Uitspraak
vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer: NL18.7841
Vonnis van 29 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiser],
gevestigd te [plaats] ,
eiseres van de vordering,
verweerster op de tegenvordering,
hierna te noemen: [Eiser] ,
advocaat R.A.J.C. Huijs te Eindhoven,
[Eiser],
gevestigd te [plaats] ,
eiseres van de vordering,
verweerster op de tegenvordering,
hierna te noemen: [Eiser] ,
advocaat R.A.J.C. Huijs te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster],
gevestigd te [plaats] ,
verweerster op de vordering,
eiseres van de tegenvordering,
hierna te noemen: [verweerster] ,
advocaat L.A. van Driel te Maastricht.
[verweerster],
gevestigd te [plaats] ,
verweerster op de vordering,
eiseres van de tegenvordering,
hierna te noemen: [verweerster] ,
advocaat L.A. van Driel te Maastricht.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding met producties 1 tot en met 7
- het verweerschrift met producties 1 tot en met 45 en een tegenvordering met producties 46 tot en met 48
- het verweerschrift op de tegenvordering met producties 8 tot en met 10
- de eisvermeerdering van [Eiser] met producties 11 en 12
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling, gehouden op 9 november 2018
- de antwoordakte naar aanleiding van de eisvermeerdering met productie 49.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[Eiser] is de persoonlijke holding van de heer [Naam A].
Tot 1 april 2014 was [Eiser] enig bestuurder en aandeelhouder van [naam B.V. X] , een onderneming die zich bezighoudt met grondverzet, meer in het bijzonder door middel van het wegzuigen van grond zodat leiding- en kabelschade kan worden voorkomen.
2.2.
[verweerster] vormt een onderdeel van het [verweerster] -concern. Dit concern van de familie [familienaam] houdt zich bezig met de aanleg van ondergrondse infrastructuur voor transport en distributie van olie en gas, water en elektriciteit.
2.3.
Omstreeks 2007 is [naam B.V. X] door het [verweerster] concern ingeschakeld als onderaannemer, onder andere voor grondverzet op het werkterrein van [naam] in Zuid-Limburg.
2.4.
In 2013 zijn partijen met elkaar in overleg getreden over een (intensivering van de) samenwerking door middel van een participatie van [verweerster] in [naam B.V. X] .
2.5.
Op 1 april 2014 hebben partijen een aandelenkoopovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan [verweerster] 60% van de aandelen van [Eiser] in [naam B.V. X] heeft gekocht voor een koopsom van € 1.400.000,00. Deze aandelenkoopovereenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:
HET VOLGENDE IN AANMERKING NEMENDE:
A. (…)
B. (…)
C. Koper is geïnteresseerd in het verwerven van een meerderheidsbelang in de Onderneming
[rechtbank: [naam B.V. X] ]mits de heer [Naam A] zich blijft bezig houden met het dagelijkse management van de Onderneming.
[rechtbank: [naam B.V. X] ]mits de heer [Naam A] zich blijft bezig houden met het dagelijkse management van de Onderneming.
D. (…)
E. (…)
F. (…)
G. Partijen hebben volledige overeenstemming bereikt over de overdracht door Verkoper aan Koper van een aandelenbelang ter grootte van 60% in de Vennootschap, onder de voorwaarden als neergelegd in deze overeenkomst en de daarvan deel uitmakende bijlagen (samen: de “Overeenkomst”).
KOMEN HIERBIJ OVEREEN ALS VOLGT:
Artikel 1 Koop en verkoop van de Aandelen
1.1
Op de voorwaarden van deze Overeenkomst koopt Koper bij deze van Verkoper, gelijk Verkoper aan Koper verkoopt 60% (zestig procent) van het geplaatste aandelenkapitaal van de Vennootschap (zodanig pakket hierna: de ’’Aandelen"), zijnde 60 (zestig) aandelen met een nominale waarde van één euro per aandeel.
1.2
De koopprijs voor de Aandelen (de "Koopprijs") bedraagt EUR 1.400.000,- (…).
