tekenen van een langzaam progressieve degeneratie van de lumbale wervelkolom. Beeldvorming laat buiging discs zien op de niveaus L1-L2, L3-L4 en L4-L5 en D5-S1 en een beginnende facetartrose met een vernauwd wervelkanaal. Beide heupen tonen een opgeheven endorotatie met een CAM en Pincer deformiteit en een beginnende coxartrose.”
De sinds 1996 periodieke lage rugklachten tot maart 2010 waren aspecifiek. Er is een status na lage rugpijn met volgens de neuroloog een radiculaire uitstraling in maart 2010 op basis van een HNP L3-L4 en/of L4-L5. Hierna zijn er aspecifieke lage rugklachten gebleven met tekenen van een langzaam progressieve degeneratie van de lumbale wervelkolom. Beeldvorming laat buiging discs zien op de niveaus L1-L2, L3-L4 en L4-L5 en D5-S1 en een beginnende facetartrose met een vernauwd wervelkanaal. Beide heupen tonen een opgeheven endorotatie met een CAM en Pincer deformiteit en een beginnende coxartrose.”
Op neurologisch gebied concludeert Oosterhoff als volgt:
“
1. Het is niet onmogelijk dat bij het debuut van de klachten en verschijnselen in maart 2010 naast de acute, allerheftigste rugpijn bij dhr. [eiser] tevens sprake is geweest van een radiculair syndroom in het rechter been op basis van vermoedelijke een kleine HNP L4-L5 of L3-L4. In latere jaren is de toestand bij hem gekenmerkt door recidiverende lage rugpijnen met blokkadeverschijnselen, waarschijnlijk geprovoceerd door fysieke belasting en met het klinische beeld van een lumbago.
1. Het is niet onmogelijk dat bij het debuut van de klachten en verschijnselen in maart 2010 naast de acute, allerheftigste rugpijn bij dhr. [eiser] tevens sprake is geweest van een radiculair syndroom in het rechter been op basis van vermoedelijke een kleine HNP L4-L5 of L3-L4. In latere jaren is de toestand bij hem gekenmerkt door recidiverende lage rugpijnen met blokkadeverschijnselen, waarschijnlijk geprovoceerd door fysieke belasting en met het klinische beeld van een lumbago.
2. Bij het huidige neurologische onderzoek worden geen relevante afwijkingen gevonden. Er zijn geen karakteristieke neurologische symptomen. Er lijkt hooguit sprake van een lumbago. Differentiaal diagnostisch komt een sacro-ischialgie in aanmerking.
3. De MRI van de LWK die in 2010, 2013 en 2014 is gemaakt toont in het kader van de degeneratieve veranderingen het beeld van zich ontwikkelende discopathieën en discusuitpuilingen op L3-L4 en L4-L5, later ook op L1-L2 en L5-S1. In 2014 was er een rechts paramediane HNP L3-L4. Een en ander duidt op een geleidelijk progressief proces.
Bij de beantwoording van de vragen is, voor zover relevant, het volgende genoteerd:
“
A. BEANTWOORDING VAN DE VRAGEN (orthopedisch chirurg):
A. BEANTWOORDING VAN DE VRAGEN (orthopedisch chirurg):
(...)
Vraag 4:Hoe luidt uw diagnose?
Antwoord:De sinds 1996 periodieke lage rugklachten tot maart 2010 zijn aspecifiek. Er is een status na lage rugpijn met radiculaire uitstraling in maart 2010 bij een HNP L3-L4 en L4-L5. Hierna zijn er aspecifieke lage rugklachten gebleven, zonder tekenen van een abnormale degeneratie van de lumbale wervelkolom. Beeldvorming laat buiging discs zien op de niveaus L1-L2, L3-L4, L4-L5 en L5-S1, een beginnende facetartrose en een congenitaal vernauwd wervelkanaal zonder duidelijke klinische betekenis. Beide heupen tonen een opgeheven endorotatie met een CAM en Fineer deformiteit en een beginnende coxartrose.
Vraag 5:Is sprake van beperkingen als gevolg van de klachten en/of afwijkingen op uw
vakgebied? Zo ja, wilt u deze zo uitvoerig mogelijk beschrijven voor een
eventueel verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek? U Moordt
verzocht de beperkingen per de volgende te onderscheiden periodes te
beschrijven:
a) vanaf 19 februari 2010 tot en met 1 december 2011;
b) vanaf 1 december 2011 tot en met 30 december 2012;
c) vanaf 30 december 2012 tot en met 1 september 2014;
d) vanaf 1 september 2014 tot en met 15 augustus 2015.
Antwoord:Ik heb in de anamnese geprobeerd een onderscheid te maken tussen deze periodes, maar zo gedetailleerd ais gevraagd is anamnestisch moeilijk. Zonder dhr. [eiser] in deze periodes zelf te hebben gezien is het mij niet mogelijk voor elk van deze periodes een uitvoerige beschrijving te geven van de beperkingen bij dhr. [eiser]. Dit laatste is zeker van belang gelet op de correspondentie van de keurende arts die bij herhaling een discrepantie rapporteert tussen de ernst van de klachten en de afwezigheid van afwijkingen bij het lichamelijk onderzoek.
Daarnaast rapporteren de keurend arts, neuroloog en behandelend orthopedisch chirurg weinig tot geen afwijkingen bij het lichamelijk onderzoek. Ook beeldvormende onderzoek toont geen afwijkingen die de klachten van dhr. [eiser] afdoende kunnen verklaren. Bovenstaande past bij de diagnose aspecifieke rugklachten (...).
Objectiveerbaar is het opgeheven draaivermogen van het bekken ten opzichte van de romp en de benen door de opgeheven endorotatie in beide heupen. Deze endorotatiebeperking is mogelijk deels of geheel te verklaren door een Cam en Pincer deformiteit met daarnaast een beginnende coxartrose. Ook een congenitale oorzaak voor het gebrek aan endorotatie in beide heupen is niet uit te sluiten.
Deze endorotatiebeperking in beide heupen verhindert het bekken om een draaibeweging van de romp te volgen. Hierdoor vindt het draaien met de romp uitsluitend plaats in de wervelkolom, wat een extra belasting oplevert voor een wervelkolom, waar bij beeldvorming degeneratieve kenmerken zoals multiple discopathieën en een en status na een HNP L3-4, zijn gevonden. Hierdoor kan de belastbaarheid van de wervelkolom als verminderd worden beschouwd.
(...)
BEANTWOORDING VAN DE VRAGEN (neuroloog):
(...)
Vraag 5:Is sprake van beperkingen als gevolg van de klachten en/of afwijkingen op uw vakgebied? Zo ja, wilt u deze zo uitvoerig mogelijk beschrijven voor een eventueel verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek? U wordt verzocht de beperkingen per de volgende te onderscheiden periodes te beschrijven:
a) vanaf 19 februari 2010 tot en met 1 december 2011;
b) vanaf I december 2011 tot en met 30 december 2012;
c) vanaf 30 december 2012 tot en met 1 september 2014;
d) vanaf 1 september 2014 tot en met 15 augustus 2015.
Antwoord:Het is onmogelijk om een gedetailleerd onderscheid te maken tussen de onder de items a tot en met d genoemde periodes.
Vanuit een neurologisch oogpunt kan wel gesteld worden dat dhr. [eiser] aan het begin van de periode genoemd onder a sterk beperkt is geweest door het optreden van de acute, zeer heftige rugpijn die vergezeld ging van een uitstraling in het rechter been en naar aanleiding waarvan de geconsulteerde neuroloog ook heeft aangegeven dat sprake moest zijn (geweest) van een radiculair syndroom, mede gelet op de afwijkingen bij het MR-onderzoek van de LWK (met immers de aanwezigheid van twee discusuitpuilingen, zo men wil kleine HNP’s). Het is tevens voorstelbaar dat onder invloed van de genomen therapeutische maatregelen (waaronder rust en het zich onthouden van zware lichamelijke belasting) een geleidelijke verbetering is opgetreden tot het niveau van een “lumbago”, zoals de neuroloog bij een consult op 01.07.2010 heeft vastgesteld.
Conform de verwachtingen is het beloop vanuit neurologische optiek gunstig geweest, zodat Dhr. [eiser] ook volgens eigen zeggen in de loop van 2011 en 2012 zijn werk (zij het enigszins in een aangepaste functie) heeft hervat.
Desondanks ben ik van mening dat hij in de episode genoemd onder b toch beperkingen heeft gekend op basis van de recidiverende lage rugpijn, mede met het oog op de bevindingen bij de MRI van de LWK van maart 2010, met name bij het verrichten van zware rugbelastende bezigheden (zoals bij zwaar tillen, sjouwen, duwen en trekken, bij frequent klimmen en klauteren, kruipen, knielen en hurken en bij langdurig gebukt staan of boven schouderhoogte werken).
