ECLI:NL:RBGEL:2019:5370 - Rechtbank Gelderland - Ontbinding en schadevergoeding wegens wanprestatie bij le...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/300100 / HA ZA 16-157 / 167 / 512

Vonnis van 6 november 2019

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AGRARISCHE ACTIVITEITEN LUNTEREN B.V.,

gevestigd te Lunteren, gemeente Ede,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. C.J. van Dijk te Ede.

Partijen zullen hierna [eiser] en Lunteren worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 september 2017
het deskundigenbericht
de begrotingsbeschikking van 17 april 2018
het proces-verbaal van getuigenverhoor (contra-enquête) van 8 maart 2018
de conclusie na deskundigenbericht en getuigenverhoor van Lunteren
de conclusie na deskundigenbericht en getuigenverhoor van [eiser] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling in conventie en in reconventie

2.1.

Bij vonnis van 16 november 2016 heeft de rechtbank [eiser] opgedragen te bewijzen dat tussen partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd, te weten tot en met 31 december 2015, tot stand is gekomen. [eiser] heeft in dit verband een geluidsopname van een telefoongesprek op 25 juli 2015 tussen hemzelf en [naam bestuurder] , bestuurder van Lunteren, en een transcriptie van dit gesprek in het geding gebracht. Tijdens het telefoongesprek is onder meer het volgende gezegd, door [eiser] ( [eiser] ) en [naam bestuurder] ( [naam bestuurder] ):

(vanaf 12 minuten en 12 seconden van de geluidsopname)

[eiser] : Van de week geen keuen weg gedaan, vorige week ook niks weg gedaan, die week ervoor net aan de krappe kant geregeld.

[naam bestuurder] : Ja, toen heb ik wel veel keuen weggehaald bij je. Maar niet te weinig weggehaald. Gewoon minimaal 450 in de week. Dat weet ik zeker.

[eiser] : Ja maar we hebben er 500 in de week, daar mot je mee rekenen. Das makkelijk zat.

[naam bestuurder] : Nou 450 dan houdt het in principe op, maar dat maakt niet uit. 500 dan.

[eiser] : Dus dat is heel makkelijk. Er motten er gewoon meer weg. En de laatste keer dat ze naar [naam] , wogen ook 28 kilo he, dat is ook ruim aan de maat. Maar zoals nu, zoals hier er wordt nu 2 weken niks gehaald, dat komt helemaal niet goed.

[naam bestuurder] : Nee.

[eiser] : Dat was ook volgens mien geen afspraak toen.

[naam bestuurder] : Dat is geen afspraak nee, maar ik heb wel goeie biggen gekocht. Dat zij gewoon.

[eiser] : Dat kun je wel zeggen, maar…

[naam bestuurder] : Ja.

[eiser] : Dan.

[naam bestuurder] : Ik durf gewoonweg te zeggen die keuen die doen het niet goed.

(vanaf 14 minuten en 28 seconden van de geluidsopname)

[eiser] : Ja dat kun je allemaal wel zeggen, ik weet ook niet wat ik er mee aan moet. Als het niet goed is, dat is makkelijk zat, ik weet wel dat wij een afspraak hadden.

[naam bestuurder] : Bepaalde afspraak ja.

[eiser] : wij hebben in februari, begin februari heb ik keuen aan je verkocht voor € 10,50 op de vakbond.

[naam bestuurder] : Dat klopt.

[eiser] : Juust, en dat was voor dit hele jaar 2015, tot aan oudejaarsdag toe? Dat klopt toch?

[naam bestuurder] : Dat klopt ja.

[eiser] : Nou, dan moet je ze ook ophalen. Zoals nu laat je ze al 2 weken liggen, ik weet in de verste verte niet waar ik die zooi laten moet met gemak.

(vanaf 30 minuten en 27 seconden van de geluidsopname)

[eiser] : Ik weet wel, als je hier de rotzooi laat liggen, zoals nu gebeurd is, dat is een bom leggen onder de gezondheid.

[naam bestuurder] : Dat ben ik met je eens, dat is niet goed.

[eiser] : Dat is helemaal niet goed.

[naam bestuurder] : Ben ik met je eens, dat is geen afspraak. Ik, je weet net zo goed, een afspraak moet je nakomen, je elkaar recht in de ogen kunnen kijken, maar als het moeilijk gaat moet je elkaar helpen, als het slecht gaat, altijd moet je, ja als het goed gaat of slecht gaat moet je van elkaar op aan kunnen. Maar dat, ja, het loopt niet, loopt gewoon niet.

