Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 7302135 \ CV EXPL 18-11808 \ 25115 \ 40141
uitspraak van
vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Sales Wizard B.V.
gevestigd te Arnhem
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
gemachtigde mr. C.A.M.H. Vink
tegen
[naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie]
wonende te [woonplaats]
gedaagde partij in conventie
eisende partij in reconventie
gemachtigde mr. E.C.M. Braun
Partijen worden hierna Sales Wizard en [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 oktober 2018 met producties
- de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie met producties
- de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie met producties
- de conclusie van dupliek in conventie.
2.De feiten
2.1.
Op 23 juli 2015 heeft een vertegenwoordiger van Sales Wizard, de heer [naam vertegenwoordiger] , het bedrijf van [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] bezocht en daar gesproken met [naam vertegenwoordiger] . Zij hebben namens Sales Wizard en [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] een formulier getekend met de titel “Zoekmachineoptimalisatie.” Op het formulier is aangekruist een alles-in-1 pakket voor de duur van 3 jaar voor de prijs van een eenmalig bedrag van € 1.750,00 en een bedrag van € 200,00 per maand.
2.2.
Het formulier bevat, boven de handtekeningen, de volgende tekst: “
Opdrachtgever verklaart zich bekend en akkoord met de algemene voorwaarden die bij deze overeenkomst zijn bijgevoegd.(…) De eenmalige bedragen worden als volgt gefactureerd: 30% bij aanvang werkzaamheden. 40% bij concept gereed. 30% bij oplevering. (…)”
Opdrachtgever verklaart zich bekend en akkoord met de algemene voorwaarden die bij deze overeenkomst zijn bijgevoegd.(…) De eenmalige bedragen worden als volgt gefactureerd: 30% bij aanvang werkzaamheden. 40% bij concept gereed. 30% bij oplevering. (…)”
2.3.
Sales Wizard heeft op 6 augustus 2015 een e-mail aan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] gestuurd met voor zover relevant, de volgende inhoud:
“
Hartelijk dank voor je tijd om de opdracht met elkaar door te spreken. Zoals afgesproken zou ik onderstaand de uitgangspunten voor de realisatie van de opdracht op een rij zetten:
Hartelijk dank voor je tijd om de opdracht met elkaar door te spreken. Zoals afgesproken zou ik onderstaand de uitgangspunten voor de realisatie van de opdracht op een rij zetten:
Design
(…) Voor de opbouw van je nieuwe site gebruiken we een soort gelijk template alsdit voorbeeld. Wij zetten het design om naar de huidige huisstijl en voegen we jouw logo, tekst inhoud en foto’s toe. (…)”
2.4.
In artikel 3.4 van de algemene voorwaarden van Sales Wizard staat het volgende: “
Indien de cliënt meer dan dertig dagen in gebreke blijft met de aanlevering van informatie en/of gegevens welke noodzakelijk zijn voor het leveren van voornoemde diensten en/of producten, is Sales Wizard gerechtigd een boete bij de cliënt in rekening te brengen ter hoogte van 60% van de resterende verschuldigde contractwaarde, inclusief de nog niet vervallen abonnementsgelden.”
Indien de cliënt meer dan dertig dagen in gebreke blijft met de aanlevering van informatie en/of gegevens welke noodzakelijk zijn voor het leveren van voornoemde diensten en/of producten, is Sales Wizard gerechtigd een boete bij de cliënt in rekening te brengen ter hoogte van 60% van de resterende verschuldigde contractwaarde, inclusief de nog niet vervallen abonnementsgelden.”
2.5.
In artikel 3.5 van de algemene voorwaarden van Sales Wizard staat het volgende: “
Indien de cliënt langer dan zestig in gebreke blijft bij de aanlevering van de in 3.3 en 3.4 genoemde informatie en/of gegevens, is Sales Wizard gerechtigd de overeenkomst te ontbinden onverminderd het recht op de vergoeding als vermeld in artikel 3.4.”