1.5
Het bedrag van de Koopprijs is berekend op basis van de aanname van Koper en Verkoper dat in het kader van de Uitzakoperatie de activa van de Onderneming van Verkoper op de Vennootschap overgaan voor de fiscale boekwaarde, zoals deze blijkt uit de als fiscale balans 2013, opgenomen en als zodanig aangeduid in Bijlage 3, door gebruikmaking van de bedrijfsfusie-faciliteit, zoals omschreven in artikel 14 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Koper zal aan Verkoper een correctie op de Koopprijs vergoeden indien de belastingdienst, bij onherroepelijke en definitieve aanslag, gebruikmaking van de bedrijfsfusie-faciliteit niet toestaat en de Vennootschap als gevolg daarvan een hogere fiscale aanschafwaarde van de activa in haar balans mag opnemen. Verkoper zal Koper doorlopend op de hoogte houden van correspondentie en/of gesprekken met de belastingdienst. De correctie op de Koopprijs zal worden berekend met inachtneming van het als Bijlage 4 aangehechte rekenvoorbeeld. Hieruit volgt dat de vergoeding van Koper EUR 208.639,- bedraagt indien de waarde onherroepelijk op EUR 2.333.333,- wordt vastgesteld. De correctie op de Koopprijs zal door Koper aan Verkoper worden voldaan uiterlijk tien (10) werkdagen voordat Verkoper het ter zake aan de belastingdienst verschuldigde bedrag voldoet. (…)
2.6.
Eveneens op 1 april 2014 hebben partijen een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarin - kort samengevat - is bepaald dat [verweerster] na vier jaar samenwerking ook de resterende aandelen van [Eiser] in [naam B.V. X] (40%) kan overnemen. Die aandeelhoudersovereen-komst luidt, voor zover relevant, als volgt:
Artikel 1 Doel van de samenwerking
1.1
Partijen zullen op basis van deze Aandeelhoudersovereenkomst samenwerken binnen de Vennootschap
[rechtbank: [naam B.V. X] ]en stellen zich ten doel om, tenzij anders overeengekomen in de Aandeelhoudersovereenkomst of vereist op basis van de wet, de bedrijfsactiviteiten uit te oefenen met het oog op het creëren van synergie tussen de Vennootschap en het concern van [verweerster] alsmede van aandeelhouderswaarde op lange termijn. [verweerster] zal zich ervoor inspannen dat, wanneer door het concern van [verweerster] werkzaamheden op het werkterrein van de Vennootschap worden uitbesteed, deze zoveel mogelijk worden ondergebracht bij de Vennootschap mits sprake is van marktconforme condities.
[rechtbank: [naam B.V. X] ]en stellen zich ten doel om, tenzij anders overeengekomen in de Aandeelhoudersovereenkomst of vereist op basis van de wet, de bedrijfsactiviteiten uit te oefenen met het oog op het creëren van synergie tussen de Vennootschap en het concern van [verweerster] alsmede van aandeelhouderswaarde op lange termijn. [verweerster] zal zich ervoor inspannen dat, wanneer door het concern van [verweerster] werkzaamheden op het werkterrein van de Vennootschap worden uitbesteed, deze zoveel mogelijk worden ondergebracht bij de Vennootschap mits sprake is van marktconforme condities.
(…)
Artikel 6 Lock-up, Calloptie, Putoptie
6.1
Lock-up
6.1.1
De Aandeelhouders zullen tot 1 april 2018 geen Aandelen mogen vervreemden dan wel ter vervreemding mogen aanbieden, tenzij daartoe een verplichting bestaat op grond van de Statuten of op grond van het bepaalde in deze Aandeelhoudersovereenkomst.
6.2
Calloptie en Putoptie
6.2.1
Vanaf 1 april 2018 heeft [verweerster] te allen tijde het recht om de door [Eiser] gehouden Aandelen te kopen (de "Calloptie"), en heeft [Eiser] te allen tijde het recht haar Aandelen aan [verweerster] te verkopen (de "Putoptie").
6.2.2
De prijs per Aandeel waarvoor de Calloptie respectievelijk de Putoptie kan worden uitgeoefend (de "Optieprijs") is gelijk aan de waarde van het gehele Aandelenkapitaal, vastgesteld conform Artikel 11 (de "Marktwaarde"), met als maximum de som van A en B, gedeeld door 100, waarbij:
A = de hierna in Artikel 6.3 omschreven factor (de "Factor") keer de waarde van de Aandelen op basis waarvan [verweerster] haar Aandelen thans heeft verkregen op grond van de Aandelenkoopovereenkomst, zijnde EUR 2.333.333,- voor de totale Onderneming. Laatstgenoemde waarde voor de totale Onderneming wordt, in geval van nabetaling op grond artikel 1.5 van de Aandelenkoopovereenkomst, vermeerderd met de contante waarde van het voordeel dat wordt genoten als gevolg van de extra (fiscale) afschrijving, conform het rekenvoorbeeld in Bijlage 4 bij de Aandelenkoopovereenkomst. Daarbij wordt rekening gehouden met een afschrijving op de correctie waardoor voor de waarde van de totale onderneming in het Rekenvoorbeeld gekeken moet worden naar het jaar waarin de call- of putoptie wordt uitgeoefend,
en
B = het bedrag van de met ingang van boekjaar 2014 gereserveerde winst, voor zover ten belope van het bedrag waarmee het eigen vermogen uitstijgt boven 35% van het balanstotaal van de Vennootschap. Daarbij wordt, indien de optie in enig jaar wordt uitgeoefend vóór 1 juli, uitgegaan van de balansverhoudingen op 31 december van het voorgaande boekjaar. Indien de optie wordt uitgeoefend op of na 1 juli, wordt uitgegaan van de balansverhoudingen op 31 december van het lopende boekjaar. In dit laatste geval vindt zo nodig een nabetaling plaats nadat de balans van dat boekjaar is vastgesteld. Bij verschil van mening over de berekening van dit sub B bedoelde bedrag, wordt dit bindend vastgesteld op dezelfde wijze als bepaald in Artikel 11.
