ECLI:NL:RBGEL:2019:2835

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Apeldoorn

zaakgegevens 7661129 HA VERZ 19-25

Grosse aan: mr. Boontje

Afschrift aan: mr. Planten
Verzonden d.d.:

beschikking d.d. 12 juni 2019 van de kantonrechter

in de zaak van

[verzoekende partij],

wonende te Wijk bij Duurstede,

verzoekende partij,
verwerende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek,

gemachtigde mr. P.A. Boontje,

de stichting Stichting Nusantara Zorg.

gevestigd te Ugchelen,

verwerende partij,
verzoekende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek,

gemachtigde mr. O. Planten.

Partijen worden hierna [verzoekende partij] en Nusantara genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 3 april 2019

- het verweerschrift, tevens voorwaardelijk verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 21 mei 2019,

- de brief van de zijde van [verzoekende partij] van 23 mei 2019, met bijlagen,

- de brief van de zijde van Nusantara van 24 mei 2019, met bijlagen,

- de mondelinge behandeling van 27 mei 2019, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier.

2.De feiten

2.1.

[verzoekende partij], [geboorte datum], is op 13 september 2013 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Nusantara en daarbij tevens benoemd tot statutair bestuurder.

2.2.

Nusantara kent als organen een (éénhoofdige) Raad van Bestuur en een Raad van Toezicht (RvT) en daarnaast als medezeggenschapsorganen een Centrale Cliëntenraad en een Ondernemingsraad. Volgens artikel 15 van de statuten heeft de RvT de bevoegdheid om de bestuurder te benoemen, schorsen en ontslaan.

2.3.

Op 24 mei 2018 heeft de RvT met [verzoekende partij] en de accountant vergaderd. Daarbij is gesproken over de jaarrekening en het jaarverslag 2017. In de notulen van de vergadering is te lezen:
“(…) De jaarrekening is buiten de vergadering wel besproken met de externe accountant, [verzoekende partij] [[verzoekende partij], kantonrechter] en GM [de controller, kantonrechter]. Tijdens deze bespreking is gesproken dat Nusantara een goede jaarrekening heeft opgeleverd. Er waren geen discussiepunten. Er zijn nog wel een paar correcties nodig.

De externe accountant heeft wel aangegeven dat hij enige vraagtekens plaatst bij het vastgoed-dossier, de liquiditeitspositie en daarmee de continuïteit van Nusantara. Dit is tijdens deze bespreking intensief besproken. (…) De externe accountant heeft de bijgeleverde Position Paper gelezen een heeft gezien dat er in 2018 en 2019 veel uitgegeven gaat worden aan onderhoudskosten. (…)Maar de accountant mist een goede financiële onderbouwing en de sense of urgency bij de organisatie. Op dit moment mist de accountant essentiële berekeningen. Er zal een nader uitgewerkte Position Paper en een uitgewerkte liquiditeitsprognose moeten komen.

Conclusie: De externe accountant geeft geen continuïteitsverklaring af bij de jaarrekening.

Nusantara heeft tot 1 juni (…) de tijd om de ontbrekende cijfers en berekeningen op te leveren.

De externe accountant heeft bovenstaande nadere toelichting en financiële onderbouwing nodig om de continuïteitsverklaring te kunnen afgeven. Daarbij geeft de externe accountant aan dat hij veel vertrouwen heeft in Nusantara. (…)De RvT neemt de volgende besluiten:

- De jaarrekening zal worden aangehouden (en mede het jaarverslag) totdat de nog nader uit te werken Position paper en uitgewerkte liquiditeitsprognose door de bestuurder leidt tot een positieve continuïteitsverklaring;

- Er komt een (interim) financieel expert/bestuurder naast de bestuurder. De exacte invulling hiervan zal de RvT nader uitwerken in samenwerking met de bestuurder. De externe accountant heeft aangegeven zijn medewerking te verlenen aan de invulling. (…)”.

2.4.

Op 28 mei 2018 heeft een voortgangsgesprek plaatsgevonden tussen [verzoekende partij] en (de voorzitter, [naam voorzitter], en vicevoorzitter, [naam vicevoorzitter], van) de RvT. In het verslag dat van dit gesprek is opgesteld is te lezen:
“(…) [naam voorzitter] vraagt aan [verzoekende partij] uitleg over de lease-auto’s in 2017. [verzoekende partij] legt uit dat hij destijds een Volvo V70 als youngtimer had, waardoor hij een bijtelling had van 35% van de dagwaarde. Volgens [verzoekende partij] bleef hij

