Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Nijmegen
zaakgegevens 7430382 \ AZ VERZ 18-69 \ 420 \ 682
uitspraak van 11 juni 2019
beschikking
in de zaak van
de naamloze vennootschap
Transdev Nederland Holding N.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Hilversum
verzoekende partij
gemachtigde mr. W.M. Hes
en
de Centrale Ondernemingsraad Transdev
eveneens verzoekende partij
gemachtigde mr. R. van der Stege
Partijen worden hierna Transdev en COR genoemd.
1.De procedure
1.1.
De kantonrechter heeft kennis genomen van het door Transdev en de COR ingediende verzoekschrift ex artikel 96 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met producties.
1.2.
De mondelinge behandeling in deze zaak is gehouden op 29 maart 2019, waarbij de gemachtigde van Transdev het woord heeft gevoerd aan de hand van een zogenaamde infographic, waarvan zittingsaantekeningen zijn gemaakt. Hierna heeft de kantonrechter de beslissing bepaald op heden.
1.3.
Partijen hebben het geschil voorgelegd aan de kantonrechter op grond van artikel 96 Rv Pro. Partijen hebben zich daarbij het recht op hoger beroep voorbehouden. Artikel 96 Rv Pro geeft niet aan of beslist dient te worden bij vonnis of bij beschikking. Weliswaar staat dat artikel in de tweede titel van Rv, handelende over dagvaardingszaken, maar in de onderhavige zaak hebben partijen het geschil voorgelegd bij wege van een verzoekschrift. Gelet op de partijautonomie die samenhangt met artikel 96 Rv Pro en op het feit dat in dat artikel is bepaald dat de kantonrechter de wijze van procederen vaststelt, zal deze zaak beslist worden bij beschikking.
2.De feiten
2.1.
Transdev maakt onderdeel uit van een internationaal concern en heeft een aantal dochtermaatschappijen die zich bezig houden met het vervoer van personen, zoals Nederland Connexxion Openbaar Vervoer, Connexxion Taxi en het Witte Kruis.
2.2.
In de COR van Transdev zijn de ondernemingsraden van Connexxion Openbaar Vervoer, Hermes, CTS, Haaglanden, PZN, TCMB, Connexxion hoofdkantoor en het Witte Kruis vertegenwoordigd. De COR bestaat uit dertien leden en de voorzitter is [de heer X] .
2.3.
Transdev maakt gebruik van de providerboog (een groep geselecteerde zorgaanbieders die één of meer interventies op het gebied van arbozorg of personeelszorg kunnen uitvoeren) van Achmea Present Desk. Het gaat onder meer om interventies op het gebied van psychische klachten, lichamelijke klachten of tweede spoor re-integratie. Het gebruikmaken van de providerboog is onderdeel van de afgesloten “presentverzekering” voor ondersteuning en advies vanuit de Werkgeversdesk Arbeidsgerelateerde Zorg bij Achmea Zilveren Kruis. De medische expertise centra die zijn aangesloten bij de providerboog van Achmea Present Desk zijn IKA, ICARA en Ergatis. IKA is een gespecialiseerd instituut op het gebied van arbeid en gezondheid. Zij geeft advies in verzuim- en arbodossiers. ICARA is een organisatie op het terrein van medisch arbeidgerelateerde zorg, revalidatie en belastbaarheidsonderzoek. Zij biedt expertise aan op veel medische terreinen. Ergatis is een medisch expertise centrum op het gebied van arbeid en gezondheid. Ergatis is gespecialiseerd in het beoordelen van gezondheidsklachten en medische beperkingen van mensen die langdurig ziek en arbeidsongeschikt zijn.
2.4.
Tussen Transdev en de COR is een verschil van mening ontstaan over een onderdeel van het ziekteverzuimbeleid van Transdev, te weten het door de bedrijfsarts doorverwijzen van een arbeidsongeschikte werknemer van Transdev (die reeds onder medische behandeling staat) naar een medisch expertise centrum van de providerboog, met het oog op een nadere, aanvullende medische diagnose, dan wel voor een mogelijke, aanvullende medische behandeling. Partijen hebben hierover gecorrespondeerd, maar dit heeft niet geleid tot een oplossing van het geschil.
3.Het verzoek
3.1.
Partijen hebben de kantonrechter gezamenlijk verzocht de volgende vragen te beantwoorden:
A. Mag de door Transdev ingeschakelde bedrijfsarts een werknemer die reeds onder adequate medische behandeling staat en die niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten, verplichten om gebruik te maken van een medisch expertise centrum uit de (hiervoor omschreven) providerboog van Achmea Present Desk, zoals IKA, ICARA of Ergatis, of staat het deze werknemer ten principale vrij om zelf zijn eigen keuze te volgen, respectievelijk zijn eigen keuze te maken door wie hij zich in het kader van de Wet verbetering poortwachter en de in dat kader verplicht opgelegde re-integratie, ter zake laat adviseren?
