Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/358383 / KG ZA 19-381
Vonnis in kort geding van 4 oktober 2019
in de zaak van
1.[Eiser sub 1], en
2.
[Eiser sub 2],
[Eiser sub 2],
[woonplaats],
eisers,
advocaat mr. H.J.F. Oetgens van Waveren Pancras Clifford te Arnhem,
tegen
1.[Gedaagde sub 1], en
2.
ROBERT JOHANNES WILHELMUS ROTHENGATTER,
ROBERT JOHANNES WILHELMUS ROTHENGATTER,
[woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.P. Hoegee te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [Eisers] en [Gedaagden] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 12
- de mondelinge behandeling van 9 september 2019
- de pleitnota van [Eisers]
- de pleitnota van [Gedaagden]
- het proces-verbaal van de zitting waarin de zaak is aangehouden tot 16 september 2019
- de schriftelijke conclusie van repliek, tevens houdende aanvulling van eis en overlegging van productie 15 van [Eisers]
- de brief van [Gedaagden]
- de schriftelijke reactie daarop van [Eisers]
- de conclusie van dupliek van [Gedaagden]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[Gedaagden] zijn sinds 23 november 2017 eigenaar van het perceel en de daarop gerealiseerde woning, gelegen aan de [straatnaam] te [plaats], kadastraal bekend [gemeente], [kadastrale aanduiding 1]. [Eisers] zijn sinds 28 februari 2018 eigenaar van het perceel en de daarop gerealiseerde woning, gelegen aan de [straatnaam] 10 te [plaats], kadastraal bekend [gemeente], [kadastrale aanduiding 2]. Partijen zijn buren van elkaar. De woningen zijn onderdeel van het nieuwbouwproject “[naam Nieuwbouwproject]”.
2.2.
In de akten waarbij de partijen hun bouwkavels geleverd hebben gekregen, zijn erfdienstbaarheden gevestigd. Voor zover voor deze procedure relevant zijn in de akte van levering van [Gedaagden] van 23 november 2017 de navolgende bepalingen opgenomen:
‘(…)
10.2
Bouwen in de rij / erfdienstbaarheid
d. de eigenaar van de woning waaraan een vrijvallende zijgevel ontstaat werkt deze vrijvallende zijgevel af. Deze afwerking van de zijgevel dient aan de eigen woning te worden bevestigd en mag niet rusten op het buurpand.
Ten behoeve en ten laste van het Registergoed [kadastrale aanduiding 1]) en ten laste van de naastgelegen bouwkavels [kadastrale aanduiding 2]) wordt bij dezen gevestigd een erfdienstbaarheid:
inhoudende bevoegdheid de afwerking van de zijgevel maximaal vijfentwintig centimeter (25 cm) over de zijgrens te laten uitsteken;
e. ten behoeve en ten laste van het Registergoed [kadastrale aanduiding 1]) en de naast gelegen bouwkavels [kadastrale aanduiding 2]) wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid:
inhoudende de bevoegdheid om de fundering van het deel van de zijgevel van de woning ter plaatse van een uitstekende voorgevel of achtergevel over de kavelgrens te bouwen,
een en ander voor zover genoemde erfdienstbaarheden niet reeds zijn gevestigd.
(…)’
2.3.
Voor zover in deze procedure van belang, wijkt artikel 10.2. in de akte van levering van [Eisers] van 28 februari 2018 op de navolgende punten af:
‘(…)
10.2
Bouwen in de rij / erfdienstbaarheid
a. (…)
Ten behoeve en ten laste van het Registergoed [kadastrale aanduiding 2]) en ten behoeve en ten laste van de naastgelegen bouwkavels ([kadastrale aanduiding 1]) wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid: (…);
d. (…)
Ten behoeve en ten laste van het Registergoed [kadastrale aanduiding 2]) en ten laste van de naastgelegen bouwkavels ([kadastrale aanduiding 1]) wordt bij dezen gevestigd een erfdienstbaarheid: (…);
e. ten behoeve en ten laste van het Registergoed [kadastrale aanduiding 2]) en de naast gelegen bouwkavels ([kadastrale aanduiding 1]) wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid: (…)’
2.4.