met deze auto binnen de WNT-norm. (…) [naam voorzitter] geeft aan dat [verzoekende partij] niet de afspraken van 2017 en die uit zijn arbeidsovereenkomst is nagekomen. Het aanschaffen/leasen van een Volvo V70 in 2017 is buiten medeweten en zonder goedkeuring van de RvT gebeurd. Bij de vorige voortgangsgesprek in 2017 is wel gesproken over het rijden in een youngtimer, maar in de verkennende sfeer. De RvT leefde in de veronderstelling dat [verzoekende partij] een lease-auto zonder bijtelling had. De voorzitter en de vorige vicevoorzitter stonden toen n.l. afwijzend tegenover het leasen van een youngtimer, gelet op de hoge kosten (verbruik en onderhoud) voor de organisatie. Dat [verzoekende partij] zijn eigen BMW moest verkopen is zijn eigen persoonlijke keuze en daarvoor is Nusantara niet verantwoordelijk.

Daar boven op is in 2018 door [verzoekende partij] wederom een youngtimer voor hemzelf én na nu [naam voorzitter] vaststelt

zonder overleg of goedkeuring door de RvT aangeschaft. [naam voorzitter] leest het rapport (in 2017 een kopie

daarvan in bezit van [verzoekende partij]) van de externe accountant voor m.b.t. de arbeidsovereenkomst van [verzoekende partij].

Conclusie is dat er geen wijzigingen mogen plaatsvinden in de arbeidsovereenkomst om in de

WNT-overgangsregeling te blijven. [verzoekende partij] geeft aan dat hij alleen maar heeft gekeken naar de WNT

en of hij daar binnen bleef. [naam voorzitter] geeft aan de externe accountant te zullen informeren en navraag zullen doen of dit consequenties heeft voor de WNT-overgangsregeling.Ongeacht de uitslag van de externe accountant, is het onaanvaardbaar dat [verzoekende partij] een eigen invulling

geeft aan het beloningsstelsel dat voortvloeit uit zijn arbeidsovereenkomst. [naam voorzitter] vindt de solistische

handelwijzen van [verzoekende partij] zeer ernstig. Als ervaren bestuurder (…) moet [verzoekende partij] weten hoe de arbeidsrechtelijke verhoudingen liggen tussen een RvT en RvB. [naam voorzitter] geeft aan dat dit nimmer meer mag gebeuren en geeft [verzoekende partij] een laatste waarschuwing af aan [verzoekende partij]. [naam voorzitter] geeft [verzoekende partij] de kans om aan te geven of er nog meer zaken zijn waarbij de RvT toestemming had moeten verlenen. [verzoekende partij] geeft aan dat de twee lease-autos het enige is. (…)[naam voorzitter] zegt dat het haar en [naam vicevoorzitter] opvalt, dat [verzoekende partij] zijn afspraken niet nakomt en daardoor de RvT niet

meeneemt in de keuzes die worden gemaakt. Het is essentieel om als toezichthouder goed wordt

geïnformeerd om toezicht te kunnen houden. De RvT vraagt geregeld om stukken die wel worden

beloofd maar niet worden geleverd. De RvT wordt hier moedeloos van. (…)[naam vicevoorzitter] vraagt aan [verzoekende partij] of inzicht en overzicht heeft in de contracten, het contractmanagement. [naam vicevoorzitter]

geeft aan dat het hier al een paar keer niet goed is gegaan. Bijvoorbeeld de (mantel)lease-overeenkomst, het boek en de website. De kosten waren hiervoor allemaal erg hoog. Daarnaast komt [verzoekende partij] de statutaire verplichtingen niet na om grote investeringen voor te leggen aan de RvT. [verzoekende partij] beaamt dit. (…)”.2.5. De RvT heeft [naam interim bestuurder] (hierna: [naam interim bestuurder] als interim bestuurder aangesteld naast [verzoekende partij].

2.6.

Op 23 oktober 2018 heeft de RvT besloten tot het instellen van een ‘taskforce’ onder leiding van [naam interim bestuurder], met eindverantwoordelijkheid voor de onderdelen Financiën, HRM en Facilitair. Daarbij is besloten dat [verzoekende partij] tijdens de periode van de taskforce alleen gericht werkzaam zal zijn met interne en externe zorginhoudelijke bestuurlijke zaken, waaronder het Indonesië-project.

2.7.

Op 21 november 2018 is door de RvT aan [verzoekende partij] meegedeeld dat de RvT heeft besloten ‘
naar aanleiding van ontvangen signalen (…) Verstegen Forensics B.V. vertrouwelijk een administratief feitenonderzoek te laten verrichten naar transacties welke zijn geïnitieerd door of gerelateerd aan de Raad van Bestuur (…)’.
[verzoekende partij] heeft zijn medewerking aan dit onderzoek toegezegd. Op 27 november 2018 is [verzoekende partij] gehoord door Verstegen Forensics.

2.8.