6.3
De toepasselijke Factor
6.3.1
De in Artikel 6.2.2 bedoelde Factor is afhankelijk van de datum waarop de Calloptie respectievelijk de Putoptie wordt uitgeoefend en wordt bepaald aan de hand van de volgende staffel:
Datum uitoefening
Factor
Calloptie door [verweerster]
Putoptie door [Eiser]
1.4.2018 - 31.3.2019
1,4
1,2
1.4.2019 - 31.3.2020
1,5
1,25
1.4.2020 - 31.3.2021
1,6
1,3
1.4.2021 - 31.3.2022
1,7
1,35
vanaf 1.4.2022
1,7
1,7
(…)
Artikel 11 Marktwaarde
11.1
Wanneer de Putoptie of Calloptie wordt uitgeoefend (…) wordt de Marktwaarde per Aandeel bepaald op basis van de volgende formule, (…):
4 maal de "gewogen gemiddelde EBITDA" gedeeld door het aantal uitgeven Aandelen
De EBITDA wordt ontleend aan de vastgestelde jaarrekening over de drie laatst verstreken boekjaren. (…). De "gewogen gemiddelde EBITDA" wordt als volgt berekend:
(3x EBITDA laatste boekjaar + 2x EBITDA voorlaatste boekjaar + lx EBITDA
boekjaar voordien) gedeeld door 3
2.7.
Verder is op 1 april 2014 een managementovereenkomst gesloten tussen [naam B.V. X] en [Eiser] waarbij de heer [Naam A] is aangewezen als manager bij [naam B.V. X] .
2.8.
In het voorjaar van 2016 kwam [verweerster] in financieel zwaar weer. Eind 2016 heeft [verweerster] eerst voorgesteld om haar (60%) aandelen in [naam B.V. X] aan [Eiser] terug te verkopen voor een bedrag van € 1.100.000,00. Dit heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid. Daarop is als gevolg van bemoeienis door de banken en in het kader van een nieuwe strategie bij [verweerster] vanaf medio 2017 naar een andere koper voor [naam B.V. X] gezocht. Dat heeft toen niet geleid tot overname door een derde.
2.9.
Omstreeks maart 2018 heeft [Eiser] aan [verweerster] te kennen gegeven de putoptie te zullen ingeroepen tegen 1 april 2018. In dat verband hebben [verweerster] , [Eiser] , [naam B.V. X] en [Naam A] op 30 maart 2018 de volgende vaststellingsovereenkomst gesloten:
HET VOLGENDE IN AANMERKING NEMENDE:
A. [verweerster] bezit 60% van het geplaatste aandelenkapitaal van de Vennootschap
[rechtbank: [naam B.V. X] ]. [Eiser] bezit 40%. [Naam A] is directeur en enig aandeelhouder van [Eiser] .
[rechtbank: [naam B.V. X] ]. [Eiser] bezit 40%. [Naam A] is directeur en enig aandeelhouder van [Eiser] .
B. [verweerster] heeft haar aandelen op 1 april 2014 gekocht van [Eiser] . De betreffende aandelenkoopovereenkomst (de "SPA") bevat bepalingen, die per heden nog van toepassing zijn.
C. (…)
D. (…)
E. In artikel 6 van de Aandeelhoudersovereenkomst is een putoptie opgenomen (de “Putoptie"), op grond waarvan [Eiser] [verweerster] kan verplichten de door haar gehouden aandelen in de Vennootschap (de "Optieaandelen") over te nemen. [Eiser] heeft deze Putoptie ingeroepen per 1 april 2018.