2.2.

Tijdens getuigenverhoren op 23 maart 2017 en 8 maart 2018 is door de volgende getuigen het volgende verklaard.

[eiser] :

Die afspraken waren de volgende: Lunteren zou tot en met 31 december 2015 wekelijks de gefokte biggen van mij afnemen. Dat zijn er circa 500 per week. De afgesproken prijs was de NVV-prijs (die kan wekelijks variëren) met een vaste toeslag van € 10,50 exclusief BTW. Verder was er een correctie afgesproken voor het gewicht van de biggen. Uitgangspunt was een gewicht van 25 kilogram. Voor elke kilo meer of minder zou een correctie plaatsvinden van € 0,70 per kilo exclusief BTW. Dat waren de afspraken. Ik heb deze afspraken bewust voor een langere vaste periode gemaakt, tot en met 31 december 2015. In het voorjaar lopen de prijzen voor de biggen doorgaans op en in de zomer doorgaans wat af. Ik wilde vastigheid om zo het prijsrisico te verminderen. (…)

Ik had bewust voor het hele jaar afspraken gemaakt voor de afname van de biggen, maar in de zomer van 2015 bleek dat Lunteren geen vaste afspraken had gemaakt met haar afnemers. Op een gegeven moment gaf Lunteren aan dat zij de biggen niet meer kwijt kon, omdat er als gevolg van de verslechterde marktomstandigheden onvoldoende plaats was om de biggen af te zetten. De keuze om een langere periode af te spreken is ingegeven door de prijs. In het voorjaar maak je doorgaans winst, dan is de marktsituatie gunstiger, terwijl je in de zomer doorgaans bij een verslechterde marktsituatie minder goed kunt afzetten en soms verlies moet nemen. Op een gegeven moment is Lunteren opgehouden met het afnemen van biggen. Het gevolg was dat de stallen overvol raakten. Op 29 juli 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van Lunteren. (…) We hadden een afspraak dat wekelijks zou worden afgenomen en die verplichting was al een aantal weken opgeschort door Lunteren. [naam bestuurder] beaamde dat wij die afspraken hadden over de levering en de prijs. (…) In het gesprek eind juli op het kantoor van Lunteren heb ik ook de prijsafspraken aan de orde gesteld. [naam bestuurder] antwoordde daarop: “Ik weet dat er afspraken zijn tot en met 31 december 2015, maar ik heb nu geen afzet en ik moet eraan verliezen, dus dat doe ik niet.”

2.3.

Dierenarts [naam] :

Eind juli 2015 heeft er een tweede gesprek plaatsgevonden op het kantoor van Lunteren. (…) Op een gegeven moment heeft [eiser] letterlijk gevraagd: “Maar we hebben toch een afspraak voor het hele jaar, dat je de biggen van mij zou afnemen?” De heer [naam bestuurder] antwoordde daarop: “Ja, dat klopt, maar ik kan ze niet kwijt.” Vervolgens zijn er diverse mogelijkheden besproken. Lunteren had zelf nog een stal, die leeg zou komen. (…) U vraagt mij of het niet volleggen van de stal die [naam bestuurder] ter beschikking zou krijgen te maken had met het feit dat hij elders biggen tegen een goedkopere prijs kon kopen. Ik antwoord u daarop: Ja. (…) Ja, dat heb ik [naam bestuurder] zelf horen zeggen.

2.4.

Dierenarts [naam] :

U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat er in dit gesprek in juli 2015 is gesproken over een afspraak tot afname van biggen. Mijn antwoord daarop is nee, de praktijk was wel dat de biggen werden afgenomen, maar over een dergelijke afspraak weet ik niets. Ik heb wel begrepen dat [naam bestuurder] wilde stoppen. Ik heb het gesprek vroegtijdig verlaten.

2.5.

[naam] :

U vraagt mij of ik wat weet over eventuele afspraken tussen [eiser] en [naam bestuurder] over de afname van biggen. Ik antwoord u daarop dat mij daar heel weinig van bekend is. Ik ben daar nooit bij geweest. Wel is er in een van de gesprekken over gesproken. Daarmee bedoel ik dat [eiser] tegen [naam bestuurder] zei dat hij de biggen moest afnemen. [naam bestuurder] antwoordde daarop dat hij de biggen niet kwijt kon.

2.6.