B. Is het Transdev toegestaan om, louter vanwege de weigering van een elders reeds onder een adequaat medische behandeling staande werknemer om zich bij de providerboog te vervoegen, te concluderen dat de betreffende werknemer zijn re-integratie in de onderneming belemmert met als mogelijk gevolg een staking van de loonbetalingsverplichting ex artikel 7:629 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW)?
C. Moet een werknemer gevolg geven aan een advies van de bedrijfsarts dat een werknemer zich ergens voor moet laten onderzoeken of behandelen? Meer concreet als voorbeeld: indien een werknemer pijn aan zijn rug heeft en al ergens onder behandeling staat en de bedrijfsarts adviseert ook inschakeling van/doorverwijzing naar een psycholoog, moet de medewerker daar dan ook gevolg aan geven op straffe van een loonsanctie?
3.2.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De providerboog bestaat uit verschillende specialistische organisaties die zich richten op het herstel van de werknemer (bijvoorbeeld fysiotherapeuten, psychologen etc.). De gemachtigde van Transdev heeft de providerboog omschreven als een winkelcentrum. Een aantal van die winkels is een medisch expertise centrum (zoals Ergatis, IKA en ICARA), waar onder meer medisch specialisten, bedrijfsartsen en arbeidsdeskundigen werkzaam zijn. Zij doen (multidisciplinair) onderzoek, brengen advies uit en behandelen.
4.2.
Transdev heeft onbetwist gesteld dat inzet van de providerboog bijdraagt aan een adequaat re-integratietraject. De zorgaanbieders van de providerboog zijn onder meer geselecteerd op ervaring en kwaliteit, arbeidsongeschikte werknemers kunnen er snel terecht, de communicatie verloopt soepel en het is goedkoper voor Transdev en de werknemer.
4.3.
De COR heeft dan ook geen enkel bezwaar tegen een verwijzing door de bedrijfsarts naar één van de expertisecentra van de providerboog indien dit met instemming van de werknemer gebeurt. Tevens zijn partijen het erover eens dat doorverwijzing door de bedrijfsarts naar de providerboog ook zonder een dergelijke instemming kan plaatsvinden mits het om andere dan medische redenen gaat. Denk bijvoorbeeld aan een doorverwijzing voor een arbeidskundig advies over aanpassingsmogelijkheden in het eigen werk of over de passendheid van ander werk. Het gaat in deze zaak om de vraag of de bedrijfsarts een arbeidsongeschikte werknemer van Transdev die reeds onder medische behandeling staat, ook zonder diens instemming mag verwijzen naar een medisch expertise centrum van de providerboog om de betreffende werknemer aldaar medisch te laten onderzoeken en/of te behandelen en, zo ja, of de werknemer – op straffe van een loonstop – verplicht is om daaraan mee te werken.
4.4.
Volgens Transdev verwijst de bedrijfsarts een arbeidsongeschikte werknemer die reeds elders onder medische behandeling staat pas naar een medisch expertise centrum voor aanvullend advies en behandeling als sprake is van complexe problematiek en daarmee dus in gevallen waarbij niet duidelijk is hoe re-integratie mogelijk is, of waarin re-integratie makkelijk leek, maar later toch moeilijker blijkt te zijn en niet wil vlotten. Dus pas na verloop van tijd of in geval complexiteit. Daarbij gaat het om de vraag naar aanvullende expertise, inhoudende het stellen van een diagnose en het adviseren van een te volgen, aanvullende behandeling. Dit is dus naast de medische behandeling die de arbeidsongeschikte werknemer op dat moment elders al ondergaat.
4.5.
De COR stelt zich op het standpunt dat een arbeidsongeschikte werknemer niet verplicht kan worden om zich te laten onderzoeken en/of behandelen door een door de bedrijfsarts aangewezen medisch behandelaar als de werknemer reeds onder medische behandeling staat, omdat dit in strijd is met het recht op vrije artsenkeuze.
4.6.
Bij de beantwoording van de gestelde vragen stelt de kantonrechter het volgende voorop.
4.7.
De werkgever heeft ten aanzien van de arbeidsongeschikte werknemer gedurende de wachttijd (twee jaar) de verplichting om te zorgen voor een tijdige en adequate verzuim- en re-integratieaanpak. In artikel 14 respectievelijk Pro 14a van de Arbeidsomstandighedenwet is bepaald dat de werkgever zich bij het re-integratietraject laat bijstaan door een bedrijfsarts (bij de zogenaamde maatwerkregelingen) dan wel een gecertificeerde arbodienst (bij de vangnetregelingen). In de Wet verbetering poortwachter, de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter en de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar is de procedure hieromtrent vastgelegd. Op grond van het bepaalde in artikel 7:660 lid Pro 1a BW dient een werknemer die arbeidsongeschikt is, gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften.