F. Tussen [verweerster] en [Eiser] is een verschil van inzicht gerezen omtrent de prijs die door [verweerster] bij de overdracht van de aandelen ingevolge de Putoptie moet worden betaald. Daarnaast is [Eiser] van mening dat hij schade heeft geleden doordat [verweerster] bepaalde verwachtingen niet heeft waargemaakt. Deze geschillen worden hierna ieder voor zich een "Geschil" en samen de "Geschillen" genoemd.
G. Ondanks het Geschil over de prijs wensen Partijen de levering van de Optieaandelen alvast te effectueren, zulks tegen betaling door [verweerster] van het bedrag, dat volgens [verweerster] voor de aandelen verschuldigd is, waarbij [Eiser] zich het recht voor behoudt het Geschil over de prijs voor te leggen aan de rechter. Tevens behoudt [Eiser] zich het recht voor om het andere Geschil aan de rechter voor te leggen. Partijen wensen deze uitgangspunten voor alle duidelijkheid vast te leggen in deze overeenkomst (de "Overeenkomst").
KOMEN HIERBIJ OVEREEN ALS VOLGT:
1. Partijen stellen vast, dat door het inroepen van de Putoptie tussen [Eiser] en [verweerster] een koopovereenkomst met betrekking tot de Optieaandelen tot stand is gekomen.
2. Partijen komen overeen dat de levering van de Optieaandelen (de "Levering") plaatsvindt op vrijdag 30 maart 2018, (…).
3. Bij de Levering voldoet [verweerster] een bedrag ad EUR 460.700,- (de "Leveringsbetaling"), zijnde de in haar ogen juiste, maar door [Eiser] betwiste koopprijs voor de Optieaandelen. (…)
4. (…)
5. (…)
6. Het feit dat [Eiser] meewerkt aan de Levering, kan niet worden uitgelegd als een erkenning van de juistheid van de koopprijs, die bij de Levering wordt betaald. Indien in rechte komt vast te staan dat de koopprijs hoger is dan de Leveringsbetaling c.q. een (aanvullende) schadevergoeding door de rechter wordt opgelegd, is [verweerster] gehouden het meerdere bij te betalen. Partijen stellen vast dat de Geschillen onverkort blijven bestaan en behouden zich te dien aanzien alle rechten voor.
7. [Naam A] verklaart bij deze ontslag te nemen als bestuurder van de Vennootschap per het moment waarop de akte van Levering is gepasseerd. (…)
8. (…)
9. De Aandeelhoudersovereenkomst en de SPA, voor zover nog van toepassing, blijven onverkort van kracht voor zover daarvan in deze Overeenkomst niet is afgeweken. Ter voorkoming van misverstanden wordt uitdrukkelijk opgenomen dat deze Overeenkomst eventuele verplichtingen van [verweerster] uit hoofde van artikel 1.5 van de SPA onverlet laat en dat deze evenmin afbreuk doet aan eventuele rechten en weren van [verweerster] dienaangaande.
10. (…)
11. (…)
12. (…)
13. (…)
2.10.
Bij notariële akte van 3 april 2018 zijn de resterende 40% van de aandelen van [Eiser] in [naam B.V. X] aan [verweerster] geleverd. Daardoor werd [verweerster] 100% aandeelhouder in [naam B.V. X] .
2.11.
Tot zekerheid van haar verhaal tot schadevergoeding heeft [Eiser] na een door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Roermond verleend verlof op 11 april 2018 conservatoir beslag laten leggen op alle aandelen van [verweerster] in [naam B.V. X] , alsmede derdenbeslag onder de ABN Amro Bank N.V. en de ING Bank N.V. voor een begroot bedrag van € 1.157.160,00.
2.12.
Omdat [verweerster] in onderhandeling was met een overnamekandidaat voor de beslagen aandelen, heeft zij bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Roermond om opheffing van het conservatoir beslag verzocht.
Bij vonnis van 22 mei 2018 is dat verzoek afgewezen.
Om de beslagen aandelen toch aan de overnamekandidaat te kunnen verkopen, heeft [verweerster] vervolgens zekerheid gesteld voor voornoemd bedrag door middel van het afgeven van een bankgarantie.
3.Het geschil
de vordering
3.1.
[Eiser] vordert na eisvermeerdering samengevat - veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 939.000,00 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 april 2018, alsmede tot betaling van een bedrag van (primair) € 139.092,00 dan wel (subsidiair) € 66.393,00 aan nabetaling op de koopsom, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2018, een en ander met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
3.2.