Zijn toestand escaleerde weer in december 2012, blijkbaar onder invloed van de drukke werkzaamheden in het bakkersbedrijf, hetgeen in de loop van 2013 ook heeft geleid tot het opnieuw raadplegen van orthopedisch chirurg en neuroloog, terwijl in september 2013 bovendien een nieuwe MRI van de LWK is vervaardigd, waarop naar het oordeel van ondergetekende (E.O.) een toename van discopathieën is te zien (een degeneratief fenomeen) en het beeld van een rechts paramediane HNP op L3-L4.
De anamnese van Dhr. [eiser] is doortrokken van het recidiverend optreden van lage rugpijn met bij de beeldvormende diagnostiek in de vorm van een MRI van de LWK een toename van (vooral) de degeneratieve veranderingen (de MRI van maart 2010 vergeleken met de MRI van september 2013).
Het is heel goed mogelijk dat ook in de periode genoemd onder c dhr. [eiser] beperkingen heeft gekend bij het verrichten van lichamelijk zware, vooral lagerug belastende activiteiten, in het bijzonder wanneer deze langdurig volgehouden, chronisch herhaald of onder tijdsdruk verricht moesten worden. Het is overigens niet zo, dat uit de gegevens naar voren komt dat hij in deze periode overtuigende neurologische uitvals- en prikkelingsverschijnselen heeft gehad. Zijn toestand blijft tot op heden vooral bepaald worden door het beeld van een lumbago.
In ieder geval was er ook eind 2013 kennelijk een dusdanige escalatie van de klachten dat een kortdurende opname in het ziekenhuis onder de hoede van de orthopedisch chirurg noodzakelijk werd geacht in een poging om middels tracties de lage rugproblemen onder controle te krijgen.
Gelet op het bovenstaande acht ik het aannemelijk dat ook in de periode genoemd onder d bij Dhr. [eiser] sprake is geweest van beperkingen bij rugbelastende activiteiten. Feitelijk is hij nooit klachtenvrij en ligt altijd een exacerbatie van zijn lage rugpijn op de loer. In november 2014 is er blijkbaar opnieuw een aanleiding geweest om bij hem een MRI van de LWK te laten maken (namelijk in het MRI Cenrum in Amsterdam), waarbij nog altijd de afwijkingen worden gezien die reeds bij eerdere MRI’s aan het licht zijn getreden (ook al is het beeld op de MRI van november 2014 iets gunstiger dan die van september 2013).
Feitelijk is Dhr. [eiser] tot heden zijn recidiverende lage rugpijnen blijven houden.
Vraag 6:Hoe schat u de prognose in?
Antwoord:De prognose wat betreft zijn lage rugklachten lijkt mij niet gunstig, mede gelet op de voorgeschiedenis, daarbij tevens de bevindingen bij de MRI van de LWK in de overwegingen betrekkende. Dit impliceert dat zijn klachten en verschijnselen beheersbaar blijven, zolang hij niet geconfronteerd wordt met zware rugbelastende activiteiten. Zodra die zich voordoen is de kans groot dat er een recidief van de rugpijn optreedt, met ook de mogelijkheid van pijnuitstraling in de benen (als uiting van zenuwwortelprikkeling).
(...)”
2.24.
Bij beschikking van 3 augustus 2017 [29] heeft de rechtbank Noord-Holland, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:
“
(...) Uit het uitgebrachte rapport blijkt dat de deskundigen in afwijking van de partij-deskundige orthopedisch chirurg van Achmea, concluderen dat sprake is van bijzondere afwijkingen leidend tot verminderde belastbaarheid van de wervelkolom, dat hij feitelijk nooit klachtenvrij is en er altijd een exacerbatie van zijn lage rugpijn op de loer ligt. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat verweerder de kosten van het deskundigenbericht dient te dragen als de partij die op het onderzochte punt in het ongelijk staat. (...)”
(...) Uit het uitgebrachte rapport blijkt dat de deskundigen in afwijking van de partij-deskundige orthopedisch chirurg van Achmea, concluderen dat sprake is van bijzondere afwijkingen leidend tot verminderde belastbaarheid van de wervelkolom, dat hij feitelijk nooit klachtenvrij is en er altijd een exacerbatie van zijn lage rugpijn op de loer ligt. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat verweerder de kosten van het deskundigenbericht dient te dragen als de partij die op het onderzochte punt in het ongelijk staat. (...)”
2.25.
Vervolgens heeft [medisch adviseur] bij brief van 31 januari 2018 [30] aan verzekeringsarts [verzekeringsarts] (hierna: “[verzekeringsarts]”) verzocht [eiser] aan een verzekeringsgeneeskundig onderzoek te onderwerpen, welk onderzoek heeft plaatsgevonden op 3 mei 2018. [verzekeringsarts] heeft zijn definitieve rapport [31] op 30 juli 2018 aangeboden. Daarin staat, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“
(...)Diagnose:
(...)Diagnose:
-
Status na lage rugpijn met radiculaire uitstraling in maart 2010 bij HNP L3-L4 en L5-L5
Status na lage rugpijn met radiculaire uitstraling in maart 2010 bij HNP L3-L4 en L5-L5
-
Voortdurende aspecifieke lage rugpijn bij bulging discs op diverse niveaus, beginnende facetartrose, vernauwd wervelkanaal zonder duidelijke klinische betekenis
Voortdurende aspecifieke lage rugpijn bij bulging discs op diverse niveaus, beginnende facetartrose, vernauwd wervelkanaal zonder duidelijke klinische betekenis
-
Heupafwijking beiderzijds met deformiteit en beginnende coxartrose
Heupafwijking beiderzijds met deformiteit en beginnende coxartrose
(...)
Beschouwing:
Ter discussie staat of en welke beperkingen als gevolg van ziekte betrokkene ervaart in de mogelijkheden zijn eigen werk als bakker uit te oefenen. Ik heb daartoe het volgende overwogen.
De klachten kennen een specifiek abrupt begin in maart 2010 met heftige pijnklachten. Anamnestisch zijn voordien wel eens rugklachten geweest, maar nooit in die ernst of met dergelijke lange duur. Betrokkene geeft aan dat de neuroloog destijds in 2010 'maar een klein dingetje vond', dit sluit aan op de beschikbare curatieve documentatie van neuroloog [behandelend neuroloog].
Bij de expertise door NOC wordt retrospectief alsnog geconcludeerd tot een radiculair syndroom in de periode kort na ziekmelding. Er is blijkbaar enig herstel opgetreden in 2011, passend bij het soort aandoening, onderbouwd door het klinische beeld met enige afname van klachten. Bij opvoeren van de (arbeids)belasting nemen de klachten ook weer toe. Neuroloog Oosterhoff schetst in de expertise een helder beeld van toename van degeneratieve afwijkingen in 2013, blijkbaar onder invloed van werkbelasting.
Ten tijde van de expertise 2016 is er geen sprake (meer) van neurologische uitvals- en prikkelingsverschijnselen.
Orthopedisch wordt in de maatgevende expertise nadrukkelijk aandacht gevraagd voor samenhang tussen afwijkingen van de heupen en mobiliteit van bekken en lage rug. Vanwege de beperkingen in de heup wordt de wervelkolom meer belast met degeneratieve afwijkingen tot gevolg. Om die reden kan de belastbaarheid van de wervelkolom als verminderd worden beschouwd als gevolg van orthopedische afwijkingen.
Zowel in de expertise bij NOC als in mijn eigen anamnese komt naar voren dat de belasting in de maatgevende arbeid als zeer fors wordt omschreven. Denk aan het vullen en leeghalen van de kneedmachine met zakken van 25 kilo per stuk, de vele kilo's die per dag worden verwerkt, het ver bovenhands tillen van aanmerkelijke gewichten om de trechter te vullen. Partner van betrokkene gaf aan dat die trechter zo hoog stond dat er met haar lichaamslengte niet bij kon. Kijk ook naar de houding die betrokkene beschrijft tijdens aanvegen van de silo bij aanvang van de klachten. Uiteraard betreft de beschrijving een anamnestisch gegeven, uit arbeidsdeskundig onderzoek zou moeten blijken of die belasting inderdaad zo groot was als naar voren komt uit de anamnese. Echter, gezien de bedrijfsbeëindiging is het lastig alsnog te objectiveren, ik weet niet of eerder arbeidsdeskundig onderzoek een beschrijving leverde van de werkbelasting. De beschrijving met concrete voorbeelden van de werksituatie komen geloofwaardig over.