[naam bestuurder] :

Vanaf begin 2015 heb ik regelmatig biggen van [eiser] gekocht, op een gegeven moment bijna wekelijks. Aanvankelijk onderhandelden we elke week over de prijs. Op een gegeven moment zeiden we dat het beter was om een vaste prijsafspraak te maken, zodat we niet elke week opnieuw over de prijs hoefden te onderhandelen. Ik weet zeker dat we bij het maken van die prijsafspraak nooit hebben gesproken over een einddatum. Dat kan ook niet want het kan altijd gebeuren dat er iets aan de biggen mankeert of dat de biggen niet aan de eisen voldoen. Dat is uiteindelijk ook gebeurd.

U vraagt mij naar de datum van 31 december 2015 en vraagt mij wanneer die datum dan voor het eerst ter sprake is gekomen. Ik antwoord u dat dat is gebeurd in het telefoongesprek waarvan [eiser] een bandopname heeft gemaakt en een transcriptie heeft overgelegd. U houdt mij voor dat [eiser] in dat telefoongesprek zegt dat er een prijsafspraak was en dat die afspraak voor het hele jaar 2015 was, tot 31 december 2015, en dat ik daarop heb geantwoord: dat klopt ja. Ik kan u niet zeggen waarom ik dat gezegd heb. Ik denk dat ik geantwoord heb dat het klopt dat we een prijsafspraak hebben maar dat ik niet bedoeld heb te zeggen dat het klopt dat die afspraak gold tot het einde van het jaar.

2.7.

Partijgetuige [eiser] heeft verklaard dat hij met Lunteren had afgesproken dat Lunteren tot en met 31 december 2015 wekelijks de ongeveer 500 gefokte biggen zou afnemen. Deze verklaring vindt steun in de verklaring van [naam] die verklaart dat hij [naam bestuurder] tijdens de bijeenkomst op 29 juli 2015 aan [eiser] heeft horen bevestigen dat een afnameverplichting voor het hele jaar was afgesproken, en in de verklaring van [naam] die deze conversatie tussen [eiser] en [naam bestuurder] heeft bevestigd.

2.8.

Blijkens de transcriptie van het telefoongesprek tussen [eiser] en [naam bestuurder] heeft [naam bestuurder] toen bevestigd dat partijen in februari 2015 een verkoopafspraak hebben gemaakt die voor het hele jaar 2015 gold. In dat gesprek heeft [naam bestuurder] verder zelf aangegeven dat hij wekelijks minimaal 450 biggen ophaalde en dat hij niet ‘te weinig’ biggen ophaalde. [naam bestuurder] bevestigt in dat telefoongesprek desgevraagd ook, tot twee keer toe, dat het niet conform afspraak was om geen biggen op te halen. Deze objectieve verslaglegging, die naadloos aansluit bij de verklaring van [eiser] en van [naam] en [naam] , heeft aanzienlijke bewijswaarde.

2.9.

De verklaring van [naam] doet geen afbreuk aan het hiervoor besproken bewijs. Hij heeft de bijeenkomst op 29 juli 2015 vroegtijdig verlaten, heeft het bestaan van een afnameverplichting niet tegengesproken en kan zich over een afspraak niets herinneren.

2.10.

Volgens [naam bestuurder] is alleen een prijsafspraak gemaakt en niet ook een afnameverplichting overeengekomen. Bovendien is ter zake van de prijsafspraak geen einddatum afgesproken, aldus [naam bestuurder] . Deze verklaringen sporen niet met de verklaringen van [eiser] , [naam] en [naam] , vinden geen bevestiging in de verklaring van [naam] en zijn bovendien in strijd met de opgenomen conversatie tussen [eiser] en [naam bestuurder] . Een duidelijke verklaring voor deze laatste discrepantie kan [naam bestuurder] tijdens het getuigenverhoor niet geven. Bovendien ligt niet voor de hand dat [eiser] zich zou verbinden aan een prijs, zonder een daar tegenover staande afnameverplichting van Lunteren te bedingen. Anders zou Lunteren immers in de positie komen dat zij alleen biggen van [eiser] kon afnemen als de prijs relatief gunstig was. [eiser] zou aldus alleen de lasten en niet de lusten hebben van een vaste prijs. De verklaring van [naam bestuurder] overtuigt dan ook niet.

2.11.