Beide partijen wonen inmiddels in hun woning. De woningen zijn nog niet geheel gereed en dienen door partijen verder te worden afgewerkt. Tussen partijen is op enig moment een geschil ontstaan over die afwerking. In dat verband hebben zij een kort gedingprocedure bij deze rechtbank gevoerd (C/05/349901 / KG ZA 19-72). In dat kort geding vorderden [Gedaagden] in conventie een verbod voor [Eisers] om de zogenoemde uitkragingen aan de voorgevel van hun woning af te werken voor de voorgevel van de woning van [Gedaagden] langs en [Eisers] vorderden in reconventie veroordeling van [Gedaagden] om toe te staan dat zij gedurende een periode van vier weken ongestoord gebruik konden maken van het perceel van [Gedaagden] om hun woning te laten afbouwen. Bij vonnis van 1 april 2019 zijn de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.
2.5.
Partijen zijn vervolgens verder verwikkeld geraakt in het geschil over de afwerking van de woningen. De (advocaten van) partijen hebben daarover uitvoerig gecorrespondeerd, maar zonder het gewenste resultaat. Omdat [Eisers] verder wilden met de afbouw van hun woning, zijn zij een nieuwe kort gedingprocedure gestart (C/05/355001 / KG ZA 19-250). In die procedure vorderden [Eisers] in conventie kort gezegd veroordeling van [Gedaagden] [Eisers] toe te staan om gedurende een bepaalde periode ongestoord gebruik te maken van het perceel van [Gedaagden] ten behoeve van door [Eisers] te verrichten werkzaamheden aan hun woning. Daarnaast vorderden [Eisers] een verbod voor [Gedaagden] de door hen gewenste carport/stalling aan de achterzijde van hun woning te realiseren, voordat [Eisers] de zijgevel van hun garage hebben afgewerkt, dit alles op straffe van een dwangsom. In reconventie vorderden [Gedaagden] onder andere veroordeling van [Eisers] op straffe van een dwangsom de door hen aangebrachte tempex en afwerking op de vrijvallende zijgevels van de woning van [Gedaagden] te verwijderen en de voor het aanbrengen van isolatie en afwerking door [Gedaagden] fysiek benodigde ruimte te creëren. In voorwaardelijke reconventie vorderden [Gedaagden] een verbod voor [Eisers] de zijgevel van de garage ter plaatse van de nog te bouwen autostalling af te werken, anders dan door het aanbrengen van een wachtgevel, zodat door [Gedaagden] ongehinderd de autostalling kan worden gebouwd. Op 8 augustus 2019 is in deze zaak vonnis gewezen. Dit vonnis vermeldt onder meer het volgende:
‘
4. De beoordeling in conventie en reconventie
4. De beoordeling in conventie en reconventie
(…)
4.4. (…)
Voor de beantwoording van de vraag of [Eisers] gerechtigd zijn thans de definitieve afwerking van de vrijvallende zijgevel van hun garage te (doen laten) verrichten is artikel 10.2 van de leveringsakte van belang. Op grond van de in artikel 10.2 onderdeel a van de leveringsakte genoemde erfdienstbaarheid hebben [Gedaagden] de bevoegdheid om tegen de zijgevel van [Eisers] aan te bouwen. Voorts volgt uit voornoemd artikel dat [Eisers], zolang dat nog niet gebeurd is, voor eigen rekening en risico een tijdelijke- of wachtgevel (hierna: wachtgevel) tegen hun garage kunnen (laten) plaatsen. [Gedaagden] dienen in het geval dat zij tegen de zijgevel van [Eisers] aanbouwen op grond van artikel 10.2 onderdeel c de wachtgevel in overleg met [Eisers] voor eigen rekening en risico te verwijderen. Verder geldt dat onderdeel d van artikel 10.2 in samenhang met de overige onderdelen van artikel 10.2 alleen maar zo begrepen kan worden dat [Eisers] hun vrijvallende zijgevel eerst definitief kunnen afwerken nadat gebleken is dat [Gedaagden] niet, in overeenstemming met de erfdienstbaarheid, tegen de zijgevel van [Eisers] zullen aanbouwen. Alleen in dat geval bestaat voor [Eisers] de bevoegdheid tot definitieve afwerking van de vrijvallende zijgevel van hun garage met gebruikmaking van de in onderdeel d van artikel 10.2 gevestigde erfdienstbaarheid inhoudende de bevoegdheid om de afwerking van de zijgevel maximaal vijfentwintig centimeter (25 cm) over de zijgrens te laten uitsteken.