In betrekkelijk recente arbeid, zeg sinds 2015, wordt arbeid beschreven met een veel minder grote belasting. Zie het functioneren als badmeester in 2015, zie de actuele functie als accountmanager. Betrokkene geeft aan in dergelijke functies niet of nauwelijks verzuimd te hebben wegens nog immer bestaande rugklachten. Blijkbaar is de rug voldoende belastbaar voor dergelijke arbeidsbelasting. Dit geeft een externe maat voor de belastbaarheid.
Als ik nu het totaal van de neurologische en orthopedische beoordeling in de maatgevende expertise naast de anamnestisch geschetste belasting van de maatgevende arbeid leg, werpt dat licht op de belastbaarheid van de rug.
Bij de expertise worden geen schokkend grote afwijkingen gerapporteerd, maar wel relevante objectiveerbare afwijkingen vanuit sluimerend, wisselend (onder invloed van externe belasting) tot uiting komend radiculair syndroom, en daarnaast heupafwijkingen en degeneratieve afwijkingen in de wervelkolom. Dit sluit aan op de actuele werkelijkheid: weliswaar (matige) klachten, maar goed in staat tot alledaags functioneren en een arbeidsrol met matige rugbelasting. Tegelijkertijd kunnen de aangegeven objectiveerbare afwijkingen goed verklaren dat extreme rugbelasting niet haalbaar is. In de werkbeschrijving wordt juist die rugbelasting door betrokkene beschreven: zwaar tillen, ver voorover bukken in slechte houding, zwaar bovenhands tillen. En dat geeft vervolgens problemen.
Op deze manier is de cirkel rond. Op moment dat de rugbelasting echt groot wordt ontstaat forse klachtentoename, bij afname van de belasting blijven afwijkingen en klachten maar niet zodanig dat deze wezenlijk belemmerend zijn voor een normale arbeidsrol.
Dit bepaalt dan ook mijn weging van de belastbaarheid, met beperkingen in zeer zware belasting of in belasten onder sterk afwijkende houdingen. In detail geef ik deze weer in bijgevoegde FML. Deze FML is geldig per datum onderzoek. In detail kan ik niet per gevraagde periode de belastbaarheid exact omschrijven. Ik acht het aannemelijk dat er sinds ziekmelding in 2010 geen periodes geweest zijn met een grotere belastbaarheid dan weergegeven in de FML per 3 mei 2018. Wel zullen er zeker periodes geweest zijn waarin de belastbaarheid lager is geweest dan weergegeven in deze FML.
Ik realiseer mij dat ik de anamnestisch geschetste arbeidsbelasting gebruik in mijn argumentatie. Ik acht dit gerechtvaardigd gezien de samenhang in de tijd tussen uitval en arbeidsbelasting, de logica van de overbelastingsklachten bij de gestelde diagnose, de geloofwaardigheid van de geschetste werksituatie.
Nadrukkelijk beoog ik géén uitspraak te doen over de mate van arbeidsongeschiktheid. Immers, ik kan niet inschatten in welke mate de zware belasting exact voorkwam in het werk, of dit oplosbaar was met taakherschikking of hulpmiddelen, of deeltaken alsnog uitvoerbaar zijn etc. Zulks moet blijken uit arbeidsdeskundige afweging.
Prognose:
Gezien de lange duur van klachten, de relatief lange periode van stabiliteit van belastbaarheid sinds ongeveer 2015, het ontbreken van behandeling, verwacht ik geen wezenlijke wijziging in de belastbaarheid in komende periode.
(...)”
Uit de bijgevoegde Functionele Mogelijkheden Lijst (hierna: “FML”) volgt, voor zover van belang, dat [eiser] licht beperkt is in de volgende rubrieken: frequent buigen tijdens werk, tillen of dragen, zitten tijdens het werk en staan tijdens het werk. Voorts is [eiser] op grond van deze FML beperkt in de rubrieken frequent zware lasten hanteren tijdens het werk, gebogen en/of getordeerd actief zijn en boven schouderhoogte actief zijn.
3.De vordering
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
1. voor recht verklaart dat [eiser] vanaf 19 februari 2010 voor 80-100%, althans voor een in goede justitie te bepalen percentage, arbeidsongeschikt is voor het verzekerd beroep van brood/banketbakker;
2. voor recht verklaart dat Achmea vanaf 19 februari 2010 aan [eiser] een uitkering naar ao-klasse 80-100%, althans naar een in goede justitie te bepalen percentage, verschuldigd is gebaseerd op een verzekerde som van € 22.058,00 per jaar;
3. Achmea veroordeelt om aan [eiser] te betalen vanaf 19 februari 2010 een uitkering van
€ 22.058,00 bruto per jaar [onder] aftrek van hetgeen Achmea heeft betaald;
€ 22.058,00 bruto per jaar [onder] aftrek van hetgeen Achmea heeft betaald;
4. Achmea veroordeelt om aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over de onder 3 verschuldigde uitkering telkens met ingang van de 1e dag van de maand volgend op de maand waarop de uitkering betrekking heeft;
5. Achmea veroordeelt om het onder 3 genoemde bedrag per 18 februari jaarlijks te verhogen met 3%, te beginnen per 18 februari 2011;
6. voor recht verklaart dat Achmea de beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering onder polisnummer 00128776117 niet mocht royeren;
7. voor recht te verklaren dat [eiser] met ingang van 19 februari 2011 recht heeft op premievrijstelling;
8. Achmea veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis de beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering onder polisnummer 00128776117 met
terugwerkende kracht per 18 augustus 2015 te herstellen op de oude voorwaarden, en vanaf 19 februari 2011 premievrijstelling te verlenen, en daarvan een polisblad aan [eiser] te geven, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat Achmea daarmee nadien in gebreke blijft;
9. Achmea veroordeelt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 7.671,40, althans € 904,00, wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van indiening van de procesinleiding;
10. Achmea veroordeelt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 78,00, wegens griffierecht in de procedure voorlopig deskundigenbericht;
11. Achmea veroordeelt om aan [eiser] betalen een bedrag van € 1.326,16 wegens kosten van medisch advies, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van indiening van de procesinleiding;
12. Achmea veroordeelt in de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans van een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover Achmea deze kosten niet voordien heeft voldaan;
13. Achmea veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover Achmea dit niet binnen de (wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijke geachte termijn na betekening van het deze te wijzen vonnis, heeft voldaan;
subsidiair:
14. ingevolge artikel 194 Rv deskundigen zal benoemen, te weten een verzekeringsarts en vervolgens een arbeidsdeskundige, om vervolgens de vorderingen in het petitum onder primair toe te wijzen.
3.2.
[eiser] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. [eiser] is vanaf 19 februari 2010 onafgebroken arbeidsongeschikt voor het verzekerd beroep van bakker. Van werkhervatting in de essentiële, uitvoerende beroepswerkzaamheden als brood-/banketbakker is geen sprake geweest. Achmea heeft ten onrechte de uitkering beëindigd per 1 december 2011. Achmea verkeert daarom in verzuim en is daarom wettelijke rente verschuldigd. Nu Achmea tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering, is zij tevens de kosten van rechtsbijstand, de kosten van medisch advies en het griffierecht in verband met de in 2.21 genoemde procedure verschuldigd. [eiser] heeft met ingang van 19 februari 2011 recht op premievrijstelling, zodat Achmea de polis niet wegens premieachterstand heeft mogen royeren met ingang van 18 augustus 2015; subsidiair is die opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
De beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] door Achmea vond plaats in strijd met Richtlijn 93/13 EEG van de Raad van 5 april 1993 (hierna: de “Richtlijn”) en de aanbevelingen van De Ombudsman Verzekeringen. Artikel 8 van de polisvoorwaarden is namelijk een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn, niettegenstaande het oordeel van de Hoge Raad. Om die reden moeten de in randnummers 2.5, 2.14 en 2.15 genoemde rapporten van respectievelijk [arbeidsdeskundige], [orthopedisch chirurg], [medisch adviseur] en wederom [arbeidsdeskundige] buiten beschouwing blijven (met uitzondering van de pagina’s 3 en 4 van het eerste rapport van [arbeidsdeskundige]). Subsidiair, in het geval artikel 8 van de polisvoorwaarden geen oneerlijk beding vormt, dan dienen de genoemde rapportages alsnog buiten beschouwing te blijven op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Gevolg hiervan is dat de arbeidsdeskundige beoordeling(en) waarop Achmea zich heeft gebaseerd, niet in stand kan/kunnen blijven. Dit komt voor risico van Achmea en zij is aan [eiser] daarom een uitkering op grond van 80-100% arbeidsongeschiktheid verschuldigd. Met het rapport van Oosterhoff en Van Roermund staat immers vast dat [eiser] medische stoornissen heeft waardoor de belastbaarheid van de wervelkolom verminderd is, bij beide heupen sprake is van een gecombineerde Cam en Pincer deformiteit en een begin van een langzaam progressieve degeneratie van de beide heupgewrichten. Er was/is sprake van, in de loop der tijd in ernst variërende, beperkingen bij rugbelastende activiteiten met een niet gunstige prognose, aldus nog steeds [eiser].