[Eiser] baseert haar vordering tot betaling van € 939.000,00 op de stelling dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar toegezegde inbreng zoals verwoord in artikel 1 van de aandeelhoudersovereenkomst (te weten het creëren van synergie en aandeelhouderswaarde door werkzaamheden voor het [verweerster] concern zoveel mogelijk onder te brengen bij [naam B.V. X] ) waardoor het niet mogelijk is gebleken om de door [verweerster] toegezegde aandelenwaarde van tenminste € 1.400.000,00 voor de resterende 40% van de aandelen te realiseren. Volgens [Eiser] bestaat de schade uit het verschil tussen de voorgehouden (ver)koopprijs van de resterende aandelen op basis van de inbreng en de thans betaalde verkoopprijs van € 460.700,00 zoals opgenomen in de vaststellingsovereen-komst. De vordering tot betaling van een bedrag van € 139.092,00 dan wel € 66.393,00 baseert [Eiser] op nakoming van artikel 1.5 van de aandelenkoopovereenkomst waarin - kort gezegd - is bepaald dat ingeval de belastingdienst gebruikmaking van de bedrijfsfusie-faciliteit niet toestaat, waardoor een hogere fiscale aanschafwaarde van de activa in de balans moet worden opgenomen dan de fiscale boekwaarde uit de balans van 2013, [verweerster] een correctie op de koopprijs zal vergoeden.
3.3.
[verweerster] voert gemotiveerd verweer op de vordering.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
de tegenvordering
3.5.
Voor zover de vorderingen in conventie worden afgewezen, vordert [verweerster] samengevat - een verklaring voor recht dat [Eiser] aansprakelijk is voor alle door [verweerster] geleden schade als gevolg van de conservatoire beslagleggingen van [Eiser] en veroordeling van [Eiser] tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van [Eiser] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6.
[Eiser] voert gemotiveerd verweer op de tegenvordering.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
van de vordering
4.1.
[Eiser] stelt dat haar bij het aangaan van de samenwerking in 2014 in het vooruitzicht is gesteld dat de resterende aandelen van [Eiser] in het kapitaal van [naam B.V. X] als gevolg van de inbreng van [verweerster] na vier jaar een waarde zouden hebben van minstens € 1.400.000,00. De vraag ligt voor of dit een harde toezegging betreft waaraan [verweerster] door [Eiser] kan worden gehouden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] verklaard dat er in de fase waarin partijen optimistisch waren gestemd over de toegevoegde waarde die hun samenwerking zou opleveren er inderdaad iets in die trant is gezegd, maar dat er met het uitspreken van die hoopvolle verwachtingen beslist geen garanties zijn afgegeven. [Eiser] heeft dit onvoldoende weersproken en, mede gelet op het feit dat van een dergelijke afspraak ook niet is gebleken uit de op 1 april 2014 door partijen ondertekende overeenkomsten, heeft [Eiser] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld dat op dit punt een harde afspraak tussen partijen is gemaakt. Voor zover de vordering daarop is gebaseerd kan deze dus niet worden toegewezen.
4.2.
Vervolgens ligt de vraag voor of er in andere zin sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen waaraan [verweerster] zich jegens [Eiser] heeft verbonden. [Eiser] betoogt in dat kader dat zij na het starten van de samenwerking per 1 april 2014 heeft moeten constateren dat er in feite weinig tot niets terecht kwam van de inbreng van [verweerster] en dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit artikel 1 van de aandeelhoudersovereenkomst. Volgens [Eiser] heeft [verweerster] zich in het bijzonder onvoldoende ingezet om de grondzuigtechniek binnen het [verweerster] -concern aan de man te brengen, als gevolg waarvan opdrachten uitbleven en de synergie dus niet veel heeft opgeleverd. Tegen de afspraken in hield [verweerster] niet onder de pet dat zij aandelen van [Eiser] had gekocht. Klanten van [Eiser] die concurreren met [verweerster] liepen weg bij [Eiser] toe zij daar lucht van kregen. De samenwerking heeft dus weinig goede, maar wel veel nadelige effecten opgeleverd. Gevolg van dit alles is dat de waarde van de resterende aandelen veel minder hoog was dan die zou zijn geweest wanneer [verweerster] zich wel volgens de gemaakte afspraken had ingespannen, zodanig dat dit leidt tot schadeplichtigheid van [verweerster] , aldus [Eiser] .
4.3.
