ECLI:NL:RBGEL:2019:2722

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Nijmegen

zaakgegevens 7506716 \ HA VERZ 19-5 \ 25115 \ 40141

uitspraak van 2 april 2019

beschikking

in de zaak van

[verzoeker] , h.o.d.n. [tandartspraktijk 1]

wonende te [woonplaats verzoeker]

verzoekende partij

gemachtigde mr. W.G.A. van Hoogstraten

[verweerder]

wonende te [woonplaats verweerder]

verwerende partij

gemachtigde mr. I.M.A. Bruls-van Strien

Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerder] genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van 1 februari 2019

- het verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek van 8 maart 2019

- de brief met producties van de gemachtigde van [verzoeker] van 11 maart 2019

- de mondelinge behandeling van 15 maart 2019 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van [verzoeker] en een e-mail van 30 november 2018 overgelegd door de gemachtigde van [verzoeker]

- de brief van 23 maart 2019, met als bijlage het deskundigenoordeel van het UWV, van de gemachtigde van [verweerder] .

2.De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren 28 maart 1976, is op 16 september 2008 in dienst getreden bij [tandartspraktijk 2] in de functie van tandartsassistente.

2.2.

[verzoeker] heeft de praktijk van [tandartspraktijk 2] per 1 augustus 2014 overgenomen. [verweerder] had een dienstverband voor onbepaalde tijd. Haar loon bedroeg in november 2018 € 1.652,97 bruto per maand.

2.3.

Met ingang van 8 mei 2017 werkte [verweerder] ook voor [tandartspraktijk 3] . [tandartspraktijk 3] en [tandartspraktijk 1] zijn toen samengegaan.

2.4.

In de periode 2015 – 2018 zijn door of namens [verzoeker] met [verweerder] gesprekken over haar functioneren gevoerd. Van die gesprekken zijn verslagen opgesteld. In die gesprekken kwamen onder andere de volgende zaken ten aanzien van het functioneren van [verweerder] aan de orde:

- [verweerder] beheerst de Nederlandse taal onvoldoende;

- Kennis van protocollen is bij [verweerder] onvoldoende;

- Computervaardigheden zijn bij [verweerder] onvoldoende;

- [verweerder] assisteert onvoldoende (actief) aan de stoel.

2.5.

Op 13 november 2018 vond ook een gesprek tussen partijen plaats. [verzoeker] gaf aan op 20 november 2018 verder met [verweerder] te willen spreken.

2.6.

Op 14 november 2018 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.

2.7.

[verweerder] heeft op 29 november 2018 de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft in zijn verslag getiteld “terugkoppeling spreekuur”, voor zover relevant, het volgende aangegeven:

Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte

Er is sprake van een arbeidsconflict. Betrokkene kan onder de arbeidssituationele omstandigheden niet werken en dus wordt er een time-out geadviseerd. Tevens zal mediation moeten gaan plaatsvinden.

Adviezen (onder andere werkhervatting)

Ik adviseer een time-out toe te passen en mediation op te starten.

Vervolg

Geen vervolgafspraak

2.8.

Op 5 december 2018 heeft de gemachtigde van [verweerder] per e-mail aan [verzoeker] gemeld dat [verweerder] psychisch niet in staat was om een mediation te starten op dat moment.

2.9.

Op 11 december 2018 is namens [verweerder] aan [verzoeker] gemeld dat [verweerder] zover was dat zij een mediation-traject aan zou kunnen en is namens haar een voorstel voor een mediator gedaan. Op 12 december 2018 is namens [verzoeker] hierop gereageerd. Volgens [verzoeker] was geen sprake van een arbeidsconflict, maar sprake van een niet naar behoren functioneren van [verweerder] . [verzoeker] opteerde niet voor mediation.

2.10.

[verzoeker] heeft vanaf 15 december 2018 de loondoorbetaling aan [verweerder] gestaakt.

2.11.

Op 21 januari 2019 hebben [verzoeker] en [verweerder] in het bijzijn van hun gemachtigden een gesprek gevoerd. [verweerder] heeft op enig moment tijdens dit gesprek haar sleutels en bedrijfskleding ingeleverd.

