ECLI:NL:RBGEL:2020:2135

Uitspraak

VOORBLAD

Rechtbank Gelderland

Zaaknummer: NL19.7180

Flexzorg B.V. tegen Gemeente Apeldoorn c.s.

Vonnis van 3 april 2020

vonnis

_________________________________________________________________ _

RECHTBANK GELDERLAND

Civiel recht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer: NL19.7180

Vonnis van 3 april 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEXZORG B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres van de vordering,
verweerster op de tegenvordering,
hierna te noemen: Flexzorg,
advocaat mr. J.B.M. Swart,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE APELDOORN,

zetelend te Apeldoorn,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BRUMMEN,

zetelend te Brummen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EPE,

zetelend te Epe,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HATTEM,

zetelend te Hattem,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEERDE,

zetelend te Heerde,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LOCHEM,

zetelend te Lochem,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VOORST,

zetelend te Twello,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZUTPHEN,

zetelend te Zutphen,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DEVENTER,

zetelend te Deventer,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OLST-WIJHE,

zetelend te Wijhe,
verweersters op de vordering,
eiseressen van de tegenvordering,
hierna samen te noemen: de Gemeenten,
advocaat mr. C.A.M. Nijhuis te Arnhem.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de procesinleiding
het verweerschrift met een tegenvordering, door de Gemeenten aangeduid als verweerschrift tevens houdende eis in reconventie
het verweerschrift op de tegenvordering, door Flexzorg aangeduid als verweerschrift in reconventie
de akte overleggen producties ten behoeve van mondelinge behandeling van Flexzorg
de akte overlegging bewijsstukken ten behoeve van mondelinge behandeling van de Gemeenten
het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 7 november 2019
de akte uitlaten van Flexzorg
de akte uitlaten producties 52 t/m 61 van de Gemeenten.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Flexzorg is een onderneming die zorg verleent in het kader van de Wet

maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en de Jeugdwet.

2.2.

Flexzorg heeft met de gemeenten Apeldoorn, Brummen, Deventer, Epe, Hattem, Heerde, Olst-Wijhe en Voorst een raamovereenkomst gesloten voor verlening van zorg op basis van de Wmo (Raamovereenkomst Maatwerkvoorzieningen Wmo 2015, productie 2 van Flexzorg; hierna: de raamovereenkomst Wmo).

Artikel 7 lid 6 van deze raamovereenkomst luidt:

“
Indien Gemeente één of meer factuurregels niet kan accorderen, zal zij Aanbieder zo spoedig mogelijk na ontvangst van de verzamelfactuur op de hoogte stellen van de onjuist te achten factuurregels; tot het moment dat na overleg en afstemming tussen partijen Akkoord is bereikt aangaande de betreffende factuurregels wordt de betaling van enkel deze factuurregels door Gemeente opgeschort.”

Artikel 15 lid 1 van deze raamovereenkomst luidt:

“
Aanbieder kan de uit hoofde van deze Raamovereenkomst met Gemeenten overeengekomen verplichtingen of zijn rechtsverhouding tot Gemeenten alleen met voorafgaande schriftelijke toestemming van Gemeente overdragen aan een derde, waaronder begrepen het van deze derde (terug) verkrijgen van de eerdere aan deze derde overgedragen verplichtingen.”

2.3.

Daarnaast heeft Flexzorg met de gemeenten Apeldoorn, Brummen, Epe, Hattem, Heerde, Lochem, Voorst en Zutphen een raamovereenkomst gesloten voor verlening van zorg op basis van de Jeugdwet (Raamovereenkomst individuele voorzieningen jeugd 2015, productie 3 van Flexzorg; hierna: de raamovereenkomst Jeugd).

Artikel 8 lid 7 van deze raamovereenkomst luidt:

“
Indien Gemeenten een of meer factuurregels niet kan accorderen zullen Gemeenten binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur in overleg gaan met Aanbieder. Als sprake is van een geschil over een factuur of factuurregel mogen Gemeenten de betaling van de betreffende factuur(regels) opschorten en is geen wettelijke rente verschuldigd”

Artikel 16 lid 1 van de raamovereenkomst Jeugd is gelijkluidend aan het hierboven geciteerde artikel 15 lid 1 van de raamovereenkomst Wmo.

2.4.

Annex III, onderdeel 4A bij de raamovereenkomsten luidt onder meer als volgt:

“(…)

9.
Indien Gemeente bij controle en verificatie vaststelt dat ten onrechte bedragen zijn gefactureerd/onderscheidenlijk betaald, behoudt zij zich het recht voor om deze terug te vorderen dan wel te verrekenen met opvolgende facturen.(…)”

Annex III, onderdeel 4B bij de raamovereenkomsten luidt onder meer als volgt:

“(…)

1.
Omdat Gemeenten publieke middelen besteden moeten zij over al haar uitgaven aan kunnen tonen dat die rechtmatig zijn. Dat betekent dat voor elke factuur aangetoond moet kunnen worden dat de afgesproken dienst is geleverd. Bij direct waarneembare prestaties/resultaten volstaat de constatering dat resultaten aantoonbaar/werkelijk zijn behaald. Bij niet direct waarneembare prestaties of resultaten (GGz of thuiszorg) kan de Gemeente eisen dat Aanbieder aantoont of aannemelijk maakt dat de afgesproken Dienstverlening is geleverd of dat het afgesproken resultaat is bereikt.(…)”

2.5.

Flexzorg is begin 2016 met haar werkzaamheden uit hoofde van de

raamovereenkomsten begonnen.

2.6.