Ook hetgeen Lunteren in haar antwoordakte van 19 april 2017 en in haar conclusie na enquête van 18 april 2018 gedocumenteerd heeft opgeworpen biedt onvoldoende tegenwicht. Zoals gezegd is niet alleen over een prijsafspraak verklaard, maar ook over een afnameverplichting. Lunteren haalt verder een arbitraal vonnis aan, maar dat betreft een zaak waarin een afnameverplichting enkel was gebaseerd op een bestendige handelsrelatie en niet op een concrete overeenkomst zoals in dit geval. Bovendien geldt dat algemene gebruiken in de varkenssector op zichzelf niet eraan afdoen dat in dit geval specifieke afspraken kunnen zijn gemaakt. Dat gedurende de looptijd door Lunteren prijzen zijn gehanteerd die afweken van de overeengekomen prijzen kan op grond van de overgelegde facturen met bijschriften niet worden vastgesteld. Een nadere toelichting ontbreekt. Maar ook als (incidenteel) van afwijkende prijzen wordt uitgegaan is daarmee over het bestaan van de te bewijzen afspraak onvoldoende twijfel gezaaid. Aan de orde is niet een geschil over de gehanteerde prijzen, maar de vraag of een overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. Het enkele feit dat Lunteren op 12 mei 2015 en [naam transportbedrijf] vanaf februari tot eind juli 2015 voor [eiser] biggen heeft vervoerd die niet door Lunteren waren afgenomen, vormt eveneens onvoldoende grond voor twijfel. Dat het door [eiser] gefokte biggen betreft volgt uit de stukken niet. Bovendien is uit de getuigenverklaringen en met name uit het telefoongesprek gebleken dat de afnameplicht zag op een aantal biggen per week en niet per sé op de hele productie van [eiser] . Of het motief van Lunteren om geen biggen meer af te nemen was gelegen in de kwaliteit van de biggen dan wel in de marktomstandigheden doet niet af aan het hiervoor beoordeelde bewijs van het bestaan van een overeenkomst van bepaalde tijd.

2.12.

De rechtbank acht dan ook bewezen dat tussen partijen een duurovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten tot en met 31 december 2015, tot stand is gekomen. Een dergelijke overeenkomst kan in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beëindigd, behoudens in onvoorziene — dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde — omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten. Lunteren verwijt [eiser] wanprestatie. Indien deze wanprestatie van voldoende betekenis is en ook overigens aan de daartoe gestelde voorwaarden is voldaan, kan zij grond opleveren voor ontbinding van de overeenkomst. Er is geen reden waarom de gestelde wanprestatie daarnaast — en ook buiten de voor ontbinding in aanmerking komende gevallen — grond voor beëindiging van de overeenkomst door opzegging zou zijn. Vergelijk HR 21 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0483, NJ 1990/439. Dit brengt mee dat Lunteren de overeenkomst niet tussentijds kon opzeggen, zoals zij stelt te hebben gedaan. Lunteren was dan ook in beginsel gehouden tot en met 31 december 2015 de wekelijks door [eiser] gefokte 500 biggen voor de overeengekomen prijs af te nemen. Dat is anders indien Lunteren de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, zoals zij stelt en [eiser] betwist. In dat verband is het volgende van belang.

2.13.

Lunteren stelt dat de biggen die [eiser] aan haar leverde niet aan de overeenkomst tussen partijen beantwoordden in de zin van art. 7:17 BW Pro, omdat deze biggen, anders dan was overeengekomen, niet (voldoende) resistent waren tegen het circo-virus. Vast staat dat [eiser] behoorlijk tegen circo gevaccineerde biggen moest leveren. Of hij zich van deze verplichting heeft gekweten is in geschil. De rechtbank heeft zich over dit aspect van de zaak laten voorlichten door deskundige [naam deskundige] . In zijn deskundigenbericht van 21 februari 2018 staat onder meer het volgende.

3.a. Kan de entingsprocedure van invloed zijn geweest op de resistentie van de biggen tegen het circovirus?

Antwoord: De entingsprocedure kan inderdaad van invloed zijn geweest op de resistentie (afweer) van de biggen tegen het circovirus. Uit onderzoek is bekend dat het meest geschikte vaccinatiemoment voor PCV2 niet altijd op een vast moment ligt. Dit is namelijk afhankelijk van verschillende factoren zoals: (a) de hoeveelheid aanwezige antistoffen die de biggen hebben opgenomen uit de melk van de zeug, (b) het moment dat er een veldinfectie optreedt (bij vroege infectie kan de vaccinatie te laat komen). Verder kan het nog zo zijn dat er niet gewerkt is volgens de voorwaarden voor een juist uitgevoerde enting (zie 4).

3.b. Levert een enting bij biggen van 2 weken leeftijd per definitie op dat de biggen géén antistoffen aanmaken?