2.12.

[verweerder] heeft het UWV op 21 januari 2019 verzocht om een deskundigenoordeel. De verzekeringsarts heeft op 21 maart 2019 geoordeeld: “
Cliënt was per 14 december 2018 niet in staat het eigen werk te verrichten, ook niet per 21 januari 2019. Cliënt is mijns inziens doorlopend ongeschikt op medische gronden voor het eigen werk vanaf datum ziekmelding 14 november 2018.”

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst op 21 januari 2019 als gevolg van opzegging door [verweerder] is geëindigd. Subsidiair verzoekt [verzoeker] de kantonrechter:

I de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van de ongeschiktheid van de werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW, dan wel wegens verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, dan wel wegens verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW, dan wel op grond van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW, zodanig dat van [verzoeker] in redelijkheid niet kan worden verlangd dat de arbeidsovereenkomst nog langer voortduurt;

II het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het eerst mogelijke moment, dan wel op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoek tot ontbinding en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van minimaal één maand resteert;

III in alle gevallen te bepalen dat [verzoeker] aan [verweerder] geen transitievergoeding verschuldigd is op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW;

IV [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

Aan zijn primaire verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat [verweerder] op 21 januari 2019 heeft opgezegd door aan te geven niet langer bij [verzoeker] te willen werken. Ze had al het voornemen om op te zeggen, want zij had de bedrijfskleding en sleutels van de praktijk meegenomen. De gemachtigde van [verweerder] heeft geverifieerd of opzegging echt wel de wens van [verweerder] was, waarna [verweerder] volhardde.

3.3.

Aan zijn subsidiaire verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW. Zo is [verweerder] volgens [verzoeker] ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid, is zij daarvan tijdig in kennis gesteld en is zij in ruime mate in de gelegenheid gesteld haar functioneren te verbeteren. De ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van [verweerder] of voor de arbeidsomstandigheden van [verweerder] . Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Daarnaast is [verzoeker] van mening dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. [verweerder] heeft op geen enkele manier meegewerkt aan re-integratie. Ze reageerde niet op verzoeken van [verzoeker] tot het aangaan van een gesprek en was vermeend niet in staat tot mediation. Ze was ook niet bereikbaar voor [verzoeker] en heeft geen deskundigenoordeel bij het UWV gevraagd. Het niet willen re-integreren valt [verweerder] ernstig te verwijten. Het feitencomplex leidt volgens [verzoeker] verder tot de conclusie dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Er is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van [verzoeker] in redelijkheid niet langer kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. De continuïteit van de praktijk van [verzoeker] is in gevaar indien [verweerder] haar werkzaamheden zou voortzetten. De praktijk maakt een groei door, zodanig dat elke medewerker ten volle dient te kunnen functioneren. Collega’s van [verweerder] zijn niet langer in staat het disfunctioneren van [verweerder] op te vangen dan wel te compenseren, omdat hen de tijd daartoe ontbreekt. Er is in dat verband ook sprake van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW, aldus [verzoeker] .

3.4.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een zelfstandig (tegen)verzoek gedaan. Onder punt 4 worden de stellingen van [verweerder] kort weergegeven.

4.Het zelfstandig verzoek en het verweer

4.1.

[verweerder] verzoekt de kantonrechter, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

- een verklaring voor recht af te geven inhoudende dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en [verzoeker] h.o.d.n. [tandartspraktijk 1] niet is geëindigd op 21 januari 2019, maar is blijven bestaan;

- [verzoeker] te veroordelen tot doorbetaling van het loon c.a. van [verweerder] over de periode van 14 december 2018 tot het moment van de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW;

- [verzoeker] te veroordelen tot het betalen aan [verweerder] van de verschuldigde wettelijke rente over alle gevorderde bedragen, zulks vanaf het moment der opeisbaarheid tot het moment van de algehele voldoening;

- Aan [verweerder] , in het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, naast haar aanspraak op een volledige transitievergoeding een billijke vergoeding tot te kennen, door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;

- [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde daarin begrepen.

4.2.