[verweerster] weerspreekt gemotiveerd dat zij onvoldoende heeft gedaan om de grondzuigtechniek binnen het eigen concern te promoten. Volgens [verweerster] ligt het vooral aan de wijze van opereren van [Eiser] zelf dat de resultaten tegenvielen en probeert [Eiser] nu een tegenvaller te verhalen die tot het ondernemersrisico behoort. Er is volgens [verweerster] dan ook geen sprake van enige tekortkoming aan haar zijde, en hoe dan ook niet van verzuim.
4.4.
De rechtbank overweegt het volgende. Om aanspraak te kunnen maken op een schadevergoeding, zoals door [Eiser] gevorderd, moet niet alleen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verplichting, maar is ook vereist dat de schuldenaar, in dit geval [verweerster] , in verzuim is voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is (artikel 6:74 BW). Verzuim treedt in wanneer de schuldenaar schriftelijk in gebreke wordt gesteld waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 BW). Verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 BW) in welk geval aansprakelijkstelling voor de schade voldoende is.
4.5.
[Eiser] heeft niet gesteld, en dit is ook niet gebleken, dat zij [verweerster] schriftelijk heeft aangesproken op het niet (tijdig of deugdelijk) nakomen van verplichtingen waarbij [verweerster] in de gelegenheid is gesteld om alsnog aan die verplichtingen te voldoen. Het door [Eiser] overgelegde e-mailbericht van [Naam A] van 5 september 2014 aan de door [verweerster] aan [naam B.V. X] toegevoegde bestuurder, met daarin een beschrijving van de samenwerking tot dan toe, is niet als een ingebrekestelling als hiervoor bedoeld onder 4.2. aan te merken. Voor zover [Eiser] betoogt dat zij gelet op het handelen van [verweerster] van het versturen van een schriftelijke ingebrekestelling mocht afzien, overweegt de rechtbank het volgende. [Eiser] stelt dat [verweerster] zich vanaf medio 2016 enkel nog heeft gericht op het verkopen van haar aandelen in [naam B.V. X] . Eerst werden de aandelen aan [Eiser] aangeboden en na afwijzing van dit voorstel werden enkel nog mogelijkheden verkend om [naam B.V. X] af te stoten, aldus [Eiser] . Volgens [Eiser] heeft [verweerster] zich in ieder geval vanaf dat moment niet langer ingespannen om van [naam B.V. X] een florerende onderneming te maken zodat de waarde van de aandelen zou stijgen. Hoewel [verweerster] erkent dat [naam B.V. X] niet langer paste in de nieuwe strategie die moest worden gevoerd, is een mededeling dat zij de aandelen in [naam B.V. X] wil verkopen op zichzelf niet voldoende voor het aannemen van een gedraging waaruit valt af te leiden dat [verweerster] zich niet langer zou houden aan de op haar rustende inspanningsverplichtingen. Zoals [verweerster] ook aanvoert is het in haar eigen belang om de waarde van de aandelen op peil te houden voor een mogelijke verkoop. Verder blijkt ook uit het door [verweerster] in het verweerschrift gegeven overzicht dat [verweerster] zich in 2016 nog heeft ingespannen om [naam B.V. X] binnen het [verweerster] concern onder de aandacht te brengen en dat [naam B.V. X] is ingehuurd voor diverse projecten. Hoewel aan [Eiser] kan worden toegegeven dat in 2017 en 2018 niet van dergelijke specifieke activiteiten is gebleken, is ook dan niet gesteld of gebleken van een duidelijk gedraging of mededeling van [verweerster] waaruit blijkt dat zij in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou schieten. [Eiser] heeft immers niet weersproken dat zij medio 2017 samen in overleg naar een koper zijn gaan zoeken en dat [Naam A] de door [verweerster] bij [naam B.V. X] aangestelde bestuurder vanaf dat moment ook niet langer betrok bij de dagelijkse gang van zaken bij [naam B.V. X] . Bovendien, ook al zou de mededeling van [verweerster] dat zij [naam B.V. X] wilde afstoten als een gedraging kunnen worden aangemerkt die redengevend is om van het sturen van een ingebrekestelling af te zien, dan is niet gesteld of gebleken dat [Eiser] daarvoor in de plaats een aansprakelijkstelling heeft gestuurd zoals de wet vereist.
4.6.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt niet vast te staan dat aan het vereiste van verzuim is voldaan. Reeds om die reden kan [Eiser] geen aanspraak maken op een schadevergoeding op grond van wanprestatie en komt de rechtbank niet toe aan beantwoording van de vraag of [verweerster] te kort is geschoten in de nakoming van een op haar rustende verplichting en of sprake is van eigen schuld zoals [verweerster] betoogt.