Verstegen Forensics heeft op 18 december 2018 een rapport uitgebracht aan de RvT (hierna: het rapport).

2.9.

[verzoekende partij] heeft het rapport op 21 december 2018 ontvangen van de RvT. Daarbij is hij geschorst als lid van de Raad van Bestuur. De RvT heeft bij brief van 21 december 2018 aan [verzoekende partij] geschreven:
“(…) De Raad van Toezicht (…) heeft 19 december 2018 een spoedvergadering belegd, om zich te buigen over de rapportage inzake het administratief feitenonderzoek (hierna: ‘het verslag’) door Verstegen Forensics B.V. (…). De RvT heeft geconcludeerd dat de inhoud van het verslag op een aantal punten noopt tot verder onderzoek, maar tevens dat sprake is van ernstige schending van het door de RvT in u gestelde vertrouwen.

Op grond hiervan heeft de RvT het besluit genomen u thans te schorsen als lid van de Raad van Bestuur van de Stichting Nusantara Zorg, teneinde de mogelijkheid te creëren om op onderdelen van het verslag een nader onderzoek in te stellen ter aanvulling van het feitenonderzoek. In dat kader zult u binnenkort door ons uitgenodigd worden ter bespreking van het één en ander. (…)”.

2.10.

Op 1 februari 2019 heeft de RvT met [verzoekende partij] gesproken over het rapport.
Op 4 februari 2019 heeft de RvT [verzoekende partij] op staande voet ontslagen. In een brief van deze datum schrijft de RvT:
“(…)Van een bestuurder (i.c. voorzitter van Raad van Bestuur) van een stichting, zoals Stichting Nusantara

Zorg, mag worden verwacht dat hij zich houdt aan het bepaalde in de wet (m.n. de artt. 2:8 t/m 2:10

BW), statuten (van Stichting Nusantara Zorg) en de Zorgbrede Governance Code. Ook mag van een bestuurder worden verwacht dat hij op de hoogte is van wat zich afspeelt binnen de organisatie en dat hij gevraagd en ongevraagd de Raad van Toezicht (RvT) informeert en uitleg geeft over problemen, onduidelijkheden en/of (financiële) vraagstukken.

Uit het feitenonderzoek dat in opdracht van de RvT is verricht, trok de RvT al eerder de conclusie dat

er sprake is van een mogelijke ernstige schending van voornoemde bepalingen, op grond waarvan toen het besluit is genomen u te schorsen. Op 21 december 2018 bent u geschorst, waarbij u een kopie van het rapport van het feitenonderzoek is overhandigd. U hebt het rapport kunnen (laten) bestuderen. Op 1 februari 2019 heeft de RvT u in de gelegenheid gesteld om de feiten en gedragingen uit het rapport nader toe te lichten en vragen van de RvT te beantwoorden.

Gelet de bevindingen uit het rapport alsmede uw toelichting en antwoorden stelt de RvT het volgende

vast. U heeft geen, dan wel onvoldoende verklaring kunnen geven voor de volgende feiten, welke zonder voorafgaand overleg met en/of toestemming van de RvT hebben plaatsgevonden:

1. U heeft voor rekening van de Stichting de navolgende zaken aangeschaft c.q. uitgaven

gedaan:

- Diverse kostuums, waarbij u als motivering gaf dat dit representatiekosten zijn en dat u uw inkomen te laag vindt om kostuums aan te schaffen;- een thuiskantoorinrichting bij u thuis;- een Ziggo abonnement bij u thuis;- diverse auto’s voor uzelf en bijkomende (hoge) kosten;- diverse opleidingen c.q. coachingstrajecten gevolgd.

2. Voorts heeft u de navolgende gedragingen verricht, dan wel zijn deze onder uw verantwoordelijkheid verricht:- in juni 2018 zijn verlofuren aan u uitbetaald en daarnaast bent u voornemens om de WNT te overtreden door verlofuren te compenseren met een vordering op u;- een geldleningsovereenkomst namens de stichting bent aangegaan in strijd met de statuten;- significante bedragen aan voor u bevriende bedrijven hebt laten betalen;- geen declaraties aan de RvT hebt overlegd m.b.t. uw pinbetalingen;- anders handelt dan afspraken die zijn gemaakt en vastgelegd in de notulen, zoals het Indonesië

project, beloningsbeleid en het verstrekken van informatie aan de RvT;- bedrijven inhuurt, waaronder Diagnostic Care Centre en Herbalife, die niet hebben bijgedragen

aan een doelmatige bedrijfsvoering.