Aan haar verzoek legt [verweerder] het volgende ten grondslag. Het was voor [verzoeker] heel duidelijk dat [verweerder] haar dienstverband niet eenzijdig wilde beëindigen. Partijen waren op indringend verzoek van [verzoeker] bijeen op 21 januari 2019 en hebben toen uitsluitend verkennend gesproken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft toen een uitdrukkelijk voorbehoud gemaakt op het kunnen ondertekenen van een beëindigingsovereenkomst, in verband met ziekte. Reeds daarom heeft [verzoeker] het inleveren van de bedrijfskleding tijdens dat gesprek niet als een opzegging kunnen aanmerken. [verweerder] stond onder grote druk. Ze was in een emotionele bui. Ze had haar bedrijfskleding bij zich, omdat ze die had gewassen en gestreken en in haar locker wilde leggen. Volgens [verweerder] was evident geen sprake van opzegging.

Verder betwist [verweerder] dat sprake is van disfunctioneren. [verweerder] heeft vanaf 2008 altijd naar ieders tevredenheid gefunctioneerd; eerst alleen onder tandarts [tandartspraktijk 2] , later onder tandarts [verzoeker] en ook het werken met en voor [tandartspraktijk 3] gebeurde zonder enig probleem. [verweerder] heeft altijd haar uiterste best gedaan om haar werk zo goed mogelijk te doen. Het plezier in werken is na de overname van de praktijk door [verzoeker] minder geworden en daarna verdwenen. Dit is veroorzaakt door [verzoeker] . Er is persoonlijke irritatie bij [verzoeker] gegroeid jegens [verweerder] en die irritatie heeft niets te maken met haar functioneren. Als er al iets op het functioneren van [verweerder] aan te merken is, heeft [verzoeker] aan [verweerder] geen deugdelijk verbetertraject aangeboden. [verweerder] heeft ook haar re-integratie niet tegengewerkt. Na haar ziekmelding was [verweerder] aanvankelijk niet in staat een mediation traject aan te gaan, maar na enige weken heeft [verweerder] aangegeven een mediation aan te willen gaan en zelfs een naam van een mediator aan [verzoeker] doorgegeven. [verzoeker] wenste geen mediation en wilde alleen maar praten over beëindiging van het dienstverband. [verweerder] wilde ook steeds afspreken met de bedrijfsarts. [verzoeker] heeft doelbewust aangestuurd op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsverhouding, heeft [verweerder] ziek gemaakt en dat levert ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [verzoeker] op wat maakt dat [verweerder] recht heeft op een billijke vergoeding, los van haar aanspraak op een transitievergoeding.

4.3.

[verzoeker] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

5.De beoordeling

5.1.

Omdat het verzoek en het tegenverzoek nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.

Opzegging door [verweerder] ?

5.2.

Partijen twisten allereerst over de vraag of [verweerder] de arbeidsovereenkomst op 21 januari 2019 (rechtsgeldig) heeft opgezegd. [verzoeker] heeft gesteld dat hij erop mocht vertrouwen dat [verweerder] verklaarde overeenkomstig haar wil en de arbeidsovereenkomst per direct wenste te beëindigen. Ze had goed over de opzegging nagedacht en haar gemachtigde heeft geverifieerd of [verweerder] echt op wilde zeggen. [verweerder] heeft deze stellingen, zoals hierboven al aan de orde kwam, gemotiveerd betwist. De gemachtigde van [verweerder] heeft op 24 januari 2019 aan de gemachtigde van [verzoeker] ook een e-mail gestuurd waarin toegelicht werd dat van een opzegging geen sprake was. [verweerder] achtte zich ziek en zij zou daarom op dat moment ook geen vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben willen ondertekenen.

5.3.