Antwoord: Dat is niet het geval, het is heel goed mogelijk dat biggen bij vaccinatie op 2 weken leeftijd toch antistoffen aanmaken. Er zijn ook entstoffen die op 2 weken toegediend kunnen worden.

N.B.: Hier speelt wederom een rol dat resistentie van biggen niet alleen in antistoffen gemeten kan worden, ook de gevormde afweercellen hebben invloed. Het feit dat vaccinfabrikanten aangeven dat entstoffen vanaf een bepaalde leeftijd toegediend kunnen worden, betekent dat op basis van registratieproeven voor de toelating van die vaccins er ook een werkzaamheid moet worden aangetoond. Die wordt echter niet alleen gemeten op basis van antistoffen, maar ook op basis van afweercellen, of op basis van klinisch beschermend effect.

4. Aan welke voorwaarden dient een deugdelijke enting van jonge biggen te voldoen teneinde de gebruikelijke resistentie als gevolg van vaccinatie te bewerkstellingen?

Antwoord:

De volgende voorwaarden zijn van toepassing:

(…)

d. Toediening op de leeftijd die door de fabrikant wordt aangegeven (vaak vanaf 3 weken, maar soms ook eerder). (…)

e. Controle van het juiste entmoment door middel van bloedonderzoek bij de biggen en vleesvarkens. Hieruit kan worden vastgesteld dat toediening op een ander moment een beter effect kan hebben.

(…)

5. Is aan de voorwaarden voor een deugdelijke enting voldaan bij de biggen van [eiser] ?

Op het punt van het vaccinatiemoment is, zoals ook vermeld in de Conclusie van antwoord van 18 mei 2016, niet voldaan aan de voorwaarden die vermeld zijn in de bijsluiter van het vaccin, doordat er op twee in plaats van op drie weken leeftijd is gevaccineerd.

Ik kan niet beoordelen of er ook bloedonderzoek (genoemd onder 4.e) is gedaan bij de biggen en vleesvarkens om te bepalen of het gekozen vaccinatiemoment heeft geleid tot een effectief functioneren van het vaccin. (…)

6 en 7. Welk ziektebeeld meent u op basis van uw onderzoek te herkennen? En om welke ziekte gaat het dan?

Ik heb de beantwoording met betrekking tot ziektebeeld en ziekte in dit antwoord tegelijk

beantwoord. Het ziektebeeld dat ik herken kan omschreven worden als “wegkwijnziekte”, hierin passen de waargenomen klinische afwijkingen van vermageren, minder groeien, en verhoogde uitval. De ziekte die hiervoor verantwoordelijk kan zijn is ziekte veroorzaakt door het circovirus. Dat wordt bevestigd door de uitslagen van onderzoeken die gedaan zijn op de varkens van de [naam] .

De uitslag d.d. 10 april 2015 van het bedrijf [naam] (SZ2015-01911; één varken van 16 weken leeftijd) bevestigt de diagnose “circovirus-infectie”: de klinische verschijnselen, het weefselonderzoek en de hoeveelheid aangetoond PCV2-virus vormen samen deze diagnose. Ook de uitslag d.d. 30 april 2015 van [naam] (SZ2015-01389; 5 varkens van 13 weken) leidt tot deze conclusie.

Uit het tweede genoemde onderzoek (SZ2015-01389; sectie op ingezonden vleesvarkens van 13 weken oud) komt verder naar voren dat er sprake is van een infectie
met Actinobacillus pleuropneumoniae(App; een bacterie die tot ernstige longschade kan leiden). Het is aannemelijk dat de infectie met App secundair ontstaan is door weerstandsvermindering ten gevolge van de circovirus infectie. Alle vier ingezonden varkens vertoonden een matige conditie die een bevestiging is van de weerstandsvermindering en het algemeen ziek zijn. De rol van het gevonden PRRS-virus is dat ook dit virus bijdraagt aan weerstandsvermindering. Gezien het totaalbeeld van het uitgevoerde sectie-onderzoek is de rol van het circovirus als belangrijkste oorzakelijke factor aannemelijk.

8. Welke oorzaak kan voor dat ziektebeeld worden aangewezen?

Naast het circovirus kan dit klinisch (op het oog) zichtbare ziektebeeld ook door andere ziekteverwekkers worden veroorzaakt (zie het vervolg van mijn betoog hieronder). Echter, in dit geval is de combinatie van klinisch ziektebeeld, gevonden afwijkingen in de weefsels van de onderzochte varkens, en de hoge hoeveelheid gevonden circovirussen (in beide gevallen 9 × 109 per milliliter) bewijzend te noemen voor een circovirusinfectie die tot ziekte van het varken heeft geleid.