4.7.
[Eiser] stelt verder dat over de thans betaalde prijs voor de resterende aandelen ten onrechte de factor als bedoeld in artikel 6.2.2 en 6.3 van de aandeelhoudersovereenkomst niet is meegenomen, alsmede dat de formule van artikel 11 onjuist zou zijn toegepast. Hieruit begrijpt de rechtbank dat [Eiser] ook nakoming vordert van de in de aandeelhoudersovereenkomst gemaakte afspraken. Dat [Eiser] dit voor ogen heeft volgt ook uit de formulering in de vaststellingsovereenkomst waarin is opgenomen dat tussen partijen een verschil van inzicht is gerezen omtrent de prijs die door [verweerster] moet worden betaald bij de overdracht van de aandelen. [verweerster] heeft haar verweer hierop ook ingericht.
4.8.
Zo heeft [verweerster] voor wat betreft de gehanteerde formule van artikel 11 van de aandeelhoudersovereenkomst aangevoerd dat partijen bedoeld hebben door ‘zes’ te delen in plaats van ‘drie’ (zie onder 2.6.). en heeft zij onder meer gewezen op een e-mailbericht van 19 januari 2017 van [Naam A] aan [verweerster] , zoals overgelegd als productie 7 bij het verweerschrift waarin [Naam A] bevestigd dat [verweerster] gelijk heeft. Tijdens de mondelinge behandeling is dit e-mailbericht aan de orde geweest als ook het daaraan voorafgaande
e-mailbericht van [verweerster] . Bij antwoordakte op de eisvermeerdering heeft [verweerster] met productie 49 het aan het e-mailbericht van [Naam A] voorafgaande e-mailbericht van [verweerster] van diezelfde dag overgelegd. Uit deze e-mailwisseling blijkt inderdaad dat [Naam A] bij de formule van artikel 11 zelf ook uitgaat van delen door ‘zes’. Hieruit volgt dat partijen het erover eens waren dat de aandeelhoudersovereenkomst in zoverre een kennelijke verschrijving bevat. Gelet hierop kan de rechtbank [Eiser] niet volgen in haar stelling dat delen door ‘zes’, zoals partijen hebben gedaan, onjuist is geweest.
e-mailbericht van [verweerster] . Bij antwoordakte op de eisvermeerdering heeft [verweerster] met productie 49 het aan het e-mailbericht van [Naam A] voorafgaande e-mailbericht van [verweerster] van diezelfde dag overgelegd. Uit deze e-mailwisseling blijkt inderdaad dat [Naam A] bij de formule van artikel 11 zelf ook uitgaat van delen door ‘zes’. Hieruit volgt dat partijen het erover eens waren dat de aandeelhoudersovereenkomst in zoverre een kennelijke verschrijving bevat. Gelet hierop kan de rechtbank [Eiser] niet volgen in haar stelling dat delen door ‘zes’, zoals partijen hebben gedaan, onjuist is geweest.
4.9.
Dit is anders voor wat betreft de factor van artikel 6.3 van de aandeelhouders-overeenkomst. [verweerster] heeft niet weersproken dat bij de berekening van de koopprijs van de resterende aandelen ten onrechte geen factor is berekend. Omdat niet in geschil is dat [Eiser] haar putoptie heeft uitgewonnen op 1 april 2018, kan [Eiser] ingevolge artikel 6.3.1 aanspraak maken op een koopprijs vermenigvuldigd met factor 1,2. Omdat [verweerster] niet heeft betwist dat de koopprijs van de aandelen in dat geval op € 554.000,00 was uitgekomen en zij € 460.700,00 heeft voldaan, zal het verschil van € 93.300,00 worden toegewezen, te vermeerderen met de niet betwiste wettelijke rente vanaf 3 april 2018.
4.10.
Dan resteert de vordering die bij eiswijziging is ingediend, te weten de vordering van [Eiser] tot nabetaling op de koopprijs op grond van artikel 1.5 van de aandelenkoopovereenkomst. [Eiser] stelt dat de belastingdienst zich bij besluit van 4 augustus 2018 op het standpunt heeft gesteld dat de fiscale bedrijfsfusie-faciliteit niet van toepassing is en maakt daarom aanspraak op nabetaling over 100% van de aandelen. [verweerster] is van mening dat zij met de nabetaling van een bedrag van € 208.639,00 op 31 augustus 2018 voor de eerste transactie (verkoop van 60% van de aandelen) aan haar verplichtingen in dat kader heeft voldaan. Voor de tweede transactie (verkoop van 40% van de aandelen) is met het fiscale voordeel rekening gehouden omdat dit volgens [verweerster] onderdeel uitmaakt van het prijsplafond van de optieprijs voor de aandelen zoals opgenomen in artikel 6.2.2 van de aandeelhoudersovereenkomst. De rechtbank begrijpt dan ook dat tussen partijen de vraag in geschil is of [Eiser] nog recht heeft op een nabetaling voor de later overgedragen resterende 40% van de aandelen.