Omdat beëindiging door de werknemer van zijn/haar dienstbetrekking voor deze werknemer ernstige gevolgen heeft, mag de bedoeling om op te zeggen niet te gauw door de werkgever worden aangenomen (o.a. HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2). [verzoeker] en [verweerder] verschillen van mening over de manier waarop het gesprek op 21 januari 2019 tot stand kwam. [verweerder] stelt gedwongen te zijn om met [verzoeker] en zijn gemachtigde in gesprek te gaan over een te treffen regeling omtrent de beëindiging van haar dienstverband en geeft aan dat er pas tot ondertekening van een vaststellingsovereenkomst kon worden overgegaan, wanneer er duidelijkheid was over de vraag of [verweerder] door de bedrijfsarts ziek geacht werd of niet. [verzoeker] daarentegen stelt dat het gesprek ging over “de ontstane situatie” en dat het gesprek op vrijwillige basis plaatsvond. Juist omdat partijen van mening verschillen (en verschilden) over de insteek van het gesprek op 21 januari 2019, kan niet zonder meer uitgegaan worden van een ondubbelzinnige opzegging door [verweerder] . [verzoeker] heeft ook niet gesteld en onderbouwd dat hij zich, na het gesprek, ervan heeft vergewist of [verweerder] daadwerkelijk wilde opzeggen. De gemachtigde van [verzoeker] heeft enkel op 24 januari 2019 een e-mail gestuurd aan de gemachtigde van [verweerder] dat sprake was van opzegging en dat [verzoeker] de bijbehorende administratieve handelingen zo spoedig mogelijk zal effectueren. Vervolgens is door [verzoeker] op 25 januari 2019 per brief enkel aangegeven: “
Hierbij bevestigen we dat je per 21 januari 2019 uit dienst getreden bent. We wensen je het allerbeste.” Dat het verifiëren of de opzegging wel door [verweerder] gewenst was door de gemachtigde van [verweerder] gedaan is tijdens het gesprek, is niet voldoende. Zoals namens [verweerder] gesteld is, verkeerde [verweerder] op 21 januari 2019 in een emotionele bui. Het feit dat partijen met elkaar in gesprek waren over eventuele voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat partijen verschilden van mening over of [verweerder] ziek was, had voor [verzoeker] voldoende moeten zijn om te begrijpen dat de opzegging niet ondubbelzinnig was (bedoeld).

Is sprake van disfunctioneren van [verweerder] ?

5.4.

De werkgever kan op grond van art. 7:669 lid 1 BW de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Onder een redelijke grond wordt onder meer verstaan (lid 3 aanhef en onder d) de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

5.5.

Allereerst ligt de vraag voor of [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van de functie van tandartsassistente, zoals [verzoeker] die voorstaat. [verzoeker] stelt bepaalde eisen waaraan een tandartsassistente moet voldoen en [verzoeker] heeft, voor wat betreft die eisen, een zekere beleidsvrijheid. Het gaat om de eisen “goede beheersing Nederlandse taal in woord en geschrift”, “werken conform de geldende protocollen”, “goede computervaardigheden” en “de assistentie verlenen aan de stoel, zoals die van een tandartsassistente verwacht kan worden”. Dat [verzoeker] die eisen van meet af aan, na overname van de tandartspraktijk in 2014, heeft gesteld, wordt door [verweerder] niet betwist.

5.6.

Volgens [verzoeker] voldoet [verweerder] aan geen van deze eisen. Hij verwijst hiervoor naar de functioneringsverslagen en naar de verklaringen van de eveneens in [tandartspraktijk 1] werkzame tandartsassistente [naam assistente] en [tandartspraktijk 3] .

[naam assistente] heeft onder meer verklaard:
“Voor mijn komst had [verweerder] een deel van de administratieve taken (zij nam telefoontjes aan) maar gezien zij niet bekwaam genoeg was in de beheersing van de Nederlandse taal werd dit mijn taak. Omdat geen van de assistentes bekwaam was met het schrijven van e-mails was deze taak tot dan toe blijven liggen, ook dit werd mijn taak. In de jaren daarna, toen de praktijk overgenomen werd door [verzoeker] was de beheersing van de Nederlandse taal nogsteeds onvoldoende om deze taken goed uit te voeren waardoor deze taken weer bij andere gelegd werden. Na jaren van inzet voor het beheren van de Nederlandse taal vanuit ivo en [naam vrouw verzoeker] is het tot op heden niet gelukt [verweerder] taken, zoals het schrijven van een email in correct nederlands, volledig zelfstandig te laten uitvoeren.”

