ECLI:NL:RBGEL:2019:6240 - Rechtbank Gelderland - Afwijzing vorderingen inzake aanbesteding passief breedba...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/359879 / KG ZA 19-423

Vonnis in kort geding van 22 november 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GLASVEZEL BUITENAF B.V.,

statutair gevestigd te Hoevenlaken en kantoorhoudende te Schiedam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CAIW DIENSTEN B.V.,

gevestigd te Naaldwijk,

eiseressen,

advocaten mrs. J.J.M. Sluijs te ’s-Gravenhage, W.M. Ritsema van Eck te Leiden en W.G.B. van de Ven te Rotterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE CULEMBORG,

zetelend te Culemborg,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MAASDRIEL,

zetelend te Maasdriel,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NEDER-BETUWE,

zetelend te Neder-Betuwe,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TIEL,

zetelend te Tiel,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WEST-BETUWE,

zetelend te West-Betuwe,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WEST MAAS EN WAAL,

zetelend te West Maas en Waal,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZALTBOMMEL,

zetelend te Zaltbommel,

8. het openbaar lichaam

REGIO RIVIERENLAND,

zetelend te Tiel,

9. het openbaar lichaam (in oprichting)

UITVOERINGSORGAAN BREEDBANDNETWERK RIVIERENLAND i.o.,

gedaagden

advocaten mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam.

Eisende partijen zullen hierna ieder afzonderlijk Glasvezel Buitenaf en CAIW worden genoemd en gezamenlijk Glasvezel Buitenaf c.s. Gedaagde partijen zullen hierna gezamenlijk de gemeenten worden genoemd. Gedaagde sub 8 zal afzonderlijk Regio Rivierenland worden genoemd en gedaagde sub 9 afzonderlijk UBR.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 27
de nagezonden producties 28 tot en met 32 van Glasvezel Buitenaf c.s.
de nagezonden producties 33 en 34 van Glasvezel Buitenaf c.s.
de schriftelijke toelichting van de gemeenten
de producties 1 tot en met 6 van de gemeenten
de nagezonden productie 7 van de gemeenten
de mondelinge behandeling van 8 november 2019
de pleitnota’s van Glasvezel Buitenaf c.s.
de pleitnota van de gemeenten.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Glasvezel Buitenaf is een onderneming die zich bezig houdt met de aanleg en exploitatie van glasvezelnetwerken in buitengebieden van Nederlandse gemeenten. CAIW is een aan Glasvezel Buitenaf gelieerde onderneming die zich binnen het concern van Gamma Infrastructure III B.V. richt op het aanbieden van elektronische communicatiediensten en bijbehorende faciliteiten. Kort gezegd neemt Glasvezel Buitenaf de aanleg en exploitatie van de glasvezelnetwerken voor haar rekening, waarbij CAIW het netwerk activeert en daarover diensten aanbiedt, danwel met andere dienstenproviders wholesale contracten voor de aanbieding van diensten op het netwerk afsluit.

2.2.

De gemeenten werken samen in een gemeenschappelijke regeling met een openbaar lichaam, die sinds 2004 de naam Regio Rivierenland (gedaagde sub 8) draagt. De gemeenten hebben de wens om voor al hun inwoners breedbandinfrastructuur in de vorm van een glasvezelnetwerk beschikbaar te hebben.

2.3.

Het grondgebied van de gemeenten is in te delen in drie gebieden: de zogenaamde witte gebieden, waarin geen breedbandinfrastructuur aanwezig is en in de nabije toekomst (binnen een termijn van drie jaar) waarschijnlijk ook niet zal worden ontwikkeld, de grijze gebieden, waarin één netwerkexploitant aanwezig is en in de nabije toekomst waarschijnlijk geen ander netwerk zal worden ontwikkeld en de zwarte gebieden, waarin ten minste twee basisbreedbandnetwerken van verschillende exploitanten aanwezig zijn of er in de nabije toekomst zullen komen en breedbanddiensten onder concurrerende voorwaarden worden aangeboden.

2.4.