Indien de cliënt langer dan zestig in gebreke blijft bij de aanlevering van de in 3.3 en 3.4 genoemde informatie en/of gegevens, is Sales Wizard gerechtigd de overeenkomst te ontbinden onverminderd het recht op de vergoeding als vermeld in artikel 3.4.”
2.6.
In artikel 11.3 van de algemene voorwaarden van Sales Wizard staat het volgende:
“
De cliënt kan derhalve een overeenkomst (…) slechts tussentijds opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden (…). De cliënt is bij een tussentijdse opzegging een boete verschuldigd ter hoogte van 60% van de resterende verschuldigde contractwaarde, inclusief de nog niet vervallen abonnementsgelden (…).”
De cliënt kan derhalve een overeenkomst (…) slechts tussentijds opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden (…). De cliënt is bij een tussentijdse opzegging een boete verschuldigd ter hoogte van 60% van de resterende verschuldigde contractwaarde, inclusief de nog niet vervallen abonnementsgelden (…).”
2.7.
In artikel 7.3 en 7.5 van de algemene voorwaarden van Sales Wizard staat:
“
7.3 Indien de cliënt niet binnen de in 7.1 bedoelde termijn aan de (volledige) betalingsverplichting heeft voldaan, is de client van rechtswege (zonder ingebrekestelling) in verzuim en is tevens een vertragingsrente verschuldigd van 15% per jaar (…).
7.3 Indien de cliënt niet binnen de in 7.1 bedoelde termijn aan de (volledige) betalingsverplichting heeft voldaan, is de client van rechtswege (zonder ingebrekestelling) in verzuim en is tevens een vertragingsrente verschuldigd van 15% per jaar (…).
7.5
Indien Saleswizard genoodzaakt is een vordering ter incasso uit handen te geven, komen alle daarmee gepaard gaande kosten, zowel de gerechtelijke als de buitengerechtelijke (…) voor rekening van cliënt. Deze kosten dienen te worden vastgesteld op 15% van de totale openstaande vordering (…).”
2.8.
Bij de stukken bevindt zich een brief aan Sales Wizard met onderwerp “Beëindiging overeenkomst” en datum 01-11-2017. Deze brief bevat, voor zover relevant, de volgende tekst: “
Ik, [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] , eigenaar van [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] , beëindig per onmiddellijke ingang het contract met Sales Wizard wegens wanprestatie. (…) Door de geleverde wanprestatie door Sales Wizard B.V. zijn jullie in gebreke gebleven. Hierdoor beëindig ik met onmiddellijke ingang de overeenkomst die ik met Sales Wizard BV ben aangegaan en wel per 01 oktober 2017.”
Ik, [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] , eigenaar van [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] , beëindig per onmiddellijke ingang het contract met Sales Wizard wegens wanprestatie. (…) Door de geleverde wanprestatie door Sales Wizard B.V. zijn jullie in gebreke gebleven. Hierdoor beëindig ik met onmiddellijke ingang de overeenkomst die ik met Sales Wizard BV ben aangegaan en wel per 01 oktober 2017.”
2.9.
Partijen hebben een betalingsregeling getroffen voor de eerste termijn van € 635,25 (30% van € 1.750,00 vermeerderd met 21% btw) en de tweede termijn van € 847,00 (40% van € 1.750,00 vermeerderd met 21% btw). In totaal heeft [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] een bedrag van
€ 1.739,25 voldaan.
2.10.
Sales Wizard heeft op 4 oktober 2018 een brief gestuurd aan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] met als inhoud dat Sales Wizard op grond van artikel 3.4 van haar algemene voorwaarden een boete van 60% van de resterende contractwaarde, inclusief de nog niet vervallen abonnementsgelden bij [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] in rekening brengt, omdat Sales Wizard benodigde informatie en/of gegevens voor het afbouwen van de website niet tijdig van [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] heeft ontvangen.
2.11.
Op 10 oktober 2018 heeft Sales Wizard per brief rente en kosten van [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] gevorderd.