In zijn verklaring schrijft [tandartspraktijk 3] , voor zover relevant: “
In een begin periode heb ik geaccepteerd min of meer hoe [verweerder] aan de stoel functioneerde. In die begin periode ervaarde ik ook hoe de andere assistente en stagiaires werkten volgens de geldende protocollen. Hoe makkelijk ik ook ben, ik heb ook een duidelijke ondergrens (…) Hoe vervelend het ook is voor [verweerder] , vind ik persoonlijk - door de niet te verwachte progressie - het niet verantwoord om in de toekomst met haar verantwoorde patiëntenzorg te kunnen leveren. (…)”

5.7.

[verweerder] betwist dat zij onvoldoende functioneert. Van anderen dan [verzoeker] heeft zij nooit commentaar op haar werk gekregen. De vorige eigenaar van de tandartspraktijk was wel tevreden over haar functioneren. Zij verwijst daarvoor naar een verklaring van [tandartspraktijk 2] van 8 februari 2019 waarin hij, voor zover van belang, schrijft: “
In de periode tot augustus 2014 heeft u naar tevredenheid uw werkzaamheden in onze praktijk verricht. Uw omgang met patiënten, collega’s en tandartsen is zonder problemen verlopen, kortom wij waren tevreden en gelukkig met uw aanwezigheid.”

5.8.

De kantonrechter stelt vast dat in de functioneringsgesprekken die met [verweerder] zijn gevoerd in een periode van (ruim) drie jaar door en namens [verzoeker] steeds is aangegeven dat [verweerder] een prettig persoon is en dat haar inzet wordt geprezen, maar dat haar functioneren op alle inhoudelijke vlakken onder de maat is. Hiervan zijn in die gesprekken ook concrete voorbeelden gegeven, welke [verweerder] op zichzelf niet heeft weersproken. Daaruit volgt genoegzaam dat [verweerder] de tandartsen onvoldoende werk uit handen neemt, zowel ten aanzien van de administratieve verwerking van een en ander en de contacten met patiënten als ten aanzien van de ondersteuning aan de stoel. Uit de gespreksverslagen volgt een duidelijk beeld dat jarenlang veel administratieve taken van [verweerder] door anderen zijn overgenomen en dat de werkzaamheden die zij wel deed, moesten worden gecontroleerd, enerzijds vanwege ontoereikende computervaardigheden en anderzijds vanwege een ontoereikende beheersing van de Nederlandse taal. Dit vindt ook steun in de schriftelijke verklaring van [naam assistente] . Verder blijkt uit de gespreksverslagen dat haar ondersteuning van de tandartsen bij de uitvoering van de behandelingen eveneens tekortschiet. Niet alleen komt daarin telkens terug dat [verweerder] niet strikt de protocollen naleeft, maar ook dat zij onvoldoende anticipeert op de vervolghandelingen van de tandarts. Dat volgt ook uit de verklaring van [tandartspraktijk 3] . Al met al kan worden geconcludeerd dat [verweerder] over het geheel genomen niet aan de gestelde functie-eisen voldoet. De verklaring van [tandartspraktijk 2] doet daar niet aan af, omdat die verklaring over de periode tot augustus 2014 gaat en de kantonrechter te oordelen heeft over de periode daarna.

5.9.

Vervolgens ligt de vraag voor of [verzoeker] [verweerder] tijdig van zijn oordeel dat zij onvoldoende functioneerde in kennis heeft gesteld. [verzoeker] heeft gemotiveerd gesteld dat hij vanaf 2015 functioneringsgesprekken met [verweerder] voert/heeft laten voeren en haar steeds gewezen heeft op de onderdelen waarop zij onvoldoende functioneerde. [verzoeker] heeft [verweerder] gewezen op het belang van beheersing van computersystemen en van goede communicatie met patiënten. Ook heeft hij aangegeven dat hij wil dat ze beter/goed anticipeert op wat hij als tandarts aan de stoel gaat doen en dat zij werkt volgens de richtlijnen (protocollen) die voor dit werk gelden. [verweerder] heeft niet betwist dat die gesprekken met haar gevoerd zijn en heeft de inhoud van de verslagen die van die gesprekken gemaakt zijn evenmin betwist.

5.10.