4.Het verweer
4.1.
Achmea [concludeert] dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiser] zal afwijzen met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
4.2.
Op het verweer van Achmea zal in het navolgende, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
5.De beoordeling
beantwoording prejudiciële vragen door de Hoge Raad
5.1.
Bij arrest van 28 september 2018 [32] heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen beantwoord die aan hem bij vonnis van 7 maart 2018 door de rechtbank Den Haag zijn voorgelegd. In dit vonnis zal onder meer worden ingegaan op de betekenis van dit arrest voor het geschil tussen partijen.
5.2.
De door rechtbank Den Haag aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen hadden betrekking op de volgende polisvoorwaarde van Nationale-Nederlanden (hierna ook: “het beding”):
“
Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.”
Zolang verzekerde arbeidsongeschikt is, zullen de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de maatschappij aan de hand van gegevens van door de maatschappij aan te wijzen medische en andere deskundigen. Van deze vaststelling zal telkens zo spoedig mogelijk na ontvangst daarvan aan verzekeringnemer mededeling worden gedaan. Indien verzekeringnemer niet binnen 30 dagen zijn bezwaar heeft kenbaar gemaakt, wordt hij geacht het standpunt van de maatschappij te aanvaarden.”
5.3.
De centrale vraag was of deze voorwaarde aangemerkt diende te worden als een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn. Op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
5.4.
In dit verband heeft rechtbank Den Haag de Hoge Raad verzocht om, voor zover in deze zaak nog van belang, de volgende vragen te beantwoorden:
“
(...) 2. Is artikel 14 van de polisvoorwaarden voor consumenten een oneerlijk beding in de zin van[de Richtlijn]
, zowel ten aanzien van het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid door de door Nationale-Nederlanden aangewezen deskundigen, als ten aanzien van de bezwaartermijn van 30 dagen?
(...) 2. Is artikel 14 van de polisvoorwaarden voor consumenten een oneerlijk beding in de zin van[de Richtlijn]
, zowel ten aanzien van het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid door de door Nationale-Nederlanden aangewezen deskundigen, als ten aanzien van de bezwaartermijn van 30 dagen?
3. Is bij de beantwoording van vraag 2 van belang of een verzekerde op grond van de verzekeringsovereenkomst, dan wel op grond van beleid van de verzekeraar, een herbeoordeling (second opinion) kan vragen door een door hemzelf dan wel in overleg met de verzekeraar aangewezen deskundige? Zijn er nog andere feitelijke omstandigheden die een rol kunnen spelen bij het antwoord op vraag 2? (...)”
5.5.
In het arrest van 28 september 2018 heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen 2 en 3 gezamenlijk beantwoord, en wel - samengevat - als volgt.
5.5.1.
De Hoge Raad gaat ervan uit dat het beding zo moet worden uitgelegd [33] dat de in de eerste zin van het beding beschreven procedure leidt tot een standpunt van de verzekeraar waartegen de verzekerde bezwaar kan maken en dat hij (al dan niet na onderzoek door een door hemzelf ingeschakelde deskundige) ter beoordeling kan voorleggen aan een klachtencommissie of de rechter, ook indien hij de in het beding genoemde bezwaartermijn niet heeft benut. Deze uitleg is gebaseerd op de inhoud van het Protocol bij claims op Individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (2016) van het Verbond van Verzekeraars (hierna: het “Protocol”) en gegeven met inachtneming van de contra-proferentem-regel van artikel 5 van de Richtlijn en van artikel 6:238 lid 2 BW.
De Hoge Raad overweegt [34] voorts dat aan de in het beding opgenomen bezwaartermijn geen afzonderlijke betekenis toekomt. Wat betreft de beoordeling op oneerlijkheid komt het daarmee aan op de bepaling dat de verzekeraar de medische en andere deskundigen aanwijst en aan de hand van de door deze verschafte gegevens de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, vaststelt.
5.5.2.
Uitgaande van het hiervoor in in rechtsoverweging 5.3 weergegeven criterium heeft de Hoge Raad een vergelijking gemaakt tussen de rechtspositie van de verzekerde in de situatie met en de situatie zonder het beding.
Indien het beding niet zou zijn overeengekomen, zou volgens de Hoge Raad op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de verzekerde de bewijslast rusten van de stelling dat (en in welke mate) hij arbeidsongeschikt in de zin van de verzekeringsovereenkomst is. Schakelt hij daartoe een deskundige in, dan draagt hij hiervan in beginsel zelf de kosten. Als de verzekeraar het standpunt van de verzekerde betwist, kan de rechter een deskundige benoemen. Daarbij heeft de verzekerde inspraak bij de aanwijzing van de deskundige en de aan deze te stellen vragen, aldus de Hoge Raad. Tot slot kan het bepaalde in artikel 7:941 lid 2 BW meebrengen dat de verzekerde dient mee te werken aan een door de verzekeraar wenselijk geacht onderzoek.
Bij gelding van het beding is de situatie volgens de Hoge Raad zo (i) dat de verzekeraar op zijn kosten onderzoek laat doen naar de (gestelde) arbeidsongeschiktheid, maar (ii) dat de verzekerde geen aanspraak kan maken op inspraak bij de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden vragen. Het eerste verschil levert de verzekerde een voordeel op (zonder beding zou hij de onderzoekskosten voor eigen rekening moeten nemen). Het tweede verschil is in het nadeel van de verzekerde. Dat gebrek aan inspraak in de totstandkoming van het rapport van de deskundige(n) moet volgens de Hoge Raad echter worden gerelativeerd. Ten eerste omdat het gaat om een ‘partijrapport’ waarvan de uitkomsten door de verzekerde met behulp van eigen onderzoek kunnen worden betwist en ten tweede omdat de verzekerde ook op grond van artikel 7:941 lid 2 BW gehouden is mee te werken aan een door de verzekeraar gewenst onderzoek.
Indien het beding niet zou zijn overeengekomen, zou volgens de Hoge Raad op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de verzekerde de bewijslast rusten van de stelling dat (en in welke mate) hij arbeidsongeschikt in de zin van de verzekeringsovereenkomst is. Schakelt hij daartoe een deskundige in, dan draagt hij hiervan in beginsel zelf de kosten. Als de verzekeraar het standpunt van de verzekerde betwist, kan de rechter een deskundige benoemen. Daarbij heeft de verzekerde inspraak bij de aanwijzing van de deskundige en de aan deze te stellen vragen, aldus de Hoge Raad. Tot slot kan het bepaalde in artikel 7:941 lid 2 BW meebrengen dat de verzekerde dient mee te werken aan een door de verzekeraar wenselijk geacht onderzoek.
Bij gelding van het beding is de situatie volgens de Hoge Raad zo (i) dat de verzekeraar op zijn kosten onderzoek laat doen naar de (gestelde) arbeidsongeschiktheid, maar (ii) dat de verzekerde geen aanspraak kan maken op inspraak bij de keuze van de persoon van de deskundige(n) en de door deze(n) te beantwoorden vragen. Het eerste verschil levert de verzekerde een voordeel op (zonder beding zou hij de onderzoekskosten voor eigen rekening moeten nemen). Het tweede verschil is in het nadeel van de verzekerde. Dat gebrek aan inspraak in de totstandkoming van het rapport van de deskundige(n) moet volgens de Hoge Raad echter worden gerelativeerd. Ten eerste omdat het gaat om een ‘partijrapport’ waarvan de uitkomsten door de verzekerde met behulp van eigen onderzoek kunnen worden betwist en ten tweede omdat de verzekerde ook op grond van artikel 7:941 lid 2 BW gehouden is mee te werken aan een door de verzekeraar gewenst onderzoek.
5.5.3.
In het licht van deze overwegingen kan volgens de Hoge Raad niet worden geconcludeerd dat het beding, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort en dus oneerlijk is in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn.
Dit oordeel maakt beantwoording van de overige prejudiciële vragen overbodig.
artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden van Achmea
5.6.