(…)

9. Welke oorzaak kan, in het licht van de tijdens het onderzoek beschikbaar komende feiten, als meest waarschijnlijke veroorzaker van ziekteverschijnselen worden aangemerkt?

Op basis van de feiten die ik tijdens mijn onderzoek heb beoordeeld, kom ik tot de conclusie dat als meest waarschijnlijke oorzaak van de ziekteverschijnselen aangemerkt moet worden: een infectie met het circovirus.

(…)

Antwoorden op de vragen van de heer van Dijk (d.d. 2 januari 2018)

(…)

Vraag 4:

Bestaat er een correlatie tussen het optreden van het circovirus en vaccinatie?

Deze vraag kan ik op verschillende manieren interpreteren:

(…)

c. Als bedoeld wordt: hoe effectief is een vaccin tegen het circovirus tegen het optreden van

ziekteproblemen door circovirus: dan is mijn antwoord dat alle momenteel beschikbare vaccins tegen circovirus effectief zijn tegen het optreden van ziekteproblemen door circovirus.

2.14.

Op basis van de bevindingen van de deskundige, die behoorlijk zijn toegelicht en de rechtbank overtuigend voorkomen en daarom worden gevolgd, overweegt de rechtbank het volgende over de gestelde non-conformiteit. Inenting tegen het circovirus belet niet besmetting met dat virus, maar wel het ontstaan van daadwerkelijke schadelijke ziekteverschijnselen als gevolg van het virus, onverschillig of met Suvaxyn PCV wordt gevaccineerd, zoals [eiser] eerst deed, of met Circoflex wordt ingeënt, zoals [eiser] is gaan doen.

2.15.

Zoals de deskundige heeft geconcludeerd moet worden aangenomen dat de klachten van mesters over de gezondheid en groei van door [eiser] gefokte biggen zijn veroorzaakt door het circovirus. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de deskundige alternatieve aandoeningen als oorzaak van de klachten van de hand heeft gewezen. De belangrijkste, meest waarschijnlijke en bewezen oorzaak voor de klachten is het circovirus. Zoals gezegd zou het circovirus bij behoorlijke vaccinatie niet tot schadelijke ziekteverschijnselen en de klachten hebben geleid. Vast staat dan dat [eiser] is tekortgeschoten in zijn verplichting behoorlijk gevaccineerde biggen aan Lunteren te leveren en aldus biggen heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordden.

2.16.

Vast staat dat [eiser] in strijd met de voorschriften van de fabrikant biggen heeft ingeënt die twee weken in plaats van drie weken oud waren. Hij heeft aldus in strijd gehandeld met een door de deskundige genoemde voorwaarde voor deugdelijke enting. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] de effectiviteit van enten bij twee in plaats van drie weken heeft vastgesteld met bloedonderzoek. De ineffectiviteit van deze wijze van enten is gebleken uit het ziek worden van biggen die op deze wijze zijn geënt. Niet in geschil is dat biggen die [eiser] later wel na drie weken is gaan enten niet ziek zijn geworden van het circovirus. Hieruit volgt dat aangenomen kan worden dat door [eiser] aan Lunteren geleverde biggen vanwege het circovirus ziek zijn geworden als gevolg van het enten bij twee in plaats van drie weken. Dit is de oorzaak van de non-conformiteit.

2.17.

Het leveren van non-conforme biggen levert een tekortkoming op in de zin van art. 6:265 lid 1 BW Pro. Aangenomen moet worden dat [eiser] niet in staat was alsnog behoorlijk geënte biggen te leveren. Hij was immers al weken biggen aan het fokken die niet behoorlijk waren geënt. Nakoming was derhalve blijvend onmogelijk. Voor ontbinding is dan geen verzuim vereist, zo volgt uit lid 2 van art. 6:265 BW Pro. Bovendien geldt dat partijen een leveringstermijn hadden afgesproken. Lunteren moest iedere week de door [eiser] gefokte biggen die voor afname gereed waren afnemen. Deze termijn vestreek steeds op het moment dat [eiser] biggen leverde. Op dat moment moesten de biggen aan de overeenkomst beantwoordden en dat deden ze niet. Als voor ontbinding verzuim wel zou zijn vereist, dan geldt dus dat dit verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling, op de voet van art. 6:83 aanhef Pro en onder a BW. Lunteren was dan ook bevoegd de overeenkomst te ontbinden, zoals zij heeft gedaan bij brief van 24 september 2015. Lunteren heeft gesteld dat zij de overeenkomst op een eerder moment heeft ontbonden. Nu ontbinding schriftelijk dient te geschieden, zoals volgt uit art. 6:267 lid 1 BW Pro, en Lunteren een eerdere schriftelijke wilsuiting strekkende tot ontbinding niet heeft gesteld kan dat echter niet worden vastgesteld.