De gemeenten hebben na een eerste mededeling daartoe op 4 mei 2016 op

11 juli 2017 aan de Europese Commissie een voornemen geuit tot het verstrekken van staatssteun voor de aanleg van een breedbandnetwerk in de witte gebieden omdat volgens de gemeente in die gebieden sprake is van marktfalen. Na het indienen van diverse aanvullende stukken, heeft de Europese Commissie bij beschikking van 10 april 2018 met de steunmaatregelen ingestemd voor de aanleg van een netwerk in uitsluitend de witte gebieden, dat in eigendom blijft van de gemeenten en waarop open toegang bestaat voor elke netwerk- en/of serviceproviders om op basis van redelijke en niet-discriminatoire wijze toe te kunnen treden. Glasvezel Buitenaf heeft tegen de beschikking van de Europese Commissie geen bezwaar gemaakt.

2.5.

Op 17 juli 2018 heeft Regio Rivierenland namens de gemeenten een tweetal marktconsultaties gepubliceerd op haar website. Het betreft enerzijds een consultatie voor het ontwerp, de aanleg en het onderhoud (perceel 1) en het beheer van het netwerk (perceel 2) en anderzijds een consultatie voor levering van diensten over een nieuw passief breedbandnetwerk in de gemeenten. In een breedbandnetwerk worden drie lagen onderscheiden. De eerste laag betreft de passieve infrastructuur, de tweede laag betreft het activeren van het netwerk door één of meer netwerkprovider(s) en de derde laag betreft het aanbieden van diensten over het netwerk door serviceproviders. Glasvezel Buitenaf c.s. hebben niet op deze marktconsultatie gereageerd, omdat zij enkel glasvezelnetwerken aanleggen die zij zelf in eigendom houden.

2.6.

Op 18 oktober 2018 heeft Regio Rivierenland een Europese openbare aanbesteding in de markt gezet voor ‘Ontwerp en aanleg, onderhoud en beheer Breedbandnetwerk Rivierenland’. De aanbestedingsleidraad vermeldt onder meer het volgende:

‘(…)

3. Omschrijving van de opdrachten

3.1.

Omschrijving opdrachten op hoofdlijnen

De opdracht bestaat uit ontwerp en aanleg, onderhoud en tenslotte beheer van passieve breedbandinternet infrastructuur. De opdracht wordt ingedeeld in
twee percelenen
drie opdrachtenconform onderstaande weergave. Voor elk perceel wordt één overeenkomst gesloten met de inschrijver die de inschrijving met de beste prijs kwaliteitverhouding heeft geboden (totaal 2 overeenkomsten).

(…)’

2.7.

Daarnaast zijn voor de percelen twee afzonderlijke zogenaamde Vraagspecificaties opgesteld. In de Vraagspecificatie voor perceel 1 staat onder meer vermeld:

‘(…)

1 Functionele vereisten passief breedbandnetwerk

Het te ontwerpen, aan te leggen en te onderhouden breedbandnetwerk bestaat uitsluitend uit passieve elementen.
Actieve apparatuur (zoals lasers, zenders, routers of andere elektronische apparatuur) om signalen mee te verzenden en ontvangen is nadrukkelijk geen onderdeel van deze aanbesteding.

(…)

Het passieve breedbandnetwerk dat u in uw inschrijving voorstelt dient in ieder geval (minimum) te voldoen aan de volgende functionele vereisten:

(…)

E4. Het passieve breedbandnetwerk moet in staat zijn om actieve apparatuur van ten minste twee aanbieders van actieve breedbandnetwerken (belichting of andere overdracht van signalen) en ten minste twee aanbieders van communicatiediensten (zoals internettoegang en andere digitale diensten) tegelijkertijd te ondersteunen op ieder aangesloten adres (om openheid en keuzevrijheid voor de eindgebruikers te bevorderen).

(…)’

2.8.

Vervolgens hebben de gemeenten besloten tot oprichting van een nieuwe gemeenschappelijke regeling met openbaar lichaam Uitvoeringsorgaan Breedbandnetwerk Rivierenland (i.o.) (gedaagde sub 9 en verder te noemen: UBR). De bedoeling is dat UBR overeenkomsten zal gaan sluiten voor ontwerp, aanleg, onderhoud en administratief beheer van een breedbandnetwerk dat de witte gebieden zal ontsluiten. UBR zal eigenaar worden van dat netwerk. Voor het verlenen van steunmaatregelen daartoe zal UBR een lening afsluiten bij de Bank Nederlandse Gemeenten en voor die lening zullen de gemeenten garant staan.

2.9.