4.5.
Ter zitting is gebleken dat [Gedaagden] volgens het huidige bouwplan een autostalling tegen de vrijvallende zijgevel van de garage van [Eisers] aan willen laten bouwen en wel zo dat er op hun perceel op een afstand van ongeveer drie centimeter van de vrijvallende zijgevel van [Eisers] een muur wordt neergezet. Door de bouw van de muur op die afstand ontstaat er in wezen een spouwmuur die dient als scheidsmuur van de beide woningen. Vastgesteld moet worden dat [Gedaagden] op zichzelf de bevoegdheid daartoe kunnen ontlenen aan artikel 10.2 onderdeel a van de leveringsakte en dat [Eisers] daaraan gebonden zijn. [Eisers] daarentegen hebben gesteld dat het oorspronkelijke bouwplan van [Gedaagden] daarin niet voorzag en enkel voorzag in de bouw van een muur op een afstand van 30 centimeter van de vrijvallende zijgevel van hun garage en dat de aan [Gedaagden] verstrekte omgevingsvergunning ook gebaseerd is op een stalling op die afstand van de muur van [Eisers]
4.6.
Geconcludeerd moet worden dat het enkele feit dat [Gedaagden] hun bouwplan wellicht hebben gewijzigd geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van [Gedaagden] om tegen de vrijvallende zijgevel van [Eisers] aan te bouwen. Voorts kan in het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld of het huidige bouwplan in overeenstemming is met de aan [Gedaagden] verstrekte omgevingsvergunning. Al zou het huidige bouwplan van [Gedaagden] niet in overeenstemming zijn met de hiervoor bedoelde omgevingsvergunning, dan betekent dat nog niet dat het uitvoeren van het huidige bouwplan onrechtmatig zou zijn jegens [Eisers] In ieder geval heeft te gelden dat ook als dat anders zou zijn [Gedaagden] de mogelijkheid hebben om een gewijzigde omgevingsvergunning aan te vragen die bouwen tegen de vrijvallende zijgevel van [Eisers] mogelijk maakt.
4.7.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [Gedaagden] in beginsel nog de bevoegdheid en mogelijkheden hebben om tegen de vrijvallende zijgevel van [Eisers] aan te bouwen. Voldoende aannemelijk is dat [Gedaagden] dat zo spoedig mogelijk willen gaan uitvoeren. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat op dit moment sprake is van een “definitief” vrijvallende zijgevel en dat [Eisers] bevoegd zijn deze af te werken op grond van de in de leveringsakte gevestigde erfdienstbaarheid. Geconcludeerd moet worden dat voor zover de vordering van [Eisers] erop is gericht om medewerking te verkrijgen voor afwerking van hun vrijvallende zijgevel, deze in ieder geval thans niet toewijsbaar is voor wat betreft het gedeelte van de vrijvallende zijgevel waartegen [Gedaagden] willen aanbouwen. (…)
4.8.
Wat betreft het resterende gedeelte van de zijgevel van de garage van [Eisers] dat na de door [Gedaagden] te bouwen autostalling overblijft, geldt dat [Eisers] in beginsel wel de bevoegdheid hebben tot afwerking daarvan in overeenstemming met de in de leveringsakte gevestigde erfdienstbaarheid. Maar, in praktische zin gesproken is die afwerking niet zinvol zolang [Gedaagden] de autostalling niet hebben gebouwd. Om problemen tijdens de bouw en de aansluiting van de autostalling op de garage van [Eisers] te voorkomen kan het [Eisers] op dit moment niet worden toegestaan om die afwerking nu reeds te laten plaatsvinden maar eerst nadat de stalling door [Gedaagden] is gebouwd. (…)
4.10.