4.8.
De Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar geeft de verplichtingen van de werkgever en de werknemer gedurende de eerste twee ziektejaren van de werknemer weer met als doel het zoveel mogelijk bewerkstelligen van de re-integratie van de werknemer. De taak van de bedrijfsarts (al dan niet van de arbodienst) is blijkens de toelichting bij de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar kort gezegd tweeledig. Enerzijds dient de bedrijfsarts een probleemanalyse op te stellen, zijnde een beschrijving van de aard van de klachten, voor zover mogelijk de diagnose, de eventuele behandeling, de prognose en andere (niet medische) relevante omstandigheden die van invloed zijn op het functioneren alsmede een beschrijving van de functionele mogelijkheden voor arbeid. Anderzijds is het de taak van de bedrijfsarts om te adviseren over concrete stappen die voor herstel en werkhervatting gedaan kunnen worden. [1]
4.9.
In artikel 7a van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar is inzake het inroepen van aanvullende deskundigheid bepaald: “Indien voor een goede uitvoering van deze regeling naar het oordeel van de bedrijfsarts of de arbodienst aanvullende deskundigheid is vereist, draagt de bedrijfsarts of de arbodienst zorg voor tijdige inschakeling daarvan.”.
4.10.
In de toelichting bij de wijziging van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (waarbij onder meer artikel 7a is ingevoerd) is onder meer vermeld dat artikel 7a ertoe strekt dat de bedrijfsarts bij zaken die zijn professie te buiten gaan, aanvullende expertise inschakelt. Het moet daarbij gaan om
vereisteaanvullende deskundigheid. Dit betekent dat de inschakeling zijn basis moet vinden in het professionele oordeel van de bedrijfsarts. Aanvullende deskundigheid zal in het algemeen vereist zijn wanneer een vraagpunt in de regeling een ander domein betreft (zoals dat van een arbeidsdeskundige) of wanneer richtlijnen van de beroepsgroep, of branche- of werksoortspecifieke ervaring dat indiceren. Van de werknemer mag verwacht worden dat hij aan het onderzoek van de ingeschakelde expert zijn medewerking verleent. Indien de bedrijfsarts de inschakeling van (een) derde(n) noodzakelijk acht, ligt het op zijn weg om de werknemer desnoods zeer dringend te adviseren om zijn medewerking te verlenen. [2]
vereisteaanvullende deskundigheid. Dit betekent dat de inschakeling zijn basis moet vinden in het professionele oordeel van de bedrijfsarts. Aanvullende deskundigheid zal in het algemeen vereist zijn wanneer een vraagpunt in de regeling een ander domein betreft (zoals dat van een arbeidsdeskundige) of wanneer richtlijnen van de beroepsgroep, of branche- of werksoortspecifieke ervaring dat indiceren. Van de werknemer mag verwacht worden dat hij aan het onderzoek van de ingeschakelde expert zijn medewerking verleent. Indien de bedrijfsarts de inschakeling van (een) derde(n) noodzakelijk acht, ligt het op zijn weg om de werknemer desnoods zeer dringend te adviseren om zijn medewerking te verlenen. [2]
4.11.
Uit het voorgaande vloeit naar het oordeel van de kantonrechter voort dat een bedrijfsarts op grond van voornoemde regeling de verplichting heeft te zorgen voor een probleemanalyse (of bijstelling daarvan) en een advies inzake herstel en werkhervatting die beide met voldoende deskundigheid zijn opgesteld. Als er bepaalde zaken zijn die de professie van de bedrijfsarts te buiten gaan, is de bedrijfsarts verplicht om in een dergelijk geval aanvullende expertise in te schakelen. Hoewel bij de voorbeelden die in de toelichting zijn vermeld en die alle zien op arbeidskundige expertises, niet de situatie is beschreven zoals deze zich hier voordoet, is zeer wel voorstelbaar dat de bedrijfsarts ook op medisch gebied onder bepaalde omstandigheden is aangewezen op een nadere expertise.
4.12.
Uit de toelichting volgt naar het oordeel van de kantonrechter echter ook dat de bedrijfsarts geen aanvullende expertise kan inschakelen indien dat niet ‘vereist’ is. De regelgever heeft daarbij uitdrukkelijk niet willen beschrijven in welke gevallen welke expertise zou moeten worden ingeschakeld, maar heeft dit willen overlaten aan het professionele oordeel van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts dient dan ook gemotiveerd uiteen te zetten waarom hij in een specifiek geval een nader onderzoek door een andere specialist/deskundige bij het expertise centrum noodzakelijk acht. Daarbij dient te worden betrokken het advies van de eerdere/huidige behandelaar(s), het resultaat van die behandeling(en) en de tijd die de behandeling(en) heeft gevergd. De bedrijfsarts dient te motiveren waarom hij van mening is dat aanvullend onderzoek door een andere deskundige (andere discipline) onontbeerlijk is.