Na sluiting van de inschrijvingstermijn is gebleken dat de aanbestedingsprocedure geen inschrijvingen heeft opgeleverd. Vervolgens zijn de gemeenten begin 2019 overgestapt op een onderhandelingsprocedure. In dat kader heeft Regio Rivierenland enkele partijen gevraagd een offerte uit te brengen op de oorspronkelijk openbaar aanbestede opdracht, waaronder Glasvezel Buitenaf c.s. alsook Delta Rijssen Glasvezel Investeringen B.V. en Delta Infratechniek B.V. (hierna gezamenlijk: Digitale Stad). Digitale Stad heeft in reactie daarop kenbaar gemaakt interesse te hebben. Glasvezel Buitenaf c.s. hebben afgezien van deze mogelijkheid tot onderhandeling met de gemeenten.

2.10.

Bij brief van 30 april 2019 is namens Regio Rivierenland aan Koninklijke KPN N.V. onder meer het volgende bericht:

‘Naar aanleiding van het gesprek dat u met de heer [naam 1] en het projectteam heeft gevoerd op donderdag 18 april, nodigen wij u met deze brief uit om, in samenwerking met Digitale Stad, een aanbieding te doen voor ontwerp en aanleg, onderhoud en beheer van een passief netwerk voor breedbandinternet voor de witte adressen gelegen in zeven gemeenten van de Regio Rivierenland. De regio en de samenwerkende gemeenten houden hiervoor een enkelvoudig onderhandse procedure.

(…)

Uit gesprekken tussen Digitale Stad en Regio Rivierenland is gebleken dat Digitale Stad geïnteresseerd is om een opdracht te aanvaarden voor ontwerp en aanleg, onderhoud en beheer van een (glasvezel) breedbandnetwerk op de witte adressen.

Wij verzoeken u daarom met Digitale Stad in overleg te treden over het eventueel aangaan van een samenwerkingsverband en vervolgens gezamenlijk een offerte in te dienen. Voor de offerteaanvraag geldt de bijgevoegde leidraad met zijn bijlagen als bindend. Deze leidraad is de leidraad die voor bovengenoemde Europese aanbesteding is gehanteerd. Op basis van de Aanbestedingswet 2012 mag bij opdrachtverstrekking in deze onderhandse procedure niet fundamenteel worden afgeweken van de opdrachtformulering in de leidraad.

(…)

Uitgangspunten

Zoals tijdens gesprekken tussen partijen reeds onderling is afgestemd, gelden de volgende uitgangspunten voor de samenwerking met Digitale Stad:

 Digitale Stad legt in opdracht van de overheid (d.w.z. Regio Rivierenland, dan wel een nader op te richten uitvoeringsorganisatie, voorlopig genaamd “Uitvoeringsorganisatie Breedband Rivierenland”, of “UBR”) een passief breedbandnetwerk aan op alle ‘witte adressen’, zoals gedefinieerd in de aanbestedingsdocumenten. Het eigendom van dit ‘witte netwerk’ komt te liggen bij de overheid. (…)

 Ten behoeve van de uitvraag voert Digitale Stad een vraagbundeling uit. (…)

 (…)

 Op eigen initiatief en geheel voor eigen rekening en risico, kan Digitale Stad tevens besluiten om andere adressen aan te sluiten op een breedbandnetwerk. Het eigendom van dit ‘niet-witte netwerk’, ligt niet bij de overheid (maar bij Digitale Stad zelf, of een andere marktpartij al dan niet binnen haar groep). Conform de reguliere werkwijze van Digitale Stad is iedere provider welkom op het (open) netwerk en kan er door de aangeslotenen worden gekozen uit zowel grotere als kleinere providers, (…)

 Het witte en het niet-witte netwerk zijn op elkaar aangesloten, maar zijn qua juridisch en economisch eigendom, en tevens boekhoudkundig strikt geschieden. Dit om te vermijden dat onbedoeld ongeoorloofde (staats)steun via kruis subsidiëren ontstaat.

 (…)’

2.11.

Digitale Stad heeft vervolgens een offerte uitgebracht, waarin zij heeft voorgesteld Delta Infratechniek B.V. het ontwerp, de aanleg en het onderhoud van het netwerk te laten uitvoeren en Delta Rijssen Glasvezel Investeringen B.V. het beheer. Over dit aanbod vinden tussen Digitale Stad en de gemeenten op dit moment onderhandelingen plaats. Een overeenkomst tussen deze partijen is tot op heden (nog) niet gesloten.