De vorderingen in reconventie onder I. en II. van [Gedaagden] hebben betrekking op de “definitief” vrijvallende zijgevels van hun woning. Niet in geschil is dat het vier vrijvallende zijgevels betreft en dat [Eisers] die betreffende vrijvallende zijgevels naar eigen inzicht hebben afgewerkt. Vast staat dat [Gedaagden] daarvoor geen toestemming aan [Eisers] hebben gegeven. Weliswaar stellen [Eisers] dat zij daarover getracht hebben afspraken met [Gedaagden] te maken, maar dit wordt door [Gedaagden] betwist. Ook al zou dat zo zijn, dan gaf dat [Eisers] nog altijd niet de bevoegdheid om de hiervoor bedoelde vrijvallende zijgevels eigenmachtig en naar eigen inzicht af te werken. Op grond van het bepaalde in artikel 10.2 onderdeel d van de leveringsakte is die bevoegdheid voorbehouden aan de eigenaar van het pand waartoe de vrijvallende zijgevels behoren. Het is daarbij mogelijk dat de afwerking die [Eisers] hebben toegepast op de vrijvallende zijgevels van [Gedaagden] niet past in het grotere geheel van de isolerende afwerking die [Gedaagden] voor hun woning hebben gekozen en dat dat gevolgen kan hebben voor de isolatie. Niet zonder meer kan gezegd worden dat [Gedaagden] misbruik van bevoegdheid maken door verwijdering van de door [Eisers] geplaatste afwerking te vorderen zodat zij hun vrijvallende zijgevels naar eigen inzicht kunnen afwerken.
4.11.
Het voorgaande betekent dat [Eisers] de door hen op de vrijvallende zijgevels van [Gedaagden] geplaatste afwerking dienen te (laten) verwijderen en [Gedaagden] zonodig vanaf hun perceel gelegenheid moeten geven de afwerking van die zijgevels ter hand te nemen. Onvoldoende weersproken is gebleven dat op de begane grond aan de voorzijde een stukje van een stalen balk en een houten lamel in de weg staan om die afwerking met in achtneming van de erfdienstbaarheid in akte van levering te laten plaatsvinden. Dit betekent ook dan ook voor zover de aanwezigheid daarvan daaraan in de weg staan [Eisers] handelen in strijd met de erfdienstbaarheid. [Eisers] dienen aldus ter uitvoering van de afwerking van de zijgevels door [Gedaagden] ruimte te creëren.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
(…)
in reconventie
5.7.
veroordeelt [Eisers] hoofdelijk de door hen aangebrachte tempex en afwerking op de vrijvallende zijgevels van de woning van [Gedaagden] te verwijderen en verwijderd te houden alsmede de voor het aanbrengen van isolatie en afwerking door [Gedaagden] fysiek benodigde ruimte te creëren, onder meer door het verwijderen van de houten balken en/of de metalen constructie waaraan deze balken zijn bevestigd op de begane grond, zulks binnen 14 dagen na betekening van het vonnis,
5.8.
veroordeelt [Eisers] hoofdelijk om [Gedaagden] vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis toe te staan om ongestoord de vrijvallende zijgevels van hun woning af te werken, welke werkzaamheden (onder meer) zullen bestaan uit het (laten) aanbrengen van isolatiemateriaal en afwerking;
(…)
5.10.
verbiedt [Eisers] de vrijvallende zijgevel van hun garage af te werken, anders dan door het aanbrengen van een wachtgevel, zodat door [Gedaagden] ongehinderd de autostalling kan worden gebouwd,
5.11.
veroordeelt [Eisers] om aan [Gedaagden] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag of dagdeel dat zij niet aan de in 5.7. tot en met 5.10. uitgesproken hoofdveroordelingen voldoen, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,
(…)’
2.6.
Bij deurwaardersexploot van 19 augustus 2019 is het vonnis van 8 augustus 2019 aan [Eisers] betekend. [Eisers] hebben vervolgens tegen het vonnis spoedappel ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De zaak is nog niet bij het hof behandeld.
2.7.
Tussen (in ieder geval) [Eisers] en de [medewerker gemeente], werkzaam bij de [gemeente], heeft op 28 augustus 2019 een gesprek plaatsgevonden. Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft [medewerker gemeente] onder meer het volgende aan [Eisers] bericht:
‘Naar aanleiding van het gesprek vanmorgen met u en de heer [naam 1] van [Architectenbureau] alsmede de heer [naam 2] (afdeling Juridische Zaken, [gemeente]) en ik bevestigen wij met deze mail dat:
(…)
2. Vastgesteld is dat er in de optiek van de gemeente aan de achterzijde (op dit moment) geen sprake is van vrijvallende zijgevels die toebehoren aan [naam eiser en gedaagde]. De vrijvallende zijgevels aan de achterzijde behoren tot het perceel [Eiser sub 1]. Waarbij opgemerkt dat de vrijvallende zijgevel ter hoogte van de begane grond (toebehorende aan [Eiser sub 1]) pas definitief kan worden afgewerkt indien [naam eiser en gedaagde] hun bouwplan definitief hebben uitgevoerd conform omgevingsvergunning. Tot die tijd bestaat de regeling omtrent wachtgevels, zoals bij u bekend. (…)’
2.8.