De geconstateerde feiten en gedragingen zijn in strijd met de vigerende wet- en regelgeving dan wel de statuten en reglementen, alsook de arbeidsovereenkomst tussen u en de Stichting Nusantara. U heeft deze handelingen verricht zonder overleg met en/of toestemming van de RvT. Evenmin geven uw toelichting en antwoorden op de gestelde vragen aanleiding voor de RvT om deze feiten en gedragingen achteraf goed te keuren of te autoriseren. De RvT acht deze feiten en gedragingen zeer ernstig, nu het hier gaat om ongeoorloofde besteding van zorggeld en geld van onze (veelal zwakke en kwetsbare) bewoners.

De RvT stelt vast dat de hierboven weergegeven feiten en gedragingen, in combinatie en ieder voor zich afzonderlijk hebben geleid tot een definitieve en onherstelbare beschadiging van het in u gestelde vertrouwen als bestuurder en werknemer bij de Stichting. Bij de afweging van alle omstandigheden, heeft de RvT tevens rekening gehouden met uw persoonlijke omstandigheden. U heeft de RvT geen andere keuze gelaten dan de arbeidsovereenkomst middels dit schrijven met onmiddellijke ingang te beëindigen, wegens het bestaan van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 jo. 7:678 BW.

Het ontslag op staande voet heeft tot gevolg dat uw arbeidsovereenkomst met Nusantara met ingang van heden - dagtekening van deze brief, welke aan u persoonlijk is overhandigd- ten einde is gekomen. U heeft zich schuldig gemaakt aan ernstig verwijtbaar gedrag, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst met u is opgezegd. 0p grond van art. 7:673 lid 7 sub c BW heeft u dus geen recht op een transitievergoeding. (…)”.3. De verzoeken en verweren

3.1.

[verzoekende partij] verzoekt dat de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:

1. het op 4 februari 2018 [bedoeld zal zijn 2019, kantonrechter] door (de RvT van) Nusantara aan [verzoekende partij] verleende ontslag op staande voet zal vernietigen;

2. Nusantara zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van de in deze te wijzen beschikking te betalen aan [verzoekende partij], onder afgifte van een deugdelijke specificatie:

a) het gebruikelijke loon te vermeerderen met vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 4 februari 2019 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze tot een einde komt;

b) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over het onder 2.a genoemde loon;

c) de wettelijke rente over de onder 2.a en 2.c genoemde bedragen;

3. Nusantara zal veroordelen [verzoekende partij] binnen 24 uur na betekening van de in deze te wijzen beschikking toe te laten tot zijn gebruikelijke werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Nusantara hiervan in gebreke blijft;

en voorts, uitsluitend voor zover de kantonrechter van oordeel zou zijn dat het statutair bestuurderschap van [verzoekende partij] door middel van de brief van 4 februari 2019 zou zijn geëindigd en niet zou worden hersteld door de onder 1 verzochte vernietiging van het ontslag op staande voet:

4. primair: voor recht zal verklaren dat het rechtspersonenrechtelijke ontslag van Broekbuizen nietig is als bedoeld in artikel 2:14 lid 1 BW;

subsidiair: het rechtspersonenrechtelijke ontslag zal vernietigen als bedoeld in artikel 2:15
lid 3 BW;

subsidiair:

5. Nusantara zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van de in deze te wijzen beschikking te betalen aan [verzoekende partij], onder afgifte van een deugdelijke specificatie:

a) de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW;

b) de vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW;

6. aan [verzoekende partij] ten laste van Nusantara een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 BW toe zal kennen ter hoogte van € 75.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
en zowel primair als subsidiair:7. Nusantara zal veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[verzoekende partij] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat er geen dringende reden is voor het ontslag op staande voet.

3.3.

Nusantara heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een (deels voorwaardelijk) tegenverzoek, waarbij Nusantara de kantonrechter verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair en subsidiair

1) het verzoek van [verzoekende partij] tot vernietiging van het ontslag op staande voet af te wijzen;

II) het subsidiaire verzoek van [verzoekende partij] tot veroordeling van Nusantara tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding en/of een transitievergoeding alsmede de gevorderde billijke vergoeding af te wijzen;

III) de verzochte verklaring voor recht dat sprake zou zijn van een nietig rechtspersoonlijk ontslag af te wijzen;

IV) het verzoek tot vernietiging van het rechtspersoonlijk gegeven ontslag af te wijzen;

en, voor zover wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet dient te worden vernietigd,

1) de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van artikel

7:67 1 b sub a jo. 669 lid 1 en 3 aanhef en onder e wegens verwijtbaar handelen

of nalaten waardoor van Nusantara niet langer gevergd kan wordende

arbeidsovereenkomst te laten voortduren en bij het bepalen van de einddatum

geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verzoekende partij] en de

arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van

ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekende partij];