3.Het geschil

3.1.

Glasvezel Buitenaf c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I de gemeenten te verbieden uitvoering te geven aan de raadsbesluiten tot oprichting van een gemeenschappelijke regeling met openbaar lichaam Uitvoeringsorgaan Breedbandnetwerk Rivierenland (i.o.), dan wel de gemeenten te verbieden uitvoering te geven aan de raadsbesluiten tot oprichting van een gemeenschappelijke regeling met een openbaar lichaam dat als eigenaar van het netwerk niet alleen de aanleg van de passieve infrastructuur, maar gelijktijdig ook de exploitatie van de actieve laag daarvan opdraagt aan een marktpartij; en

II de gemeenten te verbieden om garanties, dan wel steunmaatregelen (in de zin van artikel 107 VWEU Pro) te verstrekken aan openbaar lichaam Uitvoeringsorgaan Breedbandnetwerk Rivierenland (i.o.) dan wel aan openbaar lichaam Regio Rivierenland, zolang de Europese Commissie niet heeft beslist dat deze garanties of steunmaatregelen verenigbaar zijn met de interne markt, danwel de gemeenten te verbieden verdere uitvoering te geven aan de raadsbesluiten tot oprichting van een gemeenschappelijke regeling met een openbaar lichaam dat als eigenaar van het netwerk niet alleen de aanleg van de passieve infrastructuur, maar gelijktijdig ook de exploitatie van de actieve laag daarvan opdraagt aan een marktpartij, totdat is komen vast te staan dat de Europese Commissie op de hoogte is gebracht van de verleende overheidssteun aan openbaar lichaam Uitvoeringsorgaan Breedbandnetwerk Rivierenland i.o. en de Europese Commissie heeft kunnen onderzoeken en beoordelen of de steunmaatregelen in overeenstemming zijn met de artikelen 107 en 108 VWEU;

Subsidiair

III de gemeenten te verbieden onderhandelingen te voeren of een overeenkomst aan te gaan met Digitale Stad of een andere partij die zonder Europese aanbesteding is geselecteerd, danwel indien de garanties aan en onderhandelingen van de gemeenten op voorhand niet als rechtens ontoelaatbaar hebben te gelden, de gemeenten te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wensen te gunnen, over te gaan tot aanbesteding met voorafgaande bekendmaking conform de wezenlijk gewijzigde omschrijving van de taken die de gemeenten aan marktpartijen willen opdragen, niet alleen bestaande uit het ontwerp, de aanleg, het onderhoud en beheer van een passief netwerk, maar ook uit de exploitatie van het actieve deel daarvan door netwerk- en serviceproviders;

IV althans, indien de vorderingen onder I, II en/of III niet (geheel) toewijsbaar zijn, een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;

V in alle gevallen, de gemeenten ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling aan Glasvezel Buitenaf c.s. van een dwangsom van € 100.000,00 per dag, voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat de betreffende gemeente niet voldoet aan de veroordelingen;

VI in alle gevallen, de gemeenten hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

De gemeenten voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit stellingen van Glasvezel Buitenaf c.s. voort.

4.2.