2.12.
[naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] is niet overgegaan tot betaling van het door Sales Wizard bij hem in rekening gebrachte boetebedrag, de rente en kosten.
3.De vordering en het verweer in conventie
3.1.
Sales Wizard vordert, na vermeerdering van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] zal veroordelen om aan Sales Wizard te betalen een bedrag van € 5.341,68, te vermeerderen met de contractuele rente over de hoofdsom van € 4.635,00 vanaf 15 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
- de tussen Sales Wizard en [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] gesloten overeenkomst zal ontbinden per 28 oktober 2018, dan wel per een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, voor alle toekomstige rechten en plichten die uit de overeenkomst voortvloeien;
- met veroordeling van [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] in de proceskosten, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van Sales Wizard, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis.
3.2.
Aan haar vordering legt Sales Wizard ten grondslag dat Sales Wizard en [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] op 23 juli 2015 een overeenkomst hebben gesloten betreffende zoekmachine optimalisatie en dat op die overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Sales Wizard heeft de werkzaamheden die zij zou doen op grond van de overeenkomst voor [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] voor zover mogelijk verricht, maar [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] heeft niet aan haar verplichting op grond van art. 3.4 en 3.5 van de algemene voorwaarden voldaan, te weten het (tijdig) aanleveren van informatie en/of gegevens. Omdat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] meer dan 30 dagen in gebreke bleef om aan zijn verplichtingen te voldoen, heeft Sales Wizard een boete bij [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] in rekening gebracht van 60% van de verschuldigde contractwaarde. Deze boete kan op grond van art. 3.4 van de algemene voorwaarden in rekening worden gebracht en is door middel van verschillende brieven van Sales Wizard aan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] aangekondigd. Vervolgens is de boete op 4 oktober 2018 voor het eerst bij [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] in rekening gebracht. Op 10 oktober 2018 heeft Sales Wizard naast de hoofdsom van € 4.635,- ook verschenen rente van € 3,81 en buitengerechtelijke kosten van € 695,25 van [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] gevorderd op grond van haar algemene voorwaarden en op grond van art. 6:119 BW jo. 6:81 en 6:83 BW (rente) en 6:96 lid 2 sub c BW (buitengerechtelijke kosten). De ontbinding van de overeenkomst wordt gevorderd op grond van artikel 3.5 van de algemene voorwaarden juncto artikel 6:267 lid 2 BW omdat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] per 28 oktober 2018 meer dan 60 dagen in gebreke is gebleven om de benodigde informatie en/of gegevens te verschaffen. De contractuele vertragingsrente en de buitengerechtelijke kosten worden gevorderd op basis van artikel 7.3 en 7.5 van de algemene voorwaarden.
3.3.
[naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] heeft de ontvangst van de sommatiebrieven en de hoogte van de boete, rente en buitengerechtelijke kosten niet betwist. [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] heeft allereerst verweer gevoerd door een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Sales Wizard op grond van art. 6:233 sub b BW jo. art. 6:234 BW. Volgens [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] zijn de algemene voorwaarden niet (op de juiste wijze) ter hand gesteld. Voorts beroept [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] zich erop dat zij bij brief van 1 november 2017 de overeenkomst reeds heeft ontbonden, dan wel opgezegd. Tot slot stelt [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en dus vernietigbaar is, zoals gevorderd in reconventie.
4.De vordering en het verweer in reconventie
4.1.
[naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: voor recht verklaart dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] de overeenkomst van 23 juli 2015 rechtsgeldig heeft ontbonden;
- subsidiair: de overeenkomst van 23 juli 2015 vernietigt;
- Sales Wizard veroordeelt tot betaling van € 1.739,25 aan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
- met veroordeling van Sales Wizard in de proceskosten en in de nakosten, te voldoen binnen twee dagen na betekening van het vonnis, dan wel binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn en – voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn tot de dag der algehele voldoening.
4.2.