4.13.
Als inderdaad sprake is van een noodzakelijke aanvullende expertise, dan is de werknemer ook gehouden daaraan zijn medewerking te verlenen, ook als hij op dat moment al een medische behandeling ondergaat. De enkele omstandigheid dat een (andere) deskundige/specialist werkzaam bij een medisch expertise centrum mogelijk een ander (tegenstrijdig) oordeel heeft (versus het oordeel van de specialist/deskundige alwaar de werknemer reeds onder behandeling is), vormt onvoldoende reden (en daarmee geen deugdelijke grond) voor de werknemer om zijn medewerking aan het aanvullend onderzoek te weigeren. Medische inzichten kunnen wijzigen en een “second opinion” kan ook leiden tot een andere aanpak die tot snellere re-integratie leidt. Bovendien is het aan de bedrijfsarts – en niet aan de behandelaar – om te beoordelen of sprake is van een adequate re-integratie.
4.14.
Het voorgaande brengt mee dat de werknemer in beginsel het recht op loon verliest als hij weigert mee te werken aan een vereiste aanvullende expertise waarvan de bedrijfsarts de noodzaak deugdelijk heeft gemotiveerd. Artikel 7:629 lid 3 onder Pro e BW bepaalt immers dat de werknemer geen recht heeft op loon tijdens ziekte indien de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen en/of bijwerken van een plan van aanpak. Transdev dient haar werknemers wel tijdig te wijzen op de omstandigheid dat de weigering om mee te werken aan het expertiseonderzoek kan leiden tot het stopzetten van de loonbetaling.
4.15.
Indien na de medewerking aan een expertiseonderzoek een advies over verdere behandeling is uitgebracht, is de werknemer niet gehouden om zich ook bij die betreffende specialist of deskundige van dat medisch expertise centrum te laten behandelen. Dat raakt immers het recht op vrije artsenkeuze. Een loonstop daarvoor is dan ook niet toegestaan.
4.16.
Het recht op loon kan daarentegen wel komen te vervallen bij een weigering om zich bij een arts naar keuze te laten behandelen overeenkomstig het advies van de bedrijfsarts of van de door de bedrijfsarts ingeschakelde expert. Die weigering kan immers onder omstandigheden de genezing belemmeren of vertragen (artikel 7:629 lid 3 sub b BW Pro). Ook kan dat onder omstandigheden worden gezien als een weigering om mee te werken aan een redelijk voorschrift dat gericht is op hervatting in passende arbeid (artikel 7:629 lid 3 sub e BW Pro). Of daarvan in een concrete situatie sprake is, is echter afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder het advies van de eerdere/huidige behandelaar(s), het resultaat van die behandeling(en) en de tijd die de behandeling(en) heeft gevergd. Deze vraag leent zich dan ook niet voor een algemene beantwoording.
4.17.
De kantonrechter zal op de voorgelegde vragen beslissen overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen.
4.18.
Nu partijen niet om een proceskostenveroordeling hebben verzocht, ziet de kantonrechter geen aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken.
5.De beslissing
De kantonrechter,
ter beantwoording van de voorgelegde vragen:
5.1.
bepaalt dat de door Transdev ingeschakelde bedrijfsarts een werknemer die reeds onder adequate medische behandeling staat en die niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten, zonder diens instemming enkel voor een noodzakelijke aanvullende expertise mag verwijzen naar een aangewezen specialist/deskundige, werkzaam bij een medisch expertise centrum uit de providerboog van Achmea Present Desk, zoals IKA, ICARA of Ergatis;
5.2.
bepaalt dat de werknemer die weigert mee te werken aan de totstandkoming van een dergelijke noodzakelijke aanvullende expertise in beginsel geen recht heeft op loon ex artikel 7:629 lid 3 sub e BW Pro voor zover de bedrijfsarts de noodzaak deugdelijk heeft gemotiveerd;
5.3.
bepaalt dat de werknemer niet verplicht is om zich te laten behandelen door de door de bedrijfsarts aangewezen specialist/deskundige, werkzaam bij een medisch expertise centrum uit de providerboog van Achmea Present Desk, zoals IKA, ICARA of Ergatis;
5.4.
bepaalt dat de weigering om zich te laten behandelen overeenkomstig het advies van (een door een) de bedrijfsarts van Transdev (aangewezen expertisecentrum) niet zonder meer meebrengt dat de werknemer het recht op loon verliest. Dat hangt af van alle omstandigheden van het geval.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2019.