4.11.
Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. In de aandelenkoopovereen-komst van 1 april 2014 hebben partijen afgesproken dat de waarde van alle aandelen op dat moment op € 2.333.333,00 wordt vastgesteld. Uit diezelfde overeenkomst blijkt dat deze waarde hoger kan worden indien achteraf blijkt dat de door partijen voorgestane bedrijfsfusie-faciliteit door de belastingdienst niet wordt gehonoreerd. [verweerster] moet dan voor de verkochte 60% van de aandelen alsnog een hogere prijs betalen. Uit de berekening op die basis, zoals die door [Eiser] is gemaakt, volgt dat het verschil voor die 60% van de aandelen neerkomt op € 208.639,00. De juistheid van de uitkomst van deze berekening en de daarin betrokken cijfers is op zichzelf niet in geschil. De aandeelhoudersovereenkomst heeft betrekking op de resterende 40% van de aandelen die na 1 april 2018 (kunnen) worden verkocht. In artikel 6.2.2 is een berekening gegeven voor de prijs per aandeel. Daarbij wordt uitgegaan van de waarde van de aandelen, op dat moment, te weten 1 april 2014, vastgesteld op € 2.333.333,00. Indien later blijkt dat dit een hogere waarde had moeten zijn als gevolg van een nabetaling op grond van artikel 1.5 van de aandelenkoopovereenkomst, dan wordt laatstgenoemd bedrag van de aandelen met die nabetaling verhoogt. Gelet hierop is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het verweer van [verweerster] dat de extra vergoeding onderdeel uitmaakt van het prijsplafond van de optieprijs en de uitkomst ver beneden het plafond is, niet te begrijpen. Ten tijde van de overdracht van de resterende 40% van de aandelen (1 april 2018) was de beslissing van de fiscus (4 augustus 2018) nog niet bekend dus hebben partijen kennelijk rekening gehouden met de in 2014 aangenomen waarde van € 2.333.333,00 en moet de verhoging nog worden meegenomen. Gelet hierop wordt het door [Eiser] gevorderde bedrag van € 139.092,00 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2018.
4.12.
[verweerster] beroept zich bij wijze van verweer nog op een bevoegdheid tot verrekening met onttrekkingen die [Eiser] buiten medeweten van [naam B.V. X] zou hebben gedaan. Zo zou [Eiser] nog niet opeisbare managementvergoedingen aan zichzelf hebben uitgekeerd en is een aan [Eiser] gerichte factuur van haar advocaat ten laste van [naam B.V. X] gebracht, aldus [verweerster] . Dit alles is door [Eiser] weersproken. De rechtbank overweegt dat een verrekeningsverweer alleen kan slagen indien de gegrondheid daarvan op eenvoudige wijze is vast te stellen (artikel 6:136 BW). Reeds omdat [verweerster] de door haar genoemde posten niet nader heeft gespecificeerd, is van een dergelijke eenvoudig vast te stellen vordering van [verweerster] geen sprake. De rechtbank verwerpt om die reden het verrekeningsverweer.
4.13.
[Eiser] vordert [verweerster] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.485,48 voor verschotten en € 2.402,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.402,00).
4.14.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
van de tegenvordering
4.15.
Omdat een deel van de vordering van [Eiser] wordt toegewezen, wordt niet voldaan aan de door [verweerster] aan de tegenvordering verbonden voorwaarde. Reeds om die reden wordt de tegenvordering afgewezen.
4.16.
[verweerster] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten van [Eiser] voldoen. De kosten aan de zijde van [Eiser] worden begroot op € 1.201,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 2.402,00).
5.De beslissing
De rechtbank
op de vordering
5.1.
veroordeelt [verweerster] om aan [Eiser] te betalen een bedrag van € 232.392,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 93.300,00 met ingang van 3 april 2018 tot de dag van volledige betaling en over € 139.092,00 met ingang van 1 november 2018 tot aan de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [verweerster] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.887,48,
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
op de tegenvordering
5.6.
wijst de vorderingen af en
5.7.
veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [Eiser] tot op heden begroot op € 1.201,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. Mans en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2019.
Coll: PM