De volgende vraag die beantwoord dient te worden, is of [verzoeker] [verweerder] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg voor scholing of voor de arbeidsomstandigheden van [verweerder] . De kantonrechter is van oordeel dat ook deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. [verweerder] is ruim de tijd gegund om alsnog aan de functie-eisen te voldoen. Voorts staat vast dat [verweerder] op instigatie van [verzoeker] een taalcursus heeft gevolgd en dat [verzoeker] een e-learning cursus heeft aangeschaft waarmee [verweerder] haar vaardigheden met het computerprogramma Exquise kon verbeteren. Gebleken is dat dit niet het gewenste resultaat heeft opgeleverd. Weliswaar is de taalvaardigheid van [verweerder] verbeterd, maar niet afdoende. De intakegegevens van [verweerder] waren: gespreksvaardigheid niveau A2, schrijfvaardigheid op weg naar niveau B1, leesvaardigheid niveau B1 en luistervaardigheid niveau B2. Het einddoel was, volgens het trajectplan ROC (en dit is door [verweerder] niet betwist) niveauverhoging tot niveau B2, hetgeen ook geen onredelijke eis is voor de functie van tandartsassistente. Na de cursus was de vaardigheid van [verweerder] voor wat betreft lezen, schrijven en spreken B1 en wat betreft luisteren B2. Het einddoel van de cursus (algehele niveauverhoging naar B2) is dus niet behaald. Dat de taalcursus en de e-learning onvoldoende resultaat hebben gesorteerd, blijkt ook uit het gegeven dat veel administratieve taken van [verweerder] blijkens de verklaring van [naam assistente] nog steeds bij haar zijn belegd. Daarnaast heeft [verweerder] niet betwist dat zij, net als haar collega’s, regelmatig is voorgelicht over de inhoud van de protocollen waaraan zij zich dient te houden en dat aan haar werd teruggekoppeld als haar assistentie aan de stoel als ontoereikend werd ervaren. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] daarmee ruimschoots voldoende kansen zijn geboden om haar functioneren te verbeteren. Weliswaar heeft [verzoeker] [verweerder] in november 2018 coulancehalve nog aangeboden om haar bij haar werkzaamheden aan de stoel te laten coachen door een ervaren tandartsassistente, maar dat het daarvan niet meer is gekomen na de ziekmelding van [verweerder] , kan [verzoeker] niet worden tegengeworpen. Op dat moment bestond immers reeds een redelijke grond voor opzegging.

5.11.

Dan resteert de vraag of de ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid het gevolg is van ziekte of gebreken. Het functioneren van [verweerder] is al jaren onderwerp van gesprek tussen partijen en [verweerder] heeft gedurende die jaren de gelegenheid gekregen om haar functioneren te verbeteren. Dat betekent dat de ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van de ziekte waarvoor [verweerder] zich op 14 november 2018 heeft ziekgemeld.

5.12.

De kantonrechter concludeert, aan de hand van de functioneringsgesprekken, de verklaringen en de stellingen van partijen dat voldoende vaststaat dat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, dat [verzoeker] [verweerder] hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en haar in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Ondanks haar grote inzet is [verweerder] niet in staat gebleken aan de functie-eisen te voldoen. De kantonrechter is dus van oordeel dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging en dat de arbeidsovereenkomst in beginsel op die (d-)grond ontbonden kan worden (artikel 7:671b lid 1 sub a BW).

Is sprake van een opzegverbod?

5.13.

Omdat de verzekeringsarts geoordeeld heeft dat [verweerder] doorlopend ongeschikt was voor het eigen werk op medische gronden vanaf 14 november 2018, is sprake van een opzegverbod (art. 7:670 BW). Dit opzegverbod staat echter niet aan ontbinding in de weg. Er is sprake van de situatie van art. 7:671b lid 6 sub a BW. Het verzoek tot ontbinding houdt geen verband met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben. Voordat [verweerder] zich ziek meldde, was al sprake van disfunctioneren. Haar ziekte is het gevolg van toegenomen spanningen door het ingezette verbetertraject dat niet tot verbeteringen in het functioneren van [verweerder] heeft geleid.

Herplaatsing?