In onderhavige zaak gaat het om de vraag of en zo ja, in hoeverre, [eiser] vanaf 19 februari 2010 arbeidsongeschikt in de zin van de polisvoorwaarden is (geweest). Daarbij is van belang de toepassing van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden (“
Vaststelling van en recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid”), inhoudende:
Vaststelling van en recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid”), inhoudende:
“
Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen.”
Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen.”
5.7.
Partijen gaan er in onderhavige zaak, thans, terecht vanuit dat [eiser] dient te worden aangemerkt als consument in de zin van de Richtlijn en dat het hiervoor nog eens aangehaalde beding geen kernbeding inhoudt als bedoeld in artikel 4 lid 2 van de Richtlijn en artikel 6:231, aanhef en onder a, BW. Dat betekent dat de Richtlijn in onderhavige zaak van toepassing is op [eiser].
5.8.
Het door de Hoge Raad beoordeelde beding is op essentiële punten gelijk aan artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden van Achmea. Op grond van beide bedingen wordt de (mate van) arbeidsongeschiktheid vastgesteld door de verzekeraar op basis van rapporten van deskundigen die door de verzekeraar, zonder inspraak van de verzekerde, worden aangewezen. De rechtbank volgt hierbij de door de Hoge Raad aan het beding gegeven uitleg, inhoudende dat de in het beding vormgegeven procedure slechts leidt tot een standpuntbepaling van de verzekeraar (en niet tot een vaststellings- of bewijsovereenkomst) en dat de verzekerde die het niet eens is met die standpuntbepaling hiertegen in het geweer kan komen. [eiser] heeft geen argumenten aangedragen die zouden kunnen onderbouwen dat het niet (slechts) om een standpuntbepaling van de verzekeraar, maar om een vaststellings- of bewijsovereenkomst gaat.
5.9.
Op grond van een vergelijking met het recht dat zou gelden bij afwezigheid van het beding kan ook in het onderhavige geval niet gezegd kan worden dat het beding, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument/verzekerde aanzienlijk verstoort. Een vergelijking levert immers het volgende beeld op.
Zonder beding zou [eiser] als verzekerde zelf de bewijslast dragen van de door hem gestelde (mate van) arbeidsongeschiktheid. De kosten van een deskundigenonderzoek zou hij zelf dienen te dragen. Mét beding wordt dit onderzoek door de verzekeraar geregeld en worden de kosten ervan door de verzekeraar gedragen. De enkele, niet onderbouwde stelling dat [eiser] daarvoor een navenant hogere premie heeft betaald dan hij in de situatie zonder beding zou hebben gedaan, zodat van een financieel voordeel als door de Hoge Raad betrokken in zijn uitleg geen sprake is, is in dit verband onvoldoende voor een andersluidend oordeel.
Zonder beding zou [eiser] als verzekerde zelf de bewijslast dragen van de door hem gestelde (mate van) arbeidsongeschiktheid. De kosten van een deskundigenonderzoek zou hij zelf dienen te dragen. Mét beding wordt dit onderzoek door de verzekeraar geregeld en worden de kosten ervan door de verzekeraar gedragen. De enkele, niet onderbouwde stelling dat [eiser] daarvoor een navenant hogere premie heeft betaald dan hij in de situatie zonder beding zou hebben gedaan, zodat van een financieel voordeel als door de Hoge Raad betrokken in zijn uitleg geen sprake is, is in dit verband onvoldoende voor een andersluidend oordeel.
Het nadeel voor [eiser] in geval van gelding van het beding is dat hij geen invloed heeft op de persoon van de deskundige en de vragen die hem worden voorgelegd. Dit nadeel is echter betrekkelijk, omdat hij tegen een (partij)rapport van de verzekeraar kan opkomen met behulp van eigen onderzoek, zoals hij in dit geval ook heeft gedaan door het verzoek voorlopig deskundigenbericht (2.21), alsmede door het starten van een gerechtelijke procedure, waarin door de rechtbank een deskundige kan worden benoemd. Op grond van de wet heeft een procespartij in dat geval inspraak in de persoon die als deskundige zal worden benoemd. Het is bovendien gebruikelijk dat de rechter partijen de gelegenheid biedt zich uit te laten over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Van belang is verder dat [eiser] ook in de situatie waarin het beding is weggedacht op grond van artikel 7:941 lid 2 BW verplicht zou zijn zich te laten onderzoeken door een deskundige.
5.10.
[eiser] heeft ook na het arrest van de Hoge Raad zijn standpunt gehandhaafd dat sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn. [eiser] wordt hierin door de rechtbank niet gevolgd. Hiervoor is het volgende van belang.
Het betoog van [eiser] dat verzekeraars invloed hebben op de doctrine kan geen afbreuk doen aan het oordeel van de Hoge Raad en de motivering die daarvoor is gegeven.
kan ook niet worden gevolgd in zijn betoog dat de Hoge Raad zich door Nationale- Nederlanden “om de tuin” heeft laten leiden, omdat het Protocol bij veel verzekerden niet bekend is en verzekerden daarop ook niet worden gewezen, dat in eerdere versies van het Protocol geen recht op een second opinion bestond en dat de verzekerde in een bezwaarprocedure is overgeleverd aan de grillen van de verzekeraar. Dit alles laat immers onverlet dat de verzekerde de mogelijkheid heeft om een afwijzing door een verzekeraar in rechte aanhangig te maken.
Het betoog van [eiser] dat verzekeraars invloed hebben op de doctrine kan geen afbreuk doen aan het oordeel van de Hoge Raad en de motivering die daarvoor is gegeven.
kan ook niet worden gevolgd in zijn betoog dat de Hoge Raad zich door Nationale- Nederlanden “om de tuin” heeft laten leiden, omdat het Protocol bij veel verzekerden niet bekend is en verzekerden daarop ook niet worden gewezen, dat in eerdere versies van het Protocol geen recht op een second opinion bestond en dat de verzekerde in een bezwaarprocedure is overgeleverd aan de grillen van de verzekeraar. Dit alles laat immers onverlet dat de verzekerde de mogelijkheid heeft om een afwijzing door een verzekeraar in rechte aanhangig te maken.
5.11.
[eiser] heeft verder betoogd dat het beding in de praktijk nadelig uitwerkt voor de consument, althans dat een grote kans bestaat dat het beding negatief voor hem uitwerkt, omdat Achmea eenzijdig:
- de medisch adviseur benoemt,
- bepaalt welke medische informatie wordt opgevraagd en welke niet,
- de medisch adviseur benoemt,
- bepaalt welke medische informatie wordt opgevraagd en welke niet,
- het medisch specialisme van de keuringsarts bepaalt,
- de persoon van de keuringsarts bepaalt,
- de vraagstelling aan de keuringsarts formuleert,
- de aan de keuringsarts te verstrekken medische informatie selecteert,
- de persoon van de arbeidsdeskundige bepaalt,
- de opdracht aan de arbeidsdeskundige bepaalt.
Volgens [eiser] werkt iedere stap door in het vervolg en kan dit (groot, cumulatief) effect hebben op de mate van arbeidsongeschiktheid en dus het recht op uitkering. [eiser] heeft voorts betoogd dat Achmea zich met toepassing van het beding op kosten van de consument een bewijsvoorsprong verschaft die in strijd is met het beginsel van
equality of armsvan artikel 6 EVRM. [eiser] heeft er verder op gewezen dat de Ombudsman Verzekeringen verzekeraars heeft aanbevolen overleg te plegen over de persoon van de keurend arts en de vraagstelling, alsook dat de tuchtrechter herhaaldelijk heeft bepaald dat een afgedwongen onderzoek buiten beschouwing moet blijven.
Met voorgaande stellingen wordt door [eiser] evenwel miskend dat de Hoge Raad de rechtspositie van de verzekerde in de situatie mét beding heeft vergeleken in de situatie zonder beding en op grond daarvan heeft geoordeeld dat niet kan worden geconcludeerd dat het beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oplevert. De rechtbank volgt de Hoge Raad hierin. Van belang is tevens dat de Hoge Raad bij de beoordeling is uitgegaan van (de nakoming van) de waarborgen die zijn neergelegd in het Protocol. Dit Protocol is bindend voor de leden van het Verbond van Verzekeraars, waaronder Achmea. Nakoming van die waarborgen verhindert, althans mitigeert de door [eiser] omschreven negatieve uitwerking van het beding voor de verzekerde.