Glasvezel Buitenaf c.s. vorderen primair kort gezegd een verbod voor de gemeenten om een gemeenschappelijke regeling met openbaar lichaam op te richten, om zo te voorkomen dat met dat openbaar lichaam overeenkomsten kunnen worden gesloten. Aan deze vordering leggen Glasvezel Buitenaf c.s. in de eerste plaats ten grondslag dat sprake is van strijd met de staatssteunregels, omdat geen sprake is van marktfalen en in het kader van de onderhandelingen met Digitale Stad over de aanleg van een netwerk geheel andere maatregelen worden besproken dan die zijn voorgelegd aan de Europese Commissie. Volgens Glasvezel Buitenaf c.s. worden de door de Europese Commissie goedgekeurde steunmaatregelen zeer waarschijnlijk niet alleen voor de aanleg van een breedbandnetwerk in de witte gebieden aangewend, maar tevens voor aanleg van een netwerk in de grijze en/of zwarte gebieden. In de tweede plaats stellen Glasvezel Buitenaf c.s. dat sprake is van strijd met het aanbestedingsrecht, omdat de inhoud van de opdracht na het mislukken van de oorspronkelijke Europese openbare aanbesteding van eind 2018 wezenlijk is gewijzigd in de daarop gevolgde onderhandelingsprocedure. Volgens Glasvezel Buitenaf c.s. heeft de nieuwe opdracht niet alleen betrekking op het ontwerp, de aanleg en het onderhoud van een passief netwerk dat in eigendom van de gemeenten zal blijven, maar maakt ook het actieve deel van het netwerk, dat ziet op de exploitatie daarvan, onderdeel uit van die opdracht. Glasvezel Buitenaf c.s. zijn van mening dat de gemeenten de thans ingeslagen weg, waarbij zij voornemens zijn UBR (i.o.) een overeenkomst te laten sluiten met Digitale Stad voor het passieve gedeelte en met KPN voor het actieve gedeelte, niet verder mogen bewandelen, zodat de vordering in dit kort geding om dat te bewerkstelligen dient te worden toegewezen. Daarvoor doen Glasvezel Buitenaf c.s. tevens een beroep op het gelijkheidsbeginsel. De gemeenten voeren verweer en betogen dat enkel steunmaatregelen worden aangeboden voor de aanleg van een breedbandnetwerk in de witte gebieden en dat nog altijd enkel het passieve gedeelte van de opdracht wordt aanbesteed, zodat van strijdigheid met verkregen toestemming en/of geldende wet- en regelgeving geen sprake is en de vordering dient te worden afgewezen.

4.3.

Deze standpunten van partijen doen allereerst de vraag rijzen of de gemeenten in strijd handelen, of in strijd dreigen te gaan handelen, met aan de Europese Commissie voorgelegde en in het voorjaar van 2018 goedgekeurde steunmaatregelen. Vaststaat dat de gemeenten medio 2017 aan de Europese Commissie hun voornemen hebben geuit om voor de aanleg van een breedbandnetwerk in de witte gebieden staatssteun te verlenen. Achtergrond daarvan is dat volgens de gemeenten in die gebieden sprake is van marktfalen, omdat marktpartijen de aanleg van een netwerk vanwege de lage bevolkingsdichtheid in die gebieden economisch niet rendabel vinden en daardoor voor die gebieden geen reëel uitzicht bestaat op ontsluiting op een breedbandnetwerk. Niet in geschil is dat de Europese Commissie bij beschikking van 10 april 2018 met de voorgestelde steunmaatregelen heeft ingestemd. Dat geen sprake is van marktfalen omdat Glasvezel Buitenaf c.s. meerdere keren kenbaar zou hebben gemaakt een eigen netwerk in die gebieden te willen aanleggen, zoals zij betoogt, is bij gebreke van een onderbouwing van die stelling met concrete en specifiek uitgewerkte plannen daartoe niet aannemelijk geworden. Nu Glasvezel Buitenaf c.s. bovendien geen bezwaar hebben gemaakt tegen de beschikking van de Europese Commissie, is de daarin genomen beslissing inmiddels onaantastbaar. Op basis van die beschikking is het de gemeenten toegestaan steun te verlenen aan een marktpartij om in de witte gebieden een openbaar netwerk aan te leggen, onderhouden en beheren, dat in eigendom blijft van de gemeenten. In dat kader zijn de gemeenten op dit moment in gesprek met Digitale Stad.

4.4.

Glasvezel Buitenaf c.s. stellen zich op het standpunt dat aan de voorwaarden waarop de goedgekeurde steunmaatregelen mogen worden verstrekt niet is voldaan, zodat de gemeenten de lopende onderhandelingen met Digitale Stad niet mogen voortzetten en UBR in dat verband geen overeenkomst mag aangaan. Dat inderdaad niet aan de door de Europese Commissie vastgestelde voorwaarden is voldaan, kan in dit kort geding echter niet worden vastgesteld. De gemeenten hebben ter zitting (nogmaals) benadrukt dat de aanleg van een netwerk in de witte gebieden, dat in eigendom blijft van de gemeenten, strikt zal worden gescheiden van de eventuele aanleg van een commercieel netwerk in de grijze en/of zwarte gebieden door dezelfde (of een andere) partij. Dat staat ook met zoveel woorden als uitgangspunt voor de onderhandelingen met Digitale Stad vermeld in de brief van