[medewerker gemeente] heeft bij e-mailbericht van 4 september 2019 het volgende aan [Gedaagden] bericht:
‘(…)
In het gesprek met [Eiser sub 1] is nogmaals benadrukt dat het een privaatrechtelijke aangelegenheid betreft. Ook is niet te kennen gegeven dat wij het vonnis onjuist vinden. In het gesprek is van onze zijde aangegeven dat wij geen onjuistheden in het vonnis lezen.
(…)
Het vonnis van de rechtbank wordt door ons ook niet betwist. Dat is ook niet aan ons. Wij zijn niet bij de rechtszaak aanwezig geweest (…)’
2.9.
[Eisers] hebben op dit moment niet volledig aan de veroordelingen in het vonnis van 8 augustus 2019 voldaan.
3.Het geschil
3.1.
[Eisers] vordert - na wijziging van eis - hoofdelijke veroordeling van [Gedaagden]:
voor wat betreft onderdeel 5.7. van het vonnis van 8 augustus 2019
I primair [Gedaagden] hoofdelijk te verbieden het vonnis van deze rechtbank van
8 augustus 2019 met zaaknummer C/05/355001 / KG ZA 19-250, meer specifiek het gedeelte van het vonnis onder 5.7. met betrekking tot de vrijvallende zijgevels die door [Gedaagden] in de processtukken met B, C en D zijn aangeduid, ten uitvoer te leggen, totdat over het door [Eisers] tegen voornoemd vonnis ingestelde spoedappel door het hof een arrest is gewezen, althans tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen moment;
II subsidiair [Gedaagden] hoofdelijk te veroordelen de executie van het vonnis van deze rechtbank van 8 augustus 2019 met zaaknummer C/05/355001 / KG ZA 19-250, meer specifiek het gedeelte van het vonnis onder 5.7. met betrekking tot de vrijvallende zijgevels die door [Gedaagden] in de processtukken met B, C en D zijn aangeduid, op grond van artikel 438 Rv Pro te schorsen en geschorst te houden, totdat over het door [Eisers] tegen voornoemd vonnis ingestelde spoedappel door het hof een arrest is gewezen, althans tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen moment;
voor wat betreft onderdeel 5.10. van het vonnis van 8 augustus 2019
III [Gedaagden] hoofdelijk te veroordelen de executie van het vonnis van deze rechtbank van 8 augustus 2019 met zaaknummer C/05/355001 / KG ZA 19-250, meer specifiek het gedeelte van het vonnis onder 5.10. waaruit volgt dat [Gedaagden] gerechtigd zijn om hun autostalling tegen de zijgevel van de garage van [Eisers] te realiseren, op grond van artikel 438 Rv Pro te schorsen en geschorst te houden dan wel [Gedaagden] te verbieden om hun autostalling tegen de zijgevel van de garage van [Eisers] te realiseren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 25.000,00, totdat over het door [Eisers] tegen voornoemd vonnis ingestelde spoedappel door het hof een arrest is gewezen, althans tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen moment;
IV [Gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
[Gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vordering.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van [Eisers] voort.
4.2.
Vooropgesteld wordt dat het [Eisers] op de voet van artikel 130 Rv Pro is toegestaan hun eis voor het wijzen van het (eind)vonnis aan te vullen, zoals zij hebben gedaan. Deze aanvulling zal dan ook in de beoordeling worden meegenomen.
4.3.
[Eisers] vorderen kort gezegd een verbod, althans schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 augustus 2019 tot in hoger beroep is beslist. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.4.