Volgens [eiser] werkt iedere stap door in het vervolg en kan dit (groot, cumulatief) effect hebben op de mate van arbeidsongeschiktheid en dus het recht op uitkering. [eiser] heeft voorts betoogd dat Achmea zich met toepassing van het beding op kosten van de consument een bewijsvoorsprong verschaft die in strijd is met het beginsel van
equality of armsvan artikel 6 EVRM. [eiser] heeft er verder op gewezen dat de Ombudsman Verzekeringen verzekeraars heeft aanbevolen overleg te plegen over de persoon van de keurend arts en de vraagstelling, alsook dat de tuchtrechter herhaaldelijk heeft bepaald dat een afgedwongen onderzoek buiten beschouwing moet blijven.
Met voorgaande stellingen wordt door [eiser] evenwel miskend dat de Hoge Raad de rechtspositie van de verzekerde in de situatie mét beding heeft vergeleken in de situatie zonder beding en op grond daarvan heeft geoordeeld dat niet kan worden geconcludeerd dat het beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oplevert. De rechtbank volgt de Hoge Raad hierin. Van belang is tevens dat de Hoge Raad bij de beoordeling is uitgegaan van (de nakoming van) de waarborgen die zijn neergelegd in het Protocol. Dit Protocol is bindend voor de leden van het Verbond van Verzekeraars, waaronder Achmea. Nakoming van die waarborgen verhindert, althans mitigeert de door [eiser] omschreven negatieve uitwerking van het beding voor de verzekerde.
5.12.
Tevens wordt voorbij gegaan aan het betoog dat de overgelegde cijfers uit de praktijk van de advocaat van [eiser] er sterk op wijzen dat de toepassing van het beding in de praktijk negatief uitwerkt voor de verzekerde en het evenwicht tussen partijen verstoort. Hiervoor is van belang dat deze cijfers op andere gevallen dan die van [eiser] betrekking hebben en dus niet beslissend kunnen zijn in het onderhavige geschil. Het bewijsaanbod van de stelling dat het beding het evenwicht tussen partijen verstoorde in de zaken waarvan [eiser] cijfers heeft overgelegd, wordt gepasseerd, omdat het niet ter zake dienend is. Gesteld noch gebleken is dat het voornoemde Protocol door de verzekeraars in de eerdere zaken in voldoende mate is gevolgd. Juist in het oordeel van de Hoge Raad dat het Protocol tussen partijen van toepassing is, is een waarborg gelegen voor de belangen van de verzekerden.
5.13.
Ook aan het betoog van [eiser] dat nog niet vaststaat dat het beding niet oneerlijk zou zijn, omdat het Hof van Justitie van de Europese Unie nog niet over het beding heeft geoordeeld, wordt door de rechtbank voorbijgegaan. Het is immers aan de nationale rechter overgelaten om, met gebruikmaking van het door het Hof van Justitie van de Europese Unie geformuleerde toetsingskader, te beoordelen of een bepaald concreet beding als oneerlijk moet worden aangemerkt (Hof van Justitie EG 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:350).
Nu [eiser] zijn stelling dat het beding (feitelijk) het evenwicht tussen partijen aanzienlijk verstoort onvoldoende heeft onderbouwd, zal zijn aanbod deze stelling te bewijzen worden gepasseerd.
Nu [eiser] zijn stelling dat het beding (feitelijk) het evenwicht tussen partijen aanzienlijk verstoort onvoldoende heeft onderbouwd, zal zijn aanbod deze stelling te bewijzen worden gepasseerd.
5.14.
Conclusie is dus dat het beding van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden van Achmea geen oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn is. Dit betekent dat in beginsel uitgegaan dient te worden van de deskundigenrapporten die overeenkomstig artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden in opdracht van Achmea tot stand zijn gekomen, met die kanttekening dat deze rapporten kwalificeren als partijrapporten die dienen ter onderbouwing van het standpunt van Achmea omtrent de arbeids(on)geschiktheid van [eiser].
subsidiair standpunt [eiser]: deskundigenrapporten alsnog buiten beschouwing
5.15.
[eiser] heeft bij wijze van subsidiair standpunt de stelling ingenomen dat de door hem gewraakte deskundigenrapporten - tot stand gekomen in opdracht van Achmea overeenkomstig artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden - alsnog buiten beschouwing dienen te blijven op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ten eerste heeft [eiser] daartoe herhaald dat Achmea bij de totstandkoming van die rapporten in strijd heeft gehandeld met de herhaalde aanbeveling van de Ombudsman Verzekeringen aan verzekeraars om met de verzekerde overleg te voeren over de persoon van de arts en de vraagstelling. Op deze grond dienen de rapporten volgens [eiser] ook aangemerkt te worden als onrechtmatig verkregen bewijs.
5.16.
[eiser] heeft echter onvoldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van onrechtmatig handelen door Achmea jegens [eiser]. Van belang is in dit verband dat het gaat om een aanbeveling van de Ombudsman Verzekeringen aan verzekeraars en niet om een op Achmea jegens [eiser] rustende rechtsplicht die door Achmea is geschonden. De betogen van [eiser] op dit punt worden daarom verworpen.
5.17.
[eiser] heeft ten tweede gesteld dat Achmea de arbeidsongeschiktheid van [eiser] niet zorgvuldig heeft vastgesteld. Hij heeft in dat kader verwezen naar het Kroymans-arrest [35] en hetgeen daarin is overwogen en beslist omtrent de ‘gidsfunctie’ van de aanbevelingen van De Ombudsman Verzekeringen en de jurisprudentie van het KiFiD.
beoordeling per periode
5.18. (
Mede) ter beoordeling van hetgeen [eiser] in dat verband heeft aangevoerd, heeft de rechtbank ter zitting vier periodes onderscheiden:
I. Van 19 februari 2010 (eerste arbeidsongeschiktheidsmelding) tot 1 december 2011 (staking uitkering door Achmea);
II. Van 1 december 2011 tot 30 december 2012 (toegenomen arbeidsongeschiktheidsmelding);
III. Van 30 december 2012 tot 1 september 2014 (staking uitkering door Achmea);
IV. Van 1 september 2014 tot heden.
Begrijpt de rechtbank het goed, dan maakt Achmea in haar verweer tegen het subsidiaire standpunt van [eiser] het volgende onderscheid.
5.18.1.
Ten aanzien van periode I. heeft Achmea ter zitting verklaard zich - gelet op de bezwaren van [eiser] - te conformeren aan de bevindingen van een door de rechtbank te benoemen arbeidsdeskundige.
5.18.2.
Ten aanzien van periode II. heeft Achmea de stelling ingenomen dat arbeids-ongeschiktheidsperiode I. is afgesloten conform de in 2.8 weergegeven brief, zodat vanaf 1 december 2011 geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid. [eiser] heeft volgens Achmea ten aanzien van periode II. nimmer geprotesteerd tegen de beëindiging van de uitkering.
5.18.3.
Voor de periodes III. en IV. heeft Achmea, met verwijzing naar het rapport van Oosterhoff en Van Roermund, het standpunt ingenomen dat bij [eiser] sprake is van medisch objectief vast te stellen stoornissen in relatie tot ziekte in de zin van de polis en dat, met verwijzing naar de verzekeringsgeneeskundige expertise van [verzekeringsarts], ook sprake is van beperkte belastbaarheid van [eiser]. Of en zo ja in hoeverre als gevolg van die beperkte belastbaarheid [eiser] voor genoemde periode arbeidsongeschikt dient te worden geacht in de zin van de polis, dient door middel van een arbeidsdeskundig onderzoek te worden vastgesteld, waarbij als grondslag het rapport en de FML van [verzekeringsarts] hebben te gelden, aldus nog steeds Achmea.
periode I. (19-2-2010 tot 1-12-2011)
5.19.
Ten aanzien van periode I. overweegt de rechtbank dat [eiser] door Achmea in eerste instantie als 80-100% arbeidsongeschikt is aangemerkt en een daarop gebaseerde uitkering heeft ontvangen. Met ingang van 21 december 2010 is [eiser] door Achmea voor 70% arbeidsongeschikt aangemerkt op grond van het door [eiser] thans betwiste rapport van [arbeidsdeskundige] van 18 januari 2011 (2.5). In de loop van 2011 is, kennelijk, zowel sprake geweest van een terugval als van een opbouw in werkzaamheden. Achmea heeft [eiser] vanaf 17 oktober 2011 ingeschaald conform de arbeidsongeschiktheidspercentages genoemd in haar in 2.8 weergegeven brief, waarbij [eiser] vanaf 1 december 2011 is uitgekomen onder de uitkeringsdrempel van 25%.
5.20.