5.14.

De vraag is nog of herplaatsing van [verweerder] , binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk is of in de rede ligt. Niet in geschil is dat in de praktijk van [verzoeker] geen andere passende functies voor [verweerder] aanwezig zijn. Het betreft een kleine (groeiende) tandartsenpraktijk.

Termijn einde arbeidsovereenkomst

5.15.

Gelet op het bepaalde in art. 7:671b lid 8 aanhef en onder a BW zal de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2019 worden ontbonden. Er is geen aanleiding om per een eerdere datum te ontbinden, nu niet is gebleken van verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] , laat staan van ernstig verwijtbaar handelen. [verweerder] was op medische gronden niet in staat haar werkzaamheden te hervatten vanaf 14 november 2018, zodat haar dienaangaande geen verwijt treft. Dat [verweerder] geen gesprekken met [verzoeker] is aangegaan (direct) na haar ziekmelding en niet direct beschikbaar was voor mediation kan haar dan niet verweten worden. Ze hoefde haar werkzaamheden, vanwege ziekte, niet te hervatten en heeft zich vrij snel na haar ziekmelding alsnog bereid verklaard tot mediation. Het was [verzoeker] die in weerwil van het advies van de arboarts mediation heeft afgehouden en op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft aangestuurd.

Transitievergoeding

5.16.

Nu de arbeidsovereenkomst meer dan 24 maanden heeft geduurd, deze op verzoek van de werkgever wordt ontbonden en dit niet het gevolg is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , is [verzoeker] aan haar de wettelijke transitievergoeding verschuldigd (artikel 7:673 lid 1 sub a onder 2 en lid 7 sub c BW).

Billijke vergoeding

5.17.

[verweerder] heeft daarentegen geen recht op de door haar verzochte billijke vergoeding. Anders dan [verweerder] is de kantonrechter van oordeel dat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van art. 7:671b lid 8 sub c BW. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Van een dergelijke situatie is in deze zaak niet gebleken. Weliswaar heeft [verzoeker] in weerwil van het advies van de arboarts na de ziekmelding niet willen meewerken aan mediation en aangestuurd op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar nu hij daartoe reeds een redelijke grond had, kan dit naar het oordeel van de kantonrechter niet als ernstig verwijtbaar handelen worden aangemerkt. Voor de stelling van [verweerder] dat zij ziek zou zijn gemaakt door [verzoeker] , heeft de kantonrechter geen aanknopingspunten kunnen vinden.

Loonvordering

5.18.

Omdat [verweerder] vanaf 14 november 2018 ziek was, tijdens ziekte een loondoorbetalingsplicht voor de werkgever geldt en de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2019 tot een einde komt (en niet door opzegging geëindigd is op 21 januari 2019) zal de loonvordering die in het tegenverzoek door [verweerder] verzocht is, toegewezen worden, inclusief wettelijke verhoging. De wettelijke verhoging kan niet worden toegewezen over toekomstige loontermijnen, aangezien de werkgever (nog) niet in verzuim is en de toekomstige loontermijnen (nog) niet opeisbaar zijn.

Proceskosten

5.19.

Partijen worden beide voor een deel in het ongelijk gesteld en moeten daarom ieder hun eigen kosten dragen.

6.De beslissing

De kantonrechter,

in het verzoek van [verzoeker]

6.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van ongeschiktheid van de werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW met ingang van 1 juni 2019;

6.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

6.3.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het tegenverzoek van [verweerder]

6.4.

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd op 21 januari 2019;

6.5.

veroordeelt [verzoeker] tot doorbetaling van het loon van [verweerder] over de periode van 14 december 2018 tot 1 juni 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging op de voet van artikel 7:625 BW, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente steeds vanaf het moment van opeisbaarheid tot het moment van de volledige betaling;

6.6.

bepaalt dat [verzoeker] een transitievergoeding op grond van de wet aan [verweerder] is verschuldigd en veroordeelt [verzoeker] om die vergoeding te betalen aan [verweerder] ;

6.7.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

6.8.

verklaart de veroordelingen onder 6.5 en 6.6 uitvoerbaar bij voorraad;

6.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.