ECLI:NL:RBGEL:2019:614

• Datum uitspraak: 2 januari 2019
• Publicatiedatum: 15 februari 2019
• Zaaknummer: 347198
• Instantie: Rechtbank Gelderland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Nietig
• Procedures: Kort geding
• Rechters: N.W. Huijgen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 5 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Nietigheid dagvaarding wegens onjuiste betekening aan advocaat in burengeschil

Partijen zijn betrokken in een burengeschil met meerdere eerdere vonnissen en arresten. In deze procedure is de dagvaarding betekend aan de advocaat die in eerdere procedures de wederpartij vertegenwoordigde, maar niet in deze nieuwe procedure.

De rechtbank overweegt dat er geen sprake is van een situatie zoals bedoeld in art. 63 Rv, waarin betekening aan de advocaat mogelijk is bij verzet, hoger beroep, cassatie of domiciliekeuze bij executie. Er is geen bewijs dat de wederpartij in deze zaak woonplaats heeft gekozen bij de advocaat, noch dat de dagvaarding de wederpartij daadwerkelijk heeft bereikt.

Omdat de procedure een zelfstandige nieuwe zaak betreft en geen executiegeschil is, leidt de onjuiste betekening tot nietigheid van de dagvaarding op grond van art. 120 lid 1 en art. 121 lid 3 Rv. Er is geen herstelexploot uitgebracht, zodat geen verstek kan worden verleend. De dagvaarding wordt daarom nietig verklaard.

Uitkomst: De dagvaarding is nietig verklaard wegens onjuiste betekening aan de advocaat zonder geldige domiciliekeuze.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/347198 / KG ZA 18-544 / 172 / 512

Vonnis in kort geding van 2 januari 2019

in de zaak van

1. [eiser 1] ,

2.
[eiseres 2] ,

beiden wonende te [woonplaats eisers] ,

eisers,

advocaat mr. S.G. Blasweiler te Ede,

tegen

1. [gedaagde 1] ,

2.
[gedaagde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats gedaagden] ,

gedaagden,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna enerzijds [gezamenlijke eisers] en anderzijds [gezamenlijke gedaagden] worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding
• de mondelinge behandeling.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De beoordeling

2.1.

Partijen zijn verwikkeld in een burengeschil dat heeft geleid tot een eindvonnis van deze rechtbank van 13 juli 2016 (C/05/296223 / HA ZA 16-34), een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 28 februari 2017 (C/05/316360 / KG ZA 17-106), een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 mei 2018, verbeterd op 4 december 2018 (200.199.026) en een arrest in kort geding van dat hof van eveneens 29 mei 2018.

2.2.

[gezamenlijke eisers] hebben in de onderhavige zaak het exploot van dagvaarding met toestemming van de voorzieningenrechter op 24 december 2018 laten betekenen. Het exploot is niet gedaan aan het adres van [gezamenlijke gedaagden] , maar aan het kantooradres van mr. G.J.G. Olijslager, die in de eerdere procedures tussen partijen de advocaat was van [gezamenlijke gedaagden] en bij wie zij in die procedures woonplaats hadden gekozen. Van een exploot waarbij verzet wordt gedaan of waarbij hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld en dat volgens art. 63 lid 1 Rv op deze wijze kan worden gedaan, is hier geen sprake. De vraag is dan of [gezamenlijke gedaagden] , zoals in lid 2 van het hiervoor bedoelde voorschrift is voorzien, in verband met executie (van de reeds gewezen vonnissen en arresten) volgens wettelijk voorschrift woonplaats hebben gekozen bij mr. Olijslager, zoals [gezamenlijke eisers] stellen.

2.3.

Dat het reeds tot gedwongen tenuitvoerlegging door [gezamenlijke gedaagden] van een executoriale titel is gekomen, zodat zij, bijvoorbeeld op de voet van art. 439 lid 3 Rv, tot domiciliekeuze gehouden zouden zijn, hebben [gezamenlijke eisers] niet gesteld en is ook niet gebleken, laat staan dat vastgesteld kan worden dat hun keuze op het kantooradres van mr. Olijslager is gevallen. Mr. Olijslager heeft, in tegendeel, bij brief van 31 december 2018 de rechtbank en [gezamenlijke eisers] laten weten dat [gezamenlijke gedaagden] in deze zaak niet op zijn kantooradres woonplaats hebben gekozen en dat hij geen opdracht heeft gekregen om [gezamenlijke gedaagden] in deze zaak bij te staan.

2.4.

Hier komt bij dat de onderhavige procedure, anders dan bovenaan de dagvaarding is vermeld, niet een executiegeschil betreft in de zin van art. 438 Rv. De vordering houdt weliswaar verband met een gebruiksrecht dat onderwerp was van de eerdere procedures tussen partijen en waarover rechtbank en hof het nodige hebben overwogen, maar ziet niet op de tenuitvoerlegging van een in het dictum neergelegde rechterlijke beslissing. Gevorderd is immers een veroordeling om volgens [gezamenlijke eisers] thans opgeworpen feitelijke belemmeringen van het gebruik op te heffen. De onderhavige zaak is dan ook een zelfstandige, nieuwe procedure en niet een voortzetting (in verzet, hoger beroep, cassatie of via een executiegeschil) van een reeds lopende procedure die tot executiemaatregelen heeft geleid, zoals voor de toepassing van art. 63 lid 2 Rv is vereist.

2.5.

Niet is gebleken dat mr. Olijslager de dagvaarding aan [gezamenlijke gedaagden] heeft doorgeleid, of dat zij de dagvaarding op andere wijze hebben ontvangen.

2.6.

De conclusie is dat het exploot van dagvaarding leidt aan gebrek dat op de voet van art. 120 lid 1 Rv met nietigheid wordt bedreigd en voorts dat aannemelijk is dat dit exploot [gezamenlijke gedaagden] als gevolg van dit gebrek niet heeft bereikt. Een herstelexploot is niet uitgebracht. Dit brengt mee dat tegen [gezamenlijke gedaagden] geen verstek kan worden verleend en bovendien dat op de voet van art. 121 lid 3 Rv de nietigheid van het exploot moet worden uitgesproken.

3. De beslissing

De voorzieningenrechter verklaart de op 24 december 2018 uitgebrachte dagvaarding nietig.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2019.