Aan zijn primaire vordering legt [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] ten grondslag dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming door Sales Wizard van haar verplichting tot het opleveren van een custom made website aan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] . Daarom was [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] gerechtigd de overeenkomst met Sales Wizard te ontbinden. Dat heeft hij gedaan per brief van 1 november 2017 en de ontbinding ging per 1 oktober 2017 in. Voor zover met de brief van 1 november 2017 niet rechtsgeldig is ontbonden, ontbindt [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] de overeenkomst per 2 januari 2019 (datum conclusie van antwoord tevens houdende een vordering in reconventie) alsnog.
4.3.
Aan zijn subsidiaire vordering legt [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] ten grondslag dat de overeenkomst vernietigbaar is, omdat hij tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. De mededelingen van de vertegenwoordiger van Sales Wizard hebben ervoor gezorgd dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] een overeenkomst met Sales Wizard is aangegaan, terwijl die mededelingen onjuist waren. Als [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] geweten had wat hij nu weet, zou hij de overeenkomst niet gesloten hebben. [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] was namelijk niet op zoek naar een standaard website gebaseerd op templates, sjablonen en standaard instelling, want die had [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] al. Hij wilde een custom made website en deze kan Sales Wizard niet maken.
4.4.
Het door [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] gevorderde bedrag van € 1.739,25 ziet op het totaalbedrag dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] aan Sales Wizard betaald heeft op basis van de overeenkomst en dat uit hoofde van de ongedaanmakingsverbintenis dan wel als onverschuldigd betaald terugbetaald dient te worden.
4.5.
Sales Wizard heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
5.1.
Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.
5.2.
De meest verstrekkende verweren die [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] voert en als primaire en subsidiaire stelling in reconventie aan haar vordering ten grondslag legt, zijn:
- de overeenkomst is per 1 oktober 2017 door [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] ontbonden dan wel opgezegd,
- de overeenkomst is vernietigbaar omdat deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling,
omdat Sales Wizard, anders dan toegezegd, geen custom made website heeft gebouwd / kon bouwen.
5.3.
Sales Wizard heeft gemotiveerd betwist dat partijen zijn overeengekomen dat Sales Wizard een costum made website zou opleveren. Wat tussen partijen is afgesproken, is bevestigd met de opdrachtbevestiging van 6 augustus 2015, aldus Sales Wizard. Daarin is nadrukkelijk vermeld dat gebruik wordt gemaakt van een soortgelijk template als het getoonde voorbeeld. Aan de afspraken die daarin staan beschreven, heeft Sales Wizard zich gehouden. De door [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] gegeven voorbeeldwebsite is bij Sales Wizard bekend en had in dat template gerealiseerd kunnen worden, aldus Sales Wizard. Dat dat toch niet gebeurd is, ligt aan het feit dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] geen gegevens meer heeft aangeleverd, waardoor Sales Wizard niet verder kon met het bouwen van de website.
5.4.
Op deze gemotiveerde betwisting door Sales Wizard van de stellingen van [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] over het niet correct (kunnen) uitvoeren van de opdracht, heeft [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] niet meer gereageerd. Dat betekent dat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van de stelling van Sales Wizard dat is afgesproken wat in de opdrachtbevestiging is vastgelegd, namelijk dat gebruik zou worden gemaakt van een template en niet dat een costum made website geleverd zou worden.
5.5.
Dit betekent dat het beroep van [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] op dwaling niet opgaat. Nu het ervoor moet worden gehouden dat partijen geen custom made website zijn overeengekomen, kan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] daaromtrent ook niet hebben gedwaald.
5.6.
Dit betekent ook dat van een tekortkoming aan de zijde van Sales Wizard geen sprake is, laat staan van verzuim, zodat de gestelde buitengerechtelijke ontbinding geen effect heeft gehad en de op die grond gevorderde ontbinding moet worden afgewezen.
5.7.