II) de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van artikel

7:671 b sub a jo. 669 lid 1 en 3 aanhef en onder g wegens een duurzaam

verstoorde arbeidsverhouding, zonder dat herplaatsing van [verzoekende partij] bij Nusantara in de rede ligt, en bij het bepalen van de einddatum ook geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verzoekende partij] nu hij met loondoorbetaling en zonder daartegen te protesteren sinds 21 december 2018 geschorst is geweest;

III) zowel ten aanzien van de (voorwaardelijke) ontbinding op de e-grond als ten aanzien van de (voorwaardelijke) ontbinding op de g-grond te bepalen dat [verzoekende partij] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of heeft nagelaten in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Nusantara, noch op gronden van redelijkheid en billijkheid aanspraak op een (deel van de) transitievergoeding kan doen gelden;

IV) ten aanzien van de (voorwaardelijke) ontbinding [verzoekende partij] zal veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ‘ex artikel 7:677 lid 2 BW.

V) [verzoekende partij] zal veroordelen tot vergoeding van de oor zijn tekortkomingen

veroorzaakte schade aan Nusantara, de gemaakte kosten van onderzoek door Verstegen Forensics B.V. daaronder begrepen, nader op te maken bij staat.

VI) [verzoekende partij] zal veroordelen in de proceskosten.

3.4.

Op de overige stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het verzoek van [verzoekende partij] tot vernietiging van het ontslag op staande voet is tijdig ingediend, namelijk binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Volgens de wet kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, in het geval dat de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. In dat artikel is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Hierop geldt een uitzondering dat die eis niet geldt wanneer de opzegging gebeurt vanwege een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Partijen verschillen van mening over de vraag of in dit geval sprake is van zo’n dringende reden. Partijen verschillen ook van mening over de vraag of het ontslag op staande voet, zo daar al redenen voor zijn, onverwijld meegedeeld is.

4.2.

Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ‘onverwijld’ is gegeven, zoals artikel 7:677 lid 1 BW vereist, is dat als van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, hij vrijwel onmiddellijk nadat hij kennis heeft genomen van de dringende reden, actie moet ondernemen of tenminste tot schorsing dan wel non-actiefstelling van de werknemer moet overgaan. Vermoedt de werkgever een dringende reden en wil hij eerst een onderzoek instellen naar de juistheid van dat vermoeden, dan is de daarbij van de werkgever te vergen voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zo’n onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van juridisch advies, het verzamelen van bewijsmateriaal alsook de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrond bevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen wordt geschaad.

4.3.

Nusantara stelt dat zij eind oktober/begin november 2018 geconfronteerd werd met twee klokkenluiders, die tegenover [naam interim bestuurder] vermoedens hebben geuit over ontoelaatbare financiële handelingen die door of met toestemming van [verzoekende partij] zouden hebben plaatsgevonden. Om die reden is Verstegen Forensic ingeschakeld, wat aan [verzoekende partij] is meegedeeld. Na de rapportage door Verstegen Forensic is [verzoekende partij] geschorst, omdat het rapport aanleiding gaf te veronderstellen dat er inderdaad sprake is van ernstige schendingen, waarna de RvT zelf onderzoek heeft gedaan naar de bevindingen van Verstegen Forensic en de in het rapport opgenomen toelichting van [verzoekende partij]. De (kerst)vakantieperiode en de uitval van twee MT-leden hebben het onderzoek bemoeilijkt en vertraagd, maar er is zo voortvarend gehandeld als mogelijk was. Na afronding van het onderzoek is [verzoekende partij] op 1 februari 2019 gehoord, waarna de RvT een en ander heeft overwogen en tot het ontslag op staande voet besloten heeft, aldus steeds Nusantara.

4.4.

[verzoekende partij] betwist de gestelde gang van zaken. Hij stelt dat Verstegen Forensic al een conceptrapport had klaarliggen toen hij door die onderzoekers gehoord werd. Het onderzoek moet dus veel eerder begonnen zijn dan de brief van 21 november 2018 doet vermoeden. Na afronding van het rapport is door Nusantara geen verder onderzoek verricht, althans daarvan is niets kenbaar geworden. Tussen het schorsingsgesprek op 21 december 2018 en het vervolggesprek op 1 februari 2019 is geen wijziging gekomen in de informatie die aan de RvT bekend is geworden, zodat de RvT veel eerder dan op 4 februari 2019 had kunnen en moeten handelen, aldus [verzoekende partij].

4.5.