2.18.

De rechtsgeldige ontbinding heeft in de eerste plaats op de voet van art. 6:271 BW Pro tot gevolg dat partijen werden bevrijd van de door de ontbinding getroffen verbintenissen. Lunteren was dus vanaf 24 september 2015 niet langer gehouden biggen van [eiser] af te nemen. Door na 24 september 2015 geen biggen af te nemen is Lunteren niet op de voet van art. 6:74 lid 1 BW Pro tekortgeschoten in een verplichting uit de overeenkomst. De daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding van [eiser] , het in conventie sub 4 gevorderde, is dan ook niet toewijsbaar, voor zover deze vordering ziet op schade vanwege het uitblijven van leveringen aan Lunteren vanaf 24 september 2015. Concreet betekent dit dat van het sub 4 gevorderde bedrag van € 88.990,11 een bedrag van € 71.242,13 zal worden afgewezen (€ 88.990,11 verminderd met de gestelde schade vanwege drie leveringen voor 24 september 2015, te weten die van 3, 15 en 17 september 2015 van respectievelijk € 8.498,76, € 3.803,46 en € 5.445,76).

2.19.

Ter zake van de op schadevergoeding wegens wanprestatie gebaseerde vorderingen in conventie wegens niet afnemen van biggen vóór de ontbindingsverklaring, dus ter zake van de levering van biggen aan derden op 3, 15 en 17 september 2015 (randnummer 62 van dagvaarding) geldt het volgende. De rechtsgeldige ontbinding heeft mede tot gevolg dat partijen werden bevrijd van de door de ontbinding getroffen verbintenissen die in een ten tijde van de ontbinding reeds verstreken periode hadden moeten worden maar niet zijn nagekomen. Zie HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8307, NJ 2012/584, r.o. 3.5. Vast staat dat [eiser] al non-conforme, want te vroeg geënte biggen leverde toen Lunteren, vanaf week 29 van 2015 op die grond de overeengekomen afname weigerde. Lunteren is dus evenmin tekortgeschoten in een verplichting deze biggen af te nemen. De op dit tekortschieten gebaseerde vordering in conventie tot betaling van bedragen van € 8.498,76, € 3.803,46 en € 5.445,76 is niet toewijsbaar.

2.20.

De ontbinding leidt verder ertoe dat [eiser] niet langer nakoming kan verlangen van betalingsverplichtingen van Lunteren uit de ontbonden overeenkomst. De op nakoming gebaseerde vorderingen sub 1 tot en met 3 tot betaling van bedragen in hoofdsom van respectievelijk € 2.077,60, € 5.848,20 en € 26.078,54 zijn dus evenmin toewijsbaar.

2.21.

In de € 26.078,54 zijn bedragen van € 4.000,00 en € 10.000,00 begrepen die Lunteren volgens [eiser] ten onrechte in verrekening heeft gebracht. Lunteren heeft gesteld dat [eiser] in deze verrekening heeft toegestemd. [eiser] heeft dit betwist en Lunteren heeft niet meer concreet toegelicht waaruit die instemming kan worden afgeleid. Dat de verrekening is overeengekomen kan dan niet worden vastgesteld. Dat betekent niet dat Lunteren niet heeft kunnen verrekenen. De in verrekening gebrachte schade heeft echter dezelfde grondslag als de schade waarvan Lunteren in reconventie vergoeding vordert. Een beslissing op dit punt wordt daarom aangehouden totdat in reconventie een eindbeslissing kan worden gegeven.

2.22.

In conventie is vastgesteld dat de aan Lunteren geleverde biggen niet aan de overeenkomst beantwoordden omdat biggen zijn geleverd die niet behoorlijk waren gevaccineerd. In zoverre is [eiser] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst. Lunteren vordert in reconventie, klaarblijkelijk uit hoofde van art. 6:74 BW Pro, vergoeding van haar schade die daarvan het gevolg is. Op de in overweging 2.17. genoemde gronden staat de verzuimregeling evenmin in de weg aan het ontstaan van een dergelijke schadevergoedingsvordering uit hoofde van wanprestatie.

2.23.