De kantonrechter volgt [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] ook niet in haar stelling dat de overeenkomst op 1 oktober 2017 geëindigd is door opzegging. Weliswaar kan een overeenkomst van opdracht, zoals [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] aangeeft, te allen tijde worden opgezegd, maar zo’n brief moet, om werking te hebben, wel door Sales Wizard ontvangen zijn. [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] heeft haar stelling over opzegging, na de gemotiveerde betwisting van de ontvangst door Sales Wizard niet nader onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
5.8.
De door Sales Wizard gevorderde ontbinding van de overeenkomst is daarentegen wel toewijsbaar. Vast staat immers dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] na de verstrekking van de demo website niet meer heeft willen meewerken aan de oplevering van die website, welke medewerking wel noodzakelijk was, omdat zij – ten onrechte – aanspraak maakte op een custom made website. Ook na de ingebrekestelling van 28 september 2018 van Sales Wizard heeft [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] geen gevolg gegeven aan haar informatieverplichting, zodat zij dienaangaande in verzuim is geraakt. Gelet op de aanhoudend weigerachtige opstelling van [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] acht de kantonrechter ontbinding van de overeenkomst op die grond (wel) gerechtvaardigd. De overeenkomst zal, zoals gevorderd, gedeeltelijk worden ontbonden voor alle toekomstige rechten en plichten, nu gesteld noch gebleken is dat dit een onevenredige vermindering van de wederzijdse prestaties oplevert. Tegenover de gefaseerde betalingen staan immers ook daadwerkelijk verrichte werkzaamheden.
5.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen en de in conventie gevorderde gedeeltelijke ontbinding zal worden toegewezen. Vervolgens spitst het geschil zich toe op de vraag of [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] de gevorderde contractuele boete verschuldigd is geworden.
5.10.
Sales Wizard baseert de gevorderde boete op artikel 3.4 van haar algemene voorwaarden. Dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Sales Wizard op de onderhavige overeenkomst door partijen is overeengekomen, lijkt niet in geschil. Dit volgt ook uit het door partijen ondertekende zoekmachineoptimalisatie formulier waarin is vermeld dat de opdrachtgever akkoord gaat met de algemene voorwaarden. In geschil is wel of Sales Wizard aan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
5.11.
Sales Wizard heeft in dat verband gesteld dat de algemene voorwaarden aan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] ter hand zijn gesteld bij de totstandkoming van de overeenkomst tegelijk met de ondertekening van het formulier op 23 juli 2015 en dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] zich daarmee ook uitdrukkelijk bekend en akkoord heeft verklaard met de bijgevoegde algemene voorwaarden. Daarnaast heeft Sales Wizard gesteld dat haar voorwaarden te allen tijde in te zien zijn op haar website en te downloaden zijn via een hyperlink die onderaan iedere e-mail van Sales Wizard staat.
5.12.
[naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] heeft deze stellingen van Sales Wizard gemotiveerd betwist. [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] heeft enkel de overeenkomst onder ogen gekregen en geen bijgevoegd A4’tje met algemene voorwaarden. [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] heeft bovendien niet eens een kopie van de overeenkomst gekregen, nadat hij getekend had. Het zinnetje uit de overeenkomst over bekend en akkoord zijn met de algemene voorwaarden kan enkel zo begrepen worden dat hij zich met niets akkoord verklaarde, omdat er geen algemene voorwaarden waren bijgevoegd. Het formulier bevat ook niet de mededeling dat de algemene voorwaarden van Sales Wizard ter inzage liggen bij de Kamer van Koophandel of bij de griffie van een gerecht. Ook zijn de algemene voorwaarden niet elektronisch aan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] ter beschikking gesteld.
5.13.
De kantonrechter stelt voorop dat het aan Sales Wizard als gebruiker van algemene voorwaarden is om te stellen en zonodig te bewijzen dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] een redelijke mogelijkheid heeft gehad om van haar algemene voorwaarden kennis te nemen op straffe van vernietigbaarheid (artikel 6:233 aanhef en onder b BW).
5.14.