Met [verzoekende partij] wordt geoordeeld dat Nusantara onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat zij in de periode na 21 december 2018 tot de ontslagdatum van 4 februari 2019, mede gelet op de gerechtvaardigde belangen van [verzoekende partij], voldoende voortvarend heeft gehandeld om nog van een onverwijld gegeven ontslag in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW te kunnen spreken. In de brief van 21 december 2018 is [verzoekende partij] meegedeeld dat nader onderzoek verricht zou worden en dat hij in dat kader ‘binnenkort’ uitgenodigd zal worden ter bespreking van ‘het één en ander’. Die bespreking heeft pas op 1 februari 2019 plaatsgevonden. Uit de verklaring van de RvT ter zitting volgt, dat het onderzoek heeft bestaan uit het nazoeken van gegevens (via mails en notulen) om te bezien of de door [verzoekende partij] aan Verstegen Forensic gegeven verklaringen een basis vinden in besluiten uit het verleden. Zelfs indien belangrijke medewerkers uit de organisatie zijn uitgevallen en een vakantieperiode is aangebroken, kan niet worden ingezien dat dit onderzoek zes weken in beslag heeft moeten nemen, zonder dat de werknemer waarom het gaat wordt gehoord of tenminste op de hoogte gehouden wordt van de (zeer trage) voortgang van het onderzoek. Voor zover sprake is geweest van nader onderzoek blijkt dit niet uit de aanwezige stukken, terwijl evenmin het resultaat van dat onderzoek op een inzichtelijke manier kenbaar is gemaakt aan [verzoekende partij] voorafgaand aan of bij het gesprek van partijen op 1 februari 2019, zodat [verzoekende partij] op de resultaten van het onderzoek niet heeft kunnen reageren. Deze gang van zaken bevreemdt ook, omdat volgens het eigen reglement van de RvT (audit)commissies schriftelijk verslag uitbrengen aan de RvT van hun bevindingen en adviezen.

4.6.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het gegeven ontslag op staande voet niet in stand kan blijven. De gevraagde vernietiging zal worden uitgesproken, evenals de verzochte doorbetaling van loon, vakantiebijslag en overige emolumenten en de wettelijke rente daarover. Voor een wettelijke verhoging is geen aanleiding, nu het gaat om een niet-tijdige loonbetaling vanwege een ontslag op staande voet.
4.7. Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is van een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals door Nusantara verzocht wordt.
Nusantara legt hieraan ten grondslag dat sprake is van tal van zaken waarbij [verzoekende partij] niet heeft gehandeld zoals van een integer bestuurder verlangd mag worden en geen blijk geeft van inzicht in het onjuiste van zijn handelen. Er is sprake van solistisch en eigenzinnig handelen, ook na waarschuwingen van de RvT om dat niet te doen. Daarmee is, volgens Nusantara, het vertrouwen in [verzoekende partij] als bestuurder geheel komen te vervallen. [verzoekende partij] betwist dat hij niet integer gehandeld heeft. Voor zover er dingen niet goed gegaan zijn, is dat, volgens hem, (mede) veroorzaakt door onduidelijke of ontbrekende afspraken.

4.8.

Uit de stukken en hetgeen besproken is ter zitting komt het beeld naar voren van een zeer gedreven bestuurder die - met ongetwijfeld goede bedoelingen – de stichting heeft geleid alsof het zijn eigen onderneming was, zonder daarbij voldoende te letten op de te onderscheiden bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de RvT en de bestuurder. Daarbij zijn, wellicht ook door te weinig concreet toezicht, de grenzen van die bevoegdheden overschreden. De RvT heeft kennelijk wel getracht een en ander in het zicht te houden, maar kwam aanvankelijk niet verder dan dringende verzoeken. Toen na de melding over zorgen bij de accountant ook door klokkenluiders aan de bel getrokken werd, heeft de RvT de touwtjes strak getrokken. Daarna zijn zaken naar voren gekomen en uitgezocht die niet aan de regels voldoen.

4.9.

In het rapport is een aantal onderwerpen benoemd waarvan tijdens het onderzoek door Verstegen Forensic niet vastgesteld kon worden dat toestemming van de RvT verkregen was of dat daarover met de RvT overleg is geweest. Ook zijn uitgaven genoemd waarvan niet vastgesteld kon worden dat deze ten goede gekomen zijn aan de zorg of onduidelijk was waarom deze ten laste van Nusantara zouden moeten komen.

[verzoekende partij] heeft in het rapport en in de processtukken gereageerd op de geconstateerde feiten. De RvT is door de reactie niet overtuigd en meent dat geen afdoende verklaringen gegeven zijn en dat [verzoekende partij] zijn bevoegdheden te buiten is gegaan en ten nadele van Nusantara heeft gehandeld.

4.10.