[eiser] heeft gemotiveerd gesteld dat Achmea zijn arbeidsongeschiktheid in periode I. - de rechtbank begrijpt: in elk geval met ingang van 21 december 2010 - onzorgvuldig heeft vastgesteld. Meer in het bijzonder heeft [eiser], enkel voor zover zijn argumenten niet reeds door de beslissing hiervoor - dat van een oneerlijk beding geen sprake is - zijn achterhaald, aangevoerd dat arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] in januari 2011 de belasting in functie niet (voldoende) heeft onderzocht en uitgediept en dat zijn conclusies niet (voldoende) zijn onderbouwd. [arbeidsdeskundige] is ten onrechte uitgegaan van een onjuiste, te rooskleurige belastbaarheid van [eiser] en hij heeft zich, eveneens ten onrechte, beperkt tot een urenvergelijking zonder aldus de productiviteit van [eiser] mee te wegen. [eiser] kan zich dan ook niet verenigen met het door [arbeidsdeskundige] ingevulde arbeidsongeschiktheidspercentage. [eiser] heeft in dit kader nog gesteld dat hij in genoemde periode alleen hand- en spandiensten kon verrichten in zijn bedrijf, maar niet de bakkerswerkzaamheden kon uitvoeren die onder zijn verzekerd beroep vallen. Hij was gedwongen iemand anders in te huren en ging vervolgens failliet. Van taakverschuiving is geen sprake, dat is bovendien ter beoordeling aan een arbeidsdeskundige, aldus nog steeds [eiser].
5.21.
Met de verklaring van Achmea dat zij zich wil conformeren aan de bevindingen van een door de rechtbank te benoemen arbeidsdeskundige (5.18.1), heeft zij de bezwaren van [eiser] tegen de door Achmea voor periode I. vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken.
5.22.
Bij deze stand van het debat kan de rechtbank echter nog niet beslissen op de door [eiser] primair geformuleerde vorderingen. Dat [eiser] ter onderbouwing van zijn stellingen dienaangaande heeft verwezen naar het deskundigenrapport van Oosterhoff en Van Roermund en zich, ter zitting expliciet, tevens achter de bevindingen van [verzekeringsarts] heeft geschaard, maakt dat niet anders, reeds nu met die rapporten - waaraan ook Achmea zich heeft gecommitteerd - de vraag óf [eiser] vanaf 19 februari 2010 (onafgebroken) arbeidsongeschikt is (geweest) en zo ja, in hoeverre, nog niet is beantwoord. Daartoe is noodzakelijk dat de rechtbank overgaat tot benoeming van een arbeidsdeskundige, die bij zijn onderzoek de inhoudelijk niet betwiste rapporten van Oosterhoff, Van Roermund en [verzekeringsarts] tot uitgangspunt dient te nemen. Ter zitting heeft [eiser] desgevraagd nadrukkelijk verklaard dat zijn subsidiaire vordering slechts nog de benoeming van een arbeidsdeskundige behelst. [eiser] heeft zich immers achter het rapport van [verzekeringsarts] geschaard; dat mag wat hem betreft - ondanks de eerder geuite bezwaren - tot uitgangspunt voor de verdere (arbeidsdeskundige) beoordeling worden genomen.
5.23.
De rechtbank zal dan ook overgaan te benoeming van een arbeidsdeskundige ter vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] vanaf 19 februari 2010.
[eiser] heeft zich bij akte reeds uitgelaten over de door hem gewenste persoon van de arbeidsdeskundige: J. Kijvekamp, arbeidsdeskundige bij Humanability, of P. Jeurissen, arbeidsdeskundige bij Incentivo. In zijn akte [36] heeft [eiser] tevens, zowel bij wijze van primair als bij wijze van subsidiair standpunt, een voorstel voor de aan de deskundige voor te leggen vragen gedaan.
5.24.
Alvorens tot benoeming van een arbeidsdeskundige over te gaan, stelt de rechtbank ook Achmea in de gelegenheid zich uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen. [eiser] heeft ter zitting weliswaar bepleit dat Achmea die gelegenheid moet worden onthouden, omdat zij de gelegenheid zich bij antwoordakte uit te laten over de persoon van de deskundige en de vraagstelling aan zich voorbij heeft laten gaan, maar hierin wordt [eiser] door de rechtbank niet gevolgd. Die aktes hadden immers een ander(e) doel en strekking, namelijk een reactie op de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad; niet een reactie op enig voornemen van de rechtbank over te gaan tot benoeming van een deskundige. Los van het voorgaande verdient het de voorkeur dat partijen over de persoon van de deskundige en de vraagstelling met elkaar in overleg treden en zo veel mogelijk met een gezamenlijk voorstel komen. Indien partijen het over de persoon van de te benoemen deskundige niet eens kunnen worden, dienen zij ieder met een voorstel te komen en aan te geven tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
5.25.
Bij de beoordeling van periode I. is tussen partijen voorts nog in debat wat de werkzaamheden van het verzekerd beroep inhouden; het gaat daarbij om een uitlegvraag. Naar vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van overeenkomsten de Haviltex-maatstaf. In het arrest Chubb/Dagenstaed [37] heeft de Hoge Raad een op verzekeringsvoorwaarden toegespitste invulling van deze maatstaf gegeven. Het gegeven dat over de voorwaarden normaal gesproken niet is onderhandeld, brengt mee dat een uitleg aan de hand van objectieve factoren aangewezen is. Volgens de Hoge Raad zijn die factoren met name de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Deze meer ‘objectieve’ uitleg wordt dus gerechtvaardigd door het feit dat over de voorwaarden niet is onderhandeld.
5.26.
[eiser] heeft in dit kader gesteld dat hij zich bij Achmea heeft aangemeld als ambachtelijk bakker en dat Achmea vervolgens de aanduiding ‘exploitant’ heeft verzonnen. Achmea heeft [eiser] vervolgens, zonder nadere communicatie, als verzekerde geaccepteerd, maar wel ‘exploitant’ op het polisblad gezet. [eiser] heeft mogen begrijpen dat hij was verzekerd in het beroep zoals hij dat destijds uitvoerde, aldus [eiser].
Deze uitleg is door Achmea gemotiveerd betwist. Zij heeft gesteld dat [eiser] zich niet (enkel) als ambachtelijk bakker heeft aangemeld, maar (ook) als exploitant, reden waarom zijn ondernemingstaken wel degelijk onder het verzekerd beroep vallen. Achmea heeft de aanduiding ‘exploitant’ niet verzonnen. [eiser] had na ontvangst van het polisblad kunnen melden dat het niet klopte; dat heeft hij niet gedaan. Het belangrijkste is dat [eiser] daadwerkelijk exploitant was: hij had personeel in dienst en had meerdere winkels, aldus nog steeds Achmea.
5.27.
De rechtbank stelt voorop dat het polisblad als verzekerd beroep vermeldt “
Exploitant van een bakkerij (zelf bakkend)”. In die bewoordingen komen zowel het door [eiser] benadrukte ambachtelijke element van zijn werkzaamheden - ‘zelf bakkend’ - als de door Achmea voorgestane nadruk op het zijn van ondernemer - ‘exploitant’ - terug. Dat [eiser] zich heeft aangemeld als, enkel, ambachtelijk bakker en dat Achmea desondanks in de omschrijving van het verzekerd beroep de nadruk heeft gelegd op het zijn van exploitant, is door Achmea betwist en door [eiser] verder niet onderbouwd. Het moet er dan ook voor gehouden worden, bij gebreke van concrete feiten en omstandigheden waaruit anders zou kunnen worden afgeleid, dat het door Achmea verzekerde beroep van [eiser] zowel ambachtelijke broodbakwerkzaamheden als ondernemerstaken omvat, die laatste werkzaamheden te meer nu [eiser], ook reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Achmea, een bakkersbedrijf met meerdere winkels bestierde.
Exploitant van een bakkerij (zelf bakkend)”. In die bewoordingen komen zowel het door [eiser] benadrukte ambachtelijke element van zijn werkzaamheden - ‘zelf bakkend’ - als de door Achmea voorgestane nadruk op het zijn van ondernemer - ‘exploitant’ - terug. Dat [eiser] zich heeft aangemeld als, enkel, ambachtelijk bakker en dat Achmea desondanks in de omschrijving van het verzekerd beroep de nadruk heeft gelegd op het zijn van exploitant, is door Achmea betwist en door [eiser] verder niet onderbouwd. Het moet er dan ook voor gehouden worden, bij gebreke van concrete feiten en omstandigheden waaruit anders zou kunnen worden afgeleid, dat het door Achmea verzekerde beroep van [eiser] zowel ambachtelijke broodbakwerkzaamheden als ondernemerstaken omvat, die laatste werkzaamheden te meer nu [eiser], ook reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Achmea, een bakkersbedrijf met meerdere winkels bestierde.