Artikel 6:234 lid 2 BW bepaalt dat een gebruiker de mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden als deze langs elektronische weg ter beschikking worden gesteld. Op grond van het derde lid van datzelfde artikel moet de wederpartij daarmee wel hebben ingestemd als de overeenkomst – zoals in het onderhavige geval – niet langs elektronische weg tot stand is gekomen. Niet is gesteld dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] heeft ingestemd met deze mogelijkheid, zodat reeds daarom daaraan voorbij kan worden gegaan.
5.15.
Weliswaar kan ingevolge artikel 6:234 lid l BW een dienstverrichter zoals bedoeld in de artikelen 6:230a BW e.v., waartoe ook Sales Wizard kan worden gerekend, volstaan met een vermelding van de plaats waar de algemene voorwaarden online zijn te raadplegen en te downloaden (een verstrekking zoals bedoeld in artikel 6:230c BW), maar dan moet dat wel tijdig voor het sluiten van de schriftelijke overeenkomst geschieden (artikel 6:230e BW). Dat dat is gebeurd, is evenmin gesteld.
5.16.
Dan resteert enkel de mogelijkheid van de terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst (eveneens artikel 6:234 lid 1 BW). De kantonrechter is van oordeel dat de zinsnede op het zoekmachineoptimalisatie formulier: ‘Opdrachtgever verklaart zich bekend en akkoord met de algemene voorwaarden die bij deze overeenkomst zijn gevoegd’ redelijkerwijs niet anders kan worden uitgelegd dan dat een exemplaar van de algemene voorwaarden aan de opdrachtgever is verstrekt. Met de ondertekening van het formulier heeft [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] dan ook mede getekend voor ontvangst van de algemene voorwaarden. Het ondertekende formulier is een onderhandse akte waaraan – behoudens tegenbewijs – tussen partijen dwingende bewijskracht toekomt. Nu [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] nadrukkelijk bewijs heeft aangeboden, zal zij tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten. Dat betekent dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] wordt toegestaan, bij wege van tegenbewijs, de voorshands bewezen stelling dat de algemene voorwaarden, waarop Sales Wizard zich in deze procedure beroept, voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] ter hand zijn gesteld, te ontzenuwen.
5.17.
Als [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, is de gevorderde boete als overigens onbetwist toewijsbaar. Dan zal tevens geoordeeld worden over de gevorderde rente en kosten. Als [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] daarentegen slaagt in het tegenbewijs, zullen de algemene voorwaarden worden vernietigd en zal de gevorderde boete worden afgewezen.
5.18.
Alle verdere beslissingen worden aangehouden.
6.De beslissing
De kantonrechter
in conventie
6.1.
Staat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] toe bij wege van tegenbewijs de voorshands bewezen stelling dat de algemene voorwaarden waarop Sales Wizard zich in deze procedure beroept voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] ter hand zijn gesteld, te ontzenuwen;
6.2.
bepaalt dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] zich op de rolzitting van
7 augustus 2019schriftelijk kan uitlaten over de vraag hoe zij het bewijs wil leveren;
7 augustus 2019schriftelijk kan uitlaten over de vraag hoe zij het bewijs wil leveren;
6.3.
bepaalt dat, als [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] bewijs wil leveren door middel van schriftelijke stukken, zij deze stukken op de hiervoor vermelde rolzitting over moet leggen;
6.4.
bepaalt dat [naam gedaagde in conventie en eiser in reconventie] , als zij bewijs door getuigen wil leveren, de naam en woonplaats van de te horen getuigen moet opgeven met de verhinderdata van haarzelf, haar gemachtigde en de getuigen en zo mogelijk van de tegenpartij, waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
6.5.
bepaalt dat, als een getuigenverhoor wordt gehouden, beide partijen daarbij aanwezig moeten zijn om eventueel aansluitend aan het verhoor de zaak te bespreken en om te bekijken of een schikking mogelijk is;
6.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
in reconventie
6.7.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op