[Eisers] stellen zich op het standpunt dat sprake is van meerdere feitelijke en juridische misslagen in het vonnis van 8 augustus 2019. De eerste misslag is er volgens [Eisers] in gelegen dat de voorzieningenrechter ten onrechte zou hebben geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van vier vrijvallende zijgevels aan de woning van [Gedaagden] Volgens [Eisers] hebben zij tijdens de mondelinge behandeling van het vorige kort geding betwist dat zijgevels C en D als vrijvallend in de zin van de leveringsaktes van de woningen zijn aan te merken en is de voorzieningenrechter daaraan ten onrechte voorbij gegaan. [Gedaagden] zijn het daar niet mee eens en voeren aan dat tijdens het vorige kort geding niet ter discussie stond of sprake was van vrijvallende zijgevels en dat [Eisers] daartegen dus ook geen verweer hebben gevoerd. Geconstateerd moet worden dat uit het vonnis van 8 augustus 2019 op dit onderdeel ook geen verweer blijkt. In r.o. 4.10. van dat vonnis staat enkel vermeld dat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van vier vrijvallende zijgevels en in het bestek van dit exectiegeschil kan niet worden vastgesteld dat dat een onjuiste weergave is van de stellingen van partijen. [Eisers] verwijzen ter onderbouwing daarvan wel naar twee passages uit hun pleitnota die is voorgedragen tijdens de vorige zitting, maar geconcludeerd moet worden dat ook daarin niet staat vermeld dat de gevels aangeduid met C en D geen vrijvallende zijgevels zouden zijn. Kennelijk hebben [Eisers] tijdens de vorige zitting betwist dat de zijgevel van hun garage niet zou hoeven worden afgewerkt en hebben zij aangevoerd dat zij de tekening waarop [Gedaagden] zich in dat verband beriepen niet eerder hadden gezien, maar dat zijn inhoudelijk andere betwistingen dan thans aan de orde. Dat op dit onderdeel in het vonnis van
8 augustus 2019 sprake is van een feitelijke of juridische misslag is dan ook niet gebleken.
4.5.
De stelling van [Eisers] dat hun architect en een medewerker van de gemeente na de datum van het vonnis zouden hebben verklaard dat gevels C en D inderdaad geen vrijvallende zijgevels zouden zijn, maakt dat niet anders. In een later e-mailbericht van de gemeente is weersproken dat dat namens de gemeente zou zijn verklaard, althans dat zij dat hebben bedoeld te verklaren, en het standpunt van de architect op dit punt (dat overigens niet is overgelegd) hadden [Eisers] in het vorige kort geding reeds naar voren kunnen brengen en is in dat opzicht dan ook niet nieuw. Het standpunt dat gevels C en D geen vrijvallende zijgevels zouden zijn, hadden [Eisers] in de vorige procedure moeten innemen en nu zij dat toen niet hebben gedaan, kan dat in dit executiegeschil niet alsnog.
4.6.
De tweede misslag waarop [Eisers] zich beroepen is erin gelegen dat de voorzieningenrechter ten onrechte zou hebben geoordeeld dat [Gedaagden], al dan niet na aanpassing van hun bouwplan en een daarvoor verkregen vergunning, in beginsel nog gerechtigd zijn en de mogelijkheid hebben om tegen de zijgevel van de garage van [Eisers] aan te bouwen. Volgens [Eisers] heeft de voorzieningenrechter in het vorige kort geding ten onrechte geoordeeld dat in het bestek van dat geding niet kon worden vastgesteld of het huidige bouwplan van [Gedaagden] in overeenstemming is met de aan hen verstrekte omgevingsvergunning en dat, al zou dat niet het geval zijn, dat nog niet betekent dat het uitvoeren daarvan onrechtmatig zou zijn jegens [Eisers] Deze stelling kan niet worden gevolgd. In het vonnis van 8 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.4. en 4.5. weergegeven welke bevoegdheden voor partijen uit artikel 10.2 van de leveringsakten van hun woningen voortvloeien en vervolgens vastgesteld dat [Gedaagden] op basis daarvan op zichzelf de bevoegdheid hebben tot het plaatsen van een autostalling op hun perceel. Gesteld noch gebleken is dat dit een foutieve uitleg van die bepaling is en in zoverre is dan ook geen sprake van enige misslag. Voorts blijkt uit het vonnis van 8 augustus 2019 dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of de huidige bouwplannen van [Gedaagden] zijn gewijzigd ten opzichte van de oorspronkelijke bouwplannen en daarover zijn partijen het in het onderhavige kort geding nog altijd niet eens. Gelet daarop moet worden geconcludeerd dat het oordeel van de voorzieningenrechter dat in het bestek van het vorige kort geding niet kon worden vastgesteld of sprake is van een wijziging, niet op een juridische misslag berust. Vanwege de aard van een kort geding kan daarnaar immers geen (diepgaand) nader onderzoek plaatsvinden. Ook het meer algemene oordeel dat, voor zover wel sprake zou zijn van een gewijzigd bouwplan, voor dat plan een nieuwe vergunningaanvraag kan worden ingediend en dat in zoverre op dit moment nog geen sprake is van een definitief vrijvallende zijgevel die [Eisers] zou mogen afwerken op grond van de in de leveringsakte gevestigde erfdienstbaarheid, levert geen klaarblijkelijke misslag op. Anders dan [Eisers] lijken te betogen is voor de beoordeling van de juistheid van dat oordeel niet relevant of die vergunning uiteindelijk ook werkelijk zal worden verleend of niet. Ook op dit onderdeel is aldus geen sprake van een juridische misslag.