30 april 2019 die namens Regio Rivierenland is verstuurd. Voor zover Digitale Stad naast de aanleg van een netwerk in de witte gebieden ook zou overgaan tot de aanleg van een netwerk in aangrenzende grijze of zwarte gebieden, bestaat daarom op dit moment geen aanleiding om te veronderstellen dat verleende steunmaatregelen voor al deze gebieden zullen worden aangewend in plaats van alleen voor de witte, waarvoor zij zijn bedoeld. De vrees daarvoor hebben Glasvezel Buitenaf c.s. op geen enkele wijze met concrete feiten en/of omstandigheden onderbouwd en kan daarom niet als terecht worden aangemerkt. Dat in de (mogelijk toekomstige) samenwerking tussen de gemeenten en Digitale Stad sprake is/zal zijn van een gewijzigde inzet van goedgekeurde steunmaatregelen die daardoor strijd met het Europese recht opleveren, kan in het bestek van dit kort geding dan ook niet worden vastgesteld. Voor een pas op de plaats in afwachting van een nader onderzoek door de Europese Commissie naar (de inzet van) die maatregelen bestaat op dit moment dan ook geen grond.

4.5.

Ten aanzien van de gestelde strijd met de Aanbestedingswet 2012 (Aw) geldt het volgende. Vaststaat dat Regio Rivierenland namens de gemeenten op 18 oktober 2018 conform de beschikking van de Europese Commissie een Europese openbare aanbesteding in de markt heeft gezet met betrekking tot het passieve gedeelte van het netwerk in de witte gebieden, waaronder de aanleg, het onderhoud en het beheer daarvan. Gebleken is dat die aanbestedingsprocedure geen inschrijvingen heeft opgeleverd. Op de voet van artikel 2.32 lid 1 onder a Aw kan een aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien bij de toepassing van (onder andere) de openbare procedure geen of geen geschikte verzoeken tot deelneming zijn ingediend, de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Europese Commissie op haar verzoek een verslag van de oorspronkelijke procedure wordt overgelegd. Dat geen verzoeken tot deelneming aan de opdracht zijn ingediend, is tussen partijen niet in geschil. Wel verschillen partijen van mening over de vraag of de inhoud van de opdracht in de onderhandelingsprocedure wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de eerdere openbare procedure en in die zin wel is toegestaan.

4.6.

In dat verband betogen Glasvezel Buitenaf c.s. in de eerste plaats dat het risico van de aanbieder ten opzichte van de eerdere opdracht is verlaagd omdat in het kader van de onderhandelingsprocedure een vraagbundeling was toegestaan en ook werkelijk heeft plaatsgevonden en daarnaast in de offerte een ontbindende voorwaarde mocht worden opgenomen. In de tweede plaats is volgens Glasvezel Buitenaf c.s. sprake van een groter verdien-potentieel ten opzichte van de eerdere opdracht, omdat de opdracht is uitgebreid naar de grijze gebieden en niet alleen het passieve deel van het netwerk beslaat, maar ook het actieve deel dat betrekking heeft op de exploitatie ervan. Volgens Glasvezel Buitenaf c.s. leiden deze omstandigheden ieder voor zich, maar in ieder geval tezamen tot een wezenlijke wijziging van de opdracht.

4.7.

Dat werkelijk sprake is van een wijziging van de opdracht ten opzichte van de eerdere openbare procedure, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Blijkens de stukken waarin de omschrijving van de onderhandse opdracht is weergegeven, gaat het nog altijd om de aanleg van een netwerk in enkel de witte gebieden, welk netwerk in eigendom van de gemeenten zal blijven. Dat Digitale Stad wellicht ook een netwerk in het grijze gebied zal aanleggen, dat vanwege technische redenen op bepaalde punten zal moeten aansluiten op het netwerk in de witte gebieden, maar waarvan de eigendom bij Digitale Stad zal liggen in plaats van bij de gemeenten, doet daaraan niet af. Aangenomen moet worden dat de aanleg van een netwerk in de grijze gebieden niet tot de opdracht behoort, zodat de werkzaamheden met betrekking tot de uitvoering daarvan de inhoud van de opdracht niet (kunnen) wijzigen. Dat voorts de exploitatie van het netwerk aan de opdracht zou zijn toegevoegd, kan evenmin worden aangenomen. De omstandigheid dat de gemeenten in onderhandeling zijn met Digitale Stad, die - al dan niet ingegeven door de gemeenten - kennelijk in overleg is over een mogelijke samenwerking met KPN als één van de netwerkproviders, is daarvoor onvoldoende. Zoals gezegd heeft (de omschrijving van) de opdracht geen betrekking op het actieve deel van het netwerk en de gemeenten hebben ter zitting ook uitdrukkelijk betwist dat ter afronding van de lopende onderhandelingsprocedure tevens een exploitatieovereenkomst met een derde partij, zoals bijvoorbeeld KPN, zal worden gesloten. Van een groter verdien-potentieel bij de onderhandse opdracht kan in dat verband dan ook geen sprake zijn.