Het rapport benoemt onder meer dat [verzoekende partij] in 2018 als bestuurder een lening is aangegaan met een Indonesische partnerorganisatie, zonder daarvoor vooraf toestemming te vragen van de RvT. Volgens de statuten van Nusantara is een dergelijke toestemming wel vereist. Ook zijn door [verzoekende partij], zonder voorafgaande toestemming, contracten voor achtereenvolgende leaseauto’s afgesloten, terwijl de bijtelling kon leiden tot overschrijding van de WNT-norm en in de arbeidsovereenkomst niet is overeengekomen dat van een leaseauto gebruik gemaakt mocht worden. Verder is, ook zonder voorafgaande toestemming, een rekening-courant-verhouding ontstaan tussen [verzoekende partij] en Nusantara en zijn door [verzoekende partij] voedingssupplementen aangeschaft en begeleidingsconsulten betaald die niet ten goede zijn gekomen aan de bewoners.

4.11.

De door [verzoekende partij] gegeven verklaringen voor de uitgaven komen er op neer dat hij van mening is dat de uitgaven wel verantwoord waren en (indirect) aan Nusantara ten goede zijn gekomen. Voor wat betreft de rekening-courant is hij steeds voornemens geweest deze in te lossen en de leaseauto’s en het Indonesië-project, waar de lening een onderdeel van was, waren bij de RvT bekend. [verzoekende partij] kan hierin niet geheel worden gevolgd.
Waar in de statuten voor bepaalde rechtshandelingen, zoals het aangaan van een lening, toestemmingsvereisten zijn vastgelegd, volstaat het verweer niet dat de RvT met het project bekend was. Dat er toestemming was voor deze lening onder deze voorwaarden blijkt daar niet uit. Vast staat dat de RvT geen expliciete toestemming vooraf gegeven heeft en ook achteraf - na het onderzoek - de toestemming onthouden heeft, onder meer vanwege de liquiditeitspositie van Nusantara.
Ook ten aanzien van de leaseauto’s blijkt dat de transparantie die [verzoekende partij] wellicht bedoeld heeft te geven niet volledig is geweest, nu er geen twee, maar vier leaseauto’s zijn geweest. [verzoekende partij] heeft wel de bereidheid uitgesproken om de rekening-courant aan te zuiveren, maar dat mocht uiteraard al voorondersteld worden. [verzoekende partij] gaat voorbij aan de voorliggende vraag waarom een rekening-courant is aangegaan en aangehouden zonder (bekendheid met en) toestemming van de RvT. Dat de accountant op de hoogte was van het bestaan van de rekening-courant zegt niets over de kennis daaromtrent van de RvT, zodat het goedkeuren van jaarrekeningen niet gelijk mag worden gesteld met het goedkeuren van iedere afzonderlijke transactie die geleid heeft tot de in die jaarrekeningen opgenomen cijfers.

4.12.

In het overleg van 28 mei 2018 is nadrukkelijk tussen partijen over twee leaseauto’s en het aangaan van verplichtingen gesproken. [verzoekende partij] heeft in het gesprek erkend dat hij zijn statutaire verplichtingen niet nagekomen is om grote investeringen voor te leggen aan de RvT. Ook is hem door de RvT in dat gesprek de wacht aangezegd met een laatste waarschuwing. Het moet voor [verzoekende partij] duidelijk zijn geweest dat de RvT volledige openheid van hem verwachtte - zo niet meteen op dat moment, dan wel kort na die bespreking - over alles wat in de laatste jaren niet geheel volgens de statuten en de arbeidsovereenkomst was verlopen. Toch heeft [verzoekende partij] de door Verstegen Forensic daarna geconstateerde feiten niet genoemd. [verzoekende partij] heeft óf onvoldoende ‘antenne’ gehad voor het signaal dat door de RvT gegeven was, óf ten onrechte gemeend dat er niet méér te melden was dan hij op 28 mei 2018 heeft gedaan. In beide gevallen is dat een omstandigheid die hem tegengeworpen mag worden.

4.13.

Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij zich bewust is van (de grenzen aan) zijn bevoegdheden en verplichtingen en de noodzaak om ook ongevraagd verantwoording af te leggen aan en te overleggen met de RvT, niet alleen over het gevoerde beleid in het algemeen, maar ook over concrete, daaruit voorkomende (rechts)handelingen waarover de RvT geïnformeerd behoort te worden. Zelfs indien in het Memorandum Of Understanding over bepaalde samenwerkingsvormen in het kader van het Indonesiëproject is gesproken, is een lening van € 20.000,00 een verplichting die expliciet en voorafgaand aan het aangaan daarvan behoort te worden besproken.

4.14.