4.7.
[Eisers] stellen verder nog dat de voorzieningenrechter in het vonnis van
8 augustus 2019 ten onrechte is voorbij gegaan aan de primaire grondslag van de vordering tot het mogen afwerken van de zijgevel van hun garage, inhoudende dat [Gedaagden] daarvoor reeds toestemming hadden gegeven op 18 maart 2019. Dat [Eisers] dat destijds aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, blijkt uit punt 2.1. van de pleitnota die namens hen tijdens de zitting in het vorige kort geding is voorgedragen. Geconstateerd moet worden dat de voorzieningenrechter daar in zijn vonnis van 8 augustus 2019 niet op is ingegaan. Anders dan [Eisers] stellen, leidt dat echter niet tot een feitelijke of juridische
misslag. Uit de beoordeling in het vonnis van 8 augustus 2019 volgt dat op dat moment geen sprake was van een definitief vrijvallende zijgevel, zodat afwerking daarvan in geen geval aan de orde was. Of voor die afwerking al dan niet toestemming was verleend, behoefde in dat kort geding dan ook (nog) geen bespreking.
4.8.
Ook de stelling van [Eisers] dat de veroordeling onder 5.7. onduidelijk is en in haar huidige vorm daarom niet zou kunnen worden nagekomen, gaat niet op. Voor zover [Eisers] in de vrijvallende zijgevels A tot en met D geen tempex heeft verwerkt, kan zij die tempex ook niet verwijderen en is in zoverre reeds aan een gedeelte van de veroordeling voldaan.
4.9.
Nu niet kan worden vastgesteld dat in het vonnis van 8 augustus 2019 sprake is van een feitelijke of juridische misslag en voorts niet gebleken is van een noodtoestand aan de zijde van [Eisers], kan niet worden geconcludeerd dat [Gedaagden] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van hun bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van dat vonnis over te gaan. Ditzelfde geldt voor vrijvallende zijgevel B, nu in het kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat [Eisers] de veroordeling ter zake deze zijgevel reeds volledig is nagekomen. Een zelfstandige belangenafweging in dit kort geding maakt dat niet anders. Dat aan de zijde van [Eisers] sprake is van onherstelbare schade bij nakoming van de veroordelingen is niet, althans onvoldoende onderbouwd en aangenomen moet worden dat de financiële gevolgen van nakoming reeds zijn meegewogen in de beoordeling in het vonnis van 8 augustus 2019 die tot de veroordelingen heeft geleid. Deze gevolgen kunnen daarom in dit executiegeschil niet tot een andere uitkomst leiden.
4.10.
Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen van [Eisers] strekkende tot een verbod, althans schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 augustus 2019 voor wat betreft de onderdelen 5.7. en 5.10. zullen worden afgewezen.
4.11.
[Eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [Gedaagden] tot op heden begroot op:
- explootkosten € 103,10
- griffierecht € 297,00
- salaris advocaat
€ 980,00
€ 980,00
Totaal € 1.380,10
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [Eisers] tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van [Gedaagden] begroot op € 1.380,10, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 4 oktober 2019.