4.8.

Evenmin kan worden aangenomen dat de mogelijke verlaging van het risico van de onderhandse opdracht tot een wezenlijke wijziging van de inhoud van die opdracht heeft geleid. De stelling dat het risico werkelijk is verlaagd, hebben Glasvezel Buitenaf c.s. gelet op het verweer daartegen van de gemeenten onvoldoende onderbouwd. De kennelijk door Digitale Stad gestelde voorwaarde dat zij enkel bereid is een netwerk in de witte gebieden aan te leggen indien bij de bewoners in de omliggende grijze gebieden voldoende animo bestaat voor ontsluiting op een door Digitale Stad (ook) daar aan te leggen netwerk, vormt onderdeel van de onderhandelingsprocedure die zij op dit moment met de gemeente voert over de voorwaarden waarop de opdracht mogelijk zal worden uitgevoerd en levert op zichzelf niet (zonder meer) een wezenlijke wijziging van de inhoud van de opdracht op. Ditzelfde geldt voor het in dat kader (laten) uitvoeren van een vraagbundeling in die gebieden. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat Glasvezel Buitenaf c.s. in het geheel niet geïnteresseerd zijn in het meedingen naar de opdracht tot het aanleggen van een breedbandnetwerk in de gemeenten, omdat zij geen aannemer zijn en daartoe helemaal niet (zelfstandig) in staat zijn. Tijdens de zitting werd duidelijk dat zij enkel interesse hebben in toetreding tot het netwerk om als netwerkprovider in (ook) de witte gebieden te kunnen functioneren en in die zin belang hebben bij een open netwerk waarop zij op redelijke en non-discriminatoire wijze kunnen toetreden. In reactie daarop hebben de gemeenten ter zitting benadrukt dat (ook) de onderhandse opdracht ziet op de aanleg van een open netwerk waarop meerdere netwerkproviders onder dezelfde voorwaarden kunnen toetreden, waaronder Glasvezel Buitenaf c.s. Namens de gemeenten is ter zitting verder verklaard dat op dit moment nog geen overeenkomst met Digitale Stad is gesloten met betrekking tot de aanleg van het open netwerk en dat thans ook (nog) geen contracten met eindgebruikers zijn aangegaan op grond waarvan reeds een keuze is gemaakt voor een bepaalde netwerk- en/of serviceprovider op het nieuw aan te leggen net. Aangenomen moet aldus worden dat Glasvezel Buitenaf c.s. nog altijd een eerlijke kans hebben ten opzichte van andere providers om hun diensten economisch rendabel aan te bieden. Een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel gaat dan ook niet op. Daarvoor is mede redengevend dat Glasvezel Buitenaf c.s. er zelf voor hebben gekozen niet op de uitnodiging van de gemeenten voor de onderhandelingsprocedure in te gaan en zichzelf in dat verband aldus de mogelijkheid hebben onthouden met Regio Rivierenland over specifieke voorwaarden in het kader van de uitvoering van de opdracht te (kunnen) onderhandelen. Dat hen, toen na verloop van tijd duidelijk werd dat zij alsnog een offerte zouden willen uitbrengen, een kortere tijd voor inschrijving is geboden, kan de gemeenten aldus niet worden tegengeworpen.

4.9.

Dit alles leidt ertoe dat in het bestek van dit kort geding niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van strijd met staatssteunregels en/of de Aanbestedingswet 2012, zodat de vorderingen van Glasvezel Buitenaf c.s. strekkende tot het verhinderen van het (eventueel) tot stand komen van een opdracht tussen UBR (i.o.) en Digitale Stad zullen worden afgewezen.

4.10.

Glasvezel Buitenaf c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op:

griffierecht € 639,00
salaris advocaat

Totaal € 1.619,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Glasvezel Buitenaf c.s. tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.619,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 22 november 2019.