Tegen deze achtergrond is in de eerste plaats toewijsbaar het totaal van de bedragen die de afnemers van Lunteren daadwerkelijk uit hoofde van non-conformiteit van Lunteren vorderen, voor zover deze bedragen zien op schade van deze afnemers als gevolg van vanwege het circovirus zieke biggen die door [eiser] aan Lunteren zijn geleverd. Bij onberispelijke nakoming zouden deze vorderingen zijn uitgebleven. Irrelevant daarbij is waar de biggen het circovirus hebben opgelopen. Als de biggen goed waren ingeënt waren ze van het virus niet ziek geworden. De schadevergoedingsvorderingen drukken nu op het vermogen van Lunteren.

2.24.

Lunteren heeft deze schade bij wijziging van eis becijferd op een bedrag van € 122.658,65, met een beroep op opgaven die zij van haar afnemers heeft ontvangen. In dit bedrag zijn de in 2.21. bedoelde bedragen van € 4.000,00 en € 10.000,00 begrepen, zo volgt uit randnummer 96 van de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie. Verder vordert Lunteren een bedrag van € 3.145,64 ter zake van aan [naam] verleende korting op door deze vennootschap afgenomen biggen van [eiser] . Lunteren stelt zich klaarblijkelijk op het standpunt dat zij vanwege de gebrekkige vaccinatie van deze biggen tot het verlenen van deze korting was genoopt. Ook aan deze schadepost ligt derhalve een aanspraak van een afnemer van Lunteren op schadevergoeding vanwege de levering van non-conforme biggen ten grondslag.

2.25.

[eiser] heeft deze schadeposten gemotiveerd weersproken in randnummers 56 e.v. van zijn conclusie van antwoord in reconventie.

2.26.

Over dit aspect van de zaak is het partijdebat nog niet volledig gevoerd. De rechtbank zal de zaak daarom naar de rol verwijzen zodat Lunteren zich bij akte kan uitlaten over de bedragen die haar afnemers daadwerkelijk uit hoofde van non-conformiteit vorderen, voor zover deze bedragen zien op schade van deze afnemers als gevolg van vanwege het circovirus zieke biggen die door [eiser] aan Lunteren zijn geleverd. Zowel omvang als causaal verband van de schadeclaims moeten dus gedocumenteerd inzichtelijk worden gemaakt. [eiser] zal gelegenheid krijgen om een antwoordakte te nemen.

2.27.

Gehoudenheid tot vergoeding van de rekening van dierenarts Aadal ad € 283,10 heeft [eiser] niet weersproken en is toewijsbaar op de voet van art. 6:96 lid 2 BW Pro.

2.28.

Ten slotte verdient nog het volgende bespreking. Hiervoor is vastgesteld dat de biggen niet aan de overeenkomst beantwoordden omdat zij niet behoorlijk waren gevaccineerd en voorts dat de vaccinatie ondeugdelijk was omdat de biggen niet op een leeftijd van drie weken werden ingeënt maar al twee weken na de geboorte. De in reconventie gevorderde schadevergoeding vloeit hieruit voort.

2.29.

Over dit entingsbeleid heeft [eiser] in randnummer 13. van zijn conclusie van antwoord in reconventie gesteld dat het beleid bij Lunteren bekend was, dat Lunteren met dit beleid akkoord was en dat Lunteren inspraak had bij de vaststelling van dit beleid. Lunteren merkt in randnummer 21. van haar conclusie na bewijslevering terecht op dat te vroeg is geënt. Zij betwist echter niet dat het entingsbeleid in onderling overleg tussen [eiser] en Lunteren is bepaald op dit te vroege moment. Dit staat dan tussen partijen in deze procedure vast. Bij deze stand van zaken ligt vooralsnog in de rede aan te nemen dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Lunteren kan worden toegerekend. In dat geval zou de vergoedingsplicht van [eiser] moeten worden verminderd op de voet van art. 6:101 lid 1 BW Pro.

2.30.

Ook in dit verband hebben partijen zich nog onvoldoende kunnen uitlaten. Dit kunnen zij alsnog doen in de aktewisseling die zal volgen. Nu het aan [eiser] is om in dit verband het nodige te stellen en te bewijzen zal [eiser] zich hierover eerst bij akte kunnen uitlaten. Lunteren zal gelegenheid krijgen om een antwoordakte te nemen.

2.31.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
4 december 2019voor het nemen van een akte,

- door Lunteren over hetgeen is vermeld onder 2.26. en

- door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 2.29.,

waarna de respectieve wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2019.