Nusantara heeft in de ontslagbrief van 4 februari 2019 een aantal feiten uit het rapport genoemd die ook ten grondslag worden gelegd aan het verzoek. [verzoekende partij] heeft de feiten op zich niet weersproken, maar geeft een toelichting op de achtergronden daarvan en stelt dat geen sprake is van overtreding van normen of ongeoorloofd handelen. [verzoekende partij] kan hierin niet worden gevolgd. Zoals hierboven weergegeven is door [verzoekende partij] in elk geval bij enkele van de genoemde feiten buiten de bevoegdheden gegaan die hij als bestuurder had en is gehandeld in strijd met de bestaande normen. Dit wordt hem terecht door Nusantara zwaar aangerekend. Voor zover [verzoekende partij] zich niet (voldoende) bewust zou zijn geweest van het onjuiste van zijn handelen, kan dat niet afdoen aan de ernst van de feiten, maar wel in de afweging van de gevolgen die aan de feiten worden verbonden, waarbij door Nusantara juist het ontbreken van dat inzicht ten nadele van [verzoekende partij] is meegewogen.

4.15.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoekende partij], zodanig dat van Nusantara niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal toegewezen worden, waarbij het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 1 juli 2019. De volgende vraag is dan, of ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zoals Nusantara stelt en ten grondslag legt aan haar vordering ten aanzien van de transitievergoeding. Hierbij spelen diverse omstandigheden een rol, waaronder de vraag naar de reden van het verwijtbaar handelen.

4.16

[verzoekende partij] voert aan dat hij geen enkele opzet heeft gehad om ten nadele van Nusantara te handelen, zichzelf niet heeft verrijkt en zich evenmin bewust is geweest van onregelmatigheden. [verzoekende partij] heeft hierbij echter tenminste de schijn tegen. Met name de uitgaven voor inrichting van een thuiskantoor, aanschaf van kostuums en opleidingstrajecten zijn aan [verzoekende partij] zelf ten goede gekomen, zonder dat een grond voor deze uitgaven aanwezig was in de arbeidsovereenkomst en zonder dat daarvoor toestemming bestond van de RvT of daarover overleg was geweest met de RvT. Dat [verzoekende partij] zelf meende dat hij een gerechtvaardigd belang had hiervoor en dat deze uitgaven indirect aan Nusantara ten goede kwamen, mag zo zijn, maar als werknemer had hij niet de bevoegdheid deze mening om te zetten in uitgaven. [verzoekende partij] wist dat, of moest dat weten. Het toch doen van die uitgaven kan [verzoekende partij] daarom ernstig verweten worden.
Ten aanzien van de uitgaven voor voedingssupplementen en consulten van in totaal ruim
€ 60.000,00 heeft Nusantara - onweersproken - gesteld dat niet gebleken is dat voor deze pilot op enige wijze toestemming is gegeven of dat dit voorzag in een (medische) zorgbehoefte. In een periode, waarin de financiële positie van Nusantara zorgen gaf en al besloten was (in mei 2017) om geen nieuwe investeringen en andere materiële verplichtingen aan te gaan, is het zonder overleg aangaan van onnodige verplichtingen ernstig verwijtbaar. Datzelfde geldt voor de eerder genoemde lening.

4.17.

Waar sprake is van ernstig verwijtbaar handelen bestaat geen aanspraak op een transitievergoeding. Het verzoek van Nusantara op dit punt is dan ook toewijsbaar. Dat geldt niet voor de verzochte toekenning van een gefixeerde schadevergoeding, nu het ontslag op staande voet vernietigd wordt. Ook de verzochte veroordeling tot schadevergoeding is niet toewijsbaar, nu onvoldoende concreet is gesteld (en onderbouwd) dat en welke handelingen/ nalatigheden van [verzoekende partij] tot schade voor Nusantara hebben geleid.
Voor wat betreft de verzoeken ten aanzien van het (rechtspersoonlijke) besluit van Nusantara tot ontslag van [verzoekende partij] als statutair bestuurder ontbreekt de bevoegdheid bij de kantonrechter om dit te beoordelen. Zoals ter zitting besproken is de bevoegde instantie voor de beoordeling van dit besluit, gelet op de artikelen 2:14 en 2:15 BW, de kamer voor handelszaken, anders dan kantonzaken. Het verzoek betreft geen nevenvordering, die verband houdt met de arbeidsrechtelijke vorderingen, maar betreft een stichtingsbesluit in een andere relatie van partijen.

4.18.

Nu beide partijen op onderdelen in het ongelijk worden gesteld bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren.

5.De beslissing

De kantonrechter,

5.1.

vernietigt het op 4 februari 2019 gegeven ontslag op staande voet,

5.2.

veroordeelt Nusantara tot betaling van het gebruikelijke loon, te vermeerderen met vakantiegeld, emolumenten en wettelijke rente, vanaf 4 februari 2019 tot 1 juli 2019,

5.3.

ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2019,

5.4.

bepaalt dat [verzoekende partij] geen aanspraak kan doen gelden op de transitievergoeding,

5.5.

verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de rechtspersonenrechtelijke verzoeken,

5.6.

compenseert de proceskosten, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.7.

verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2019.