In welke verhouding deze werkzaamheden in welke periode voorkwamen is ter beoordeling aan de arbeidsdeskundige. Of Achmea een beroep op de taakverschuivingsclausule toekomt, kan eerst na die beoordeling aan de orde komen.
5.28.
Tot slot - met betrekking tot periode I. - overweegt de rechtbank dat aan het betoog van [eiser] dat hij niet kan worden verplicht tot medewerking aan een nader onderzoek omdat Achmea in verzuim is, voorbij zal worden gegaan, reeds nu (thans) niet vaststaat dat Achmea in verzuim is geraakt.
periode II. (1-12-2011 tot 30-12-2012)
5.29.
Achmea heeft haar stelling dat in periode II. geen sprake meer was van arbeidsongeschiktheid onderbouwd met verwijzing naar het tweede arbeidsdeskundig rapport van [arbeidsdeskundige] (2.15), waarin onder meer melding wordt gemaakt van - samengevat weergegeven - het eind 2011 overnemen van een bakkerij, waar [eiser] tevens de productie onderbracht, en waarmee hij tevens een aantal grote klanten uit het 3e kanaal overnam. Door deze schaalvergroting was sprake van een toename van fysiek lichtere ondernemerstaken. In 2012 hield [eiser] zich voor ongeveer 60% hiermee bezig en nog maar voor 40% met werkzaamheden als brood-/banketbakker (oorspronkelijk 10% ondernemerstaken en 90% brood-/banketbakken). In het najaar van 2012 verloor [eiser] echter alle klanten uit het 3e kanaal, nu deze veel meer op de prijzen gingen letten en [eiser] voor 2013 niet kon concurreren met de prijzen van de grote, industriële broodfabrieken. Door de krimp van zijn bedrijf ging [eiser] eind 2012 weer meer werken in de uitvoerende brood-/banketbakkerstaken. Op 30 december 2012 schoot het ineens weer in de rug en meldde hij zich arbeidsongeschikt bij Achmea, aldus het arbeidsdeskundig rapport van [arbeidsdeskundige].
5.30.
[eiser] heeft de juistheid van genoemd arbeidsdeskundigenrapport van [arbeidsdeskundige] betwist. Hij heeft er daarbij op gewezen dat volgens [arbeidsdeskundige] het beroep van [eiser] lichter wordt naarmate de arbeidsongeschiktheid langer duurt, waarmee - volgens de advocaat van [eiser] ter zitting - naar een bepaalde uitkomst (arbeidsgeschiktheid voor het verzekerd beroep) wordt toegewerkt. Met [eiser] moet de rechtbank vaststellen dat [arbeidsdeskundige] in zijn eerste rapportage van januari 2011 (2.5) nog rapporteert dat “[d]
e eigenlijke beroepsuitoefening bestaat uitfysiek zware - rugbelastende - arbeid(onderstreping, rb)
waarbij bukken, buigen, wenden van de romp en reiken regelmatig voorkomen (...)”, terwijl hij in augustus 2014 (2.15) die eigenlijke beroepsuitoefening kwalificeert als “
fysiek matig tot incidenteel matig zwaar (...) / zwaar”.
e eigenlijke beroepsuitoefening bestaat uitfysiek zware - rugbelastende - arbeid(onderstreping, rb)
waarbij bukken, buigen, wenden van de romp en reiken regelmatig voorkomen (...)”, terwijl hij in augustus 2014 (2.15) die eigenlijke beroepsuitoefening kwalificeert als “
fysiek matig tot incidenteel matig zwaar (...) / zwaar”.
5.31.
Achmea heeft deze discrepantie onbesproken gelaten, althans onvoldoende gemotiveerd hoe deze kan worden verklaard, terwijl zij wél de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] in periode II. op het laatste rapport van [arbeidsdeskundige] heeft gebaseerd. Ter zitting heeft Achmea evenwel verklaard ermee akkoord te zijn dat aan een door de rechtbank te benoemen arbeidsdeskundige de vraag wordt voorgelegd om de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] te beoordelen voor alle periodes (I. tot en met IV.). Zij heeft daarbij aangekondigd haar standpunt te handhaven dat Achmea, onafhankelijk van de uitkomst van het arbeidsdeskundig onderzoek, voor periode II. uitkering zal weigeren, nu [eiser] tegen de voor die periode door Achmea vastgestelde arbeidsongeschiktheids-percentages geen bezwaar heeft gemaakt en in die periode, conform die percentages, werkzaamheden heeft verricht in het kader van het verzekerd beroep.
5.32.
Dat betekent dat de rechtbank ook ter beoordeling van periode II. een arbeidsdeskundige zal benoemen, waarbij op dit moment wordt volstaan met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.23, 5.24, 5.27 en 5.28.
5.33.
Daarbij komt dat [eiser] ter zitting bewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat hij en zijn echtgenote namens hem in periode II. bij Achmea wel degelijk telefonisch bezwaar hebben gemaakt tegen de door laatstgenoemde in die periode gehanteerde arbeidsongeschiktheidspercentages, zoals weergegeven in de brief van Achmea van 28 november 2011. Zowel [eiser] als zijn echtgenote heeft ter zitting verklaard dat zij in die periode aan Achmea telefonisch, meermaals, hebben doorgegeven dat het [eiser] vanwege zijn rugklachten niet lukte om de tilwerkzaamheden in zijn bakkerij uit te voeren.
Achmea betwist, zoals overwogen (5.18.2), het bestaan en de inhoud van die telefoontjes. Bovendien doet Achmea een beroep op de taakverschuivingsclausule van artikel 1 van de polisvoorwaarden. In dat kader heeft zij gesteld dat [eiser] gewoon - tot het verzekerd beroep behorende - werkzaamheden verrichte in zijn bedrijf, er vanuit hem geen protest kwam en er dus sprake was van arbeidsgeschiktheid.
5.34.
Aan de beoordeling van de vraag of het door [eiser] aangeboden bewijs van de stelling dat hij en zijn echtgenote na het afbouwen van de arbeidsongeschiktheidsuitkering eind 2011 bij Achmea, tevergeefs, hiertegen hebben geprotesteerd (nog) ter zake dienend is, komt de rechtbank pas toe nadat ook het deskundigenrapport van de te benoemen arbeidsdeskundige bij de beoordeling is betrokken. Daaruit volgt immers ook of en zo ja, in hoeverre, de bevindingen van [arbeidsdeskundige] in stand kunnen blijven en of Achmea, tegen de achtergrond van het in 5.27 gegeven oordeel, een beroep op de taakverschuivingsclausule toekomt. De beslissing op dit punt zal dan ook worden aangehouden tot na ontvangst van dat deskundigenbericht
periode III. (30-12-2012 tot 1-9-2014) en periode IV. (1-9-2014 tot heden)
5.35.
Met het ter zake door Achmea ingenomen standpunt (5.18.3) heeft zij - in afwijking van haar buitengerechtelijk ingenomen standpunten, gebaseerd op de in opdracht van Achmea vervaardigde rapportages - de bezwaren van [eiser] tegen de door Achmea voor de periodes III. en IV. vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Dat betekent dat, met verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 5.23, 5.24, 5.27 en 5.28, de beoordeling van hetgeen partijen met betrekking tot de periodes III. en IV. verdeeld houdt, eerst kan geschieden na ontvangst van het deskundigenbericht van de door de rechtbank te benoemen arbeidsdeskundige. De vraag, bijvoorbeeld, of Achmea de verzekeringsovereenkomst met [eiser] mocht opzeggen wegens premieachterstand, kan eerst worden beantwoord na een oordeel over de vraag of aan de arbeidsongeschiktheid van [eiser] op enig moment een einde is gekomen en aldus geen sprake was van premievrijstelling op grond van de polisvoorwaarden, op het bestaan waarvan [eiser] een beroep heeft gedaan.
kosten deskundigenonderzoek
5.36.
Het onvoldoende gemotiveerde verweer van Achmea (5.21, 5.35) onderscheidenlijk de onverklaarde discrepantie in de rapporten die in opdracht van Achmea zijn opgemaakt (5.31) rechtvaardigt dat Achmea zal worden belast met het betalen van het voorschot op de kosten van de deskundige.
tot slot
5.37.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
stelt Achmea
binnen vier wekenna de bekendmaking van deze beslissing in de gelegenheid een akte in te dienen over wat is vermeld onder 5.24, waarna [eiser] in de gelegenheid zal worden gesteld daarna een antwoordakte in te dienen,
binnen vier wekenna de bekendmaking van deze beslissing in de gelegenheid een akte in te dienen over wat is vermeld onder 5.24, waarna [eiser] in de gelegenheid zal worden gesteld daarna een antwoordakte in te dienen,
6.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Klaasen en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2019.
mk/St