In het najaar van 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Flexzorg en de Gemeenten, naar aanleiding van klachten die bij de Gemeenten waren binnengekomen over de werkwijze van Flexzorg. Flexzorg werd verzocht een verbeterplan aan te leveren.

2.7.

Na Flexzorg op 18 april 2017 in gebreke te hebben gesteld, hebben de Gemeenten bij brief van 18 mei 2017 de beide raamovereenkomsten ontbonden.

2.8.

Flexzorg, op dat moment nog vennootschap onder firma, heeft met één van haar vennoten de Gemeenten gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en, kort gezegd, de veroordeling gevorderd van de Gemeenten tot nakoming van de raamovereenkomsten. Volgens Flexzorg en haar vennoot was geen sprake van een tekortkoming, was Flexzorg niet behoorlijk in gebreke gesteld en verkeerde zij niet in verzuim.

2.9.

Bij vonnis van 23 juni 2017 (productie 5 van Flexzorg) heeft de voorzieningenrechter de Gemeenten geboden om de raamovereenkomsten deugdelijk en volledig na te komen tot aan het moment dat in een bodemprocedure onherroepelijk zou zijn geoordeeld over de gerechtvaardigdheid dan wel rechtsgeldigheid van de ontbindingsverklaring van de Gemeenten. Volgens de voorzieningenrechter was op voorhand onvoldoende aannemelijk dat sprake was van verzuim aan de zijde van Flexzorg. De Gemeenten hebben geen rechtsmiddel ingesteld tegen dit vonnis in kort geding.

2.10.

De Gemeenten hebben bureau RMAA Expertise opdracht gegeven om de implementatie van het verbeterplan dat Flexzorg had opgesteld te onderzoeken en na te gaan of de klachten over de dienstverlening door Flexzorg op waarheid berustten.

2.11.

Bij brief van 21 december 2017 hebben de Gemeenten Flexzorg onder meer het volgende meegedeeld:

“(…)
Per brief van 13 september 2017(…)
bent u geïnformeerd over het feit dat wij een

extern bureau, RMAA Expertise, opdracht hebben gegeven de implementatie van het

verbeterplan te monitoren. Daarnaast kregen wij enkele signalen binnen over de

dienstverlening vanuit Flexzorg.

Onderzoek naar deze signalen is ook binnen de opdracht aan het bureau gebracht.

Het bureau(...)
heeft het rapport d.d. 16 december 2017 aan de opdrachtgever opgeleverd.

Het rapport voegen wij als bijlage bij deze brief.

Gelet op de inhoud van dit rapport zien wij ons genoodzaakt de met u gesloten

Raamovereenkomst maatwerkvoorzieningen WMO 2015 en de Raamovereenkomst

individuele voorzieningen Jeugd met onmiddellijke ingang te ontbinden. Hieronder vindt u

de toelichting op dit besluit.

(…)

Conclusies naar aanleiding van onderzoek naar diverse signalen.

Wij stellen op basis van het onderzoek vast dat een aantal essentiële onderdelen van het

verbeterplan niet zodanig is uitgevoerd dat wordt voldaan aan de bepalingen van de

raamovereenkomsten. Daarnaast is uit het onderzoek naar aanleiding van een aantal

signalen in het rapport een aantal andere ernstige zaken gebleken. Samenvattend zijn het

de volgende:


De kwaliteit van de hulpverleningsplannen voldoet niet aan de bepalingen van de

raamovereenkomsten;

Uw personeel is onvoldoende gekwalificeerd en beschikte daarnaast (in ieder geval voor 6 oktober 2017) niet over de vereiste Verklaring omtrent gedrag;
Wij stellen vast dat u zorg declareert terwijl die niet is verleend;
U misleidt aan de voorkant cliënten en partners teneinde een hogere indicatie te

verkrijgen.

Hoor en wederhoor.

Het is te doen gebruikelijk dat een onderzoeksrapport als hier aan de orde met degene op

wie het onderzoek betrekking heeft wordt gedeeld voordat het rapport in definitieve vorm

wordt opgeleverd aan de opdrachtgever. Dit om recht te doen aan het beginsel van hoor

en wederhoor. Hiervoor hebben we aangegeven dat Flexzorg (tot nu toe) bij herhaling

heeft geweigerd gevraagde gegevens te verstrekken. Daarom hebben onderzoekers er voor

gekozen het rapport niet met u te bespreken.

Ontbinding.

Wij beoordelen de feiten zoals die uit het onderzoek zijn gebleken en hiervoor zijn vermeld

als zeer ernstig en volstrekt onacceptabel. Daarom hebben wij besloten om de

Raamovereenkomst maatwerkvoorzieningen WMO 2015(...)
op grond van artikel 9.4 van

de Raamovereenkomst maatwerkvoorzieningen WMO 2015 en op grond van artikel 10.4 van de raamovereenkomst Individuele voorzieningen Jeugd(...)
hierdoor per direct te

ontbinden.

Vervolg.

Dit besluit betekent dat wij, met inachtneming van het bepaalde in respectievelijk de

artikelen 12/13 en 13/14 van de Raamovereenkomsten bepaalde, de cliënten van Flexzorg

vanaf 10 januari 2018 zullen berichten dat de overeenkomst met Flexzorg is beëindigd en

de levering van de zorg door u stopt.(...)

Wij zullen vanaf 10 januari 2018 de cliënten berichten dat de Raamovereenkomsten met

Flexzorg B.V. zijn ontbonden en de levering van de zorg door u als aanbieder stopt.(...)”

2.12.

Flexzorg heeft de Gemeenten begin 2018 opnieuw gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Flexzorg vorderde kort gezegd en onder meer (opnieuw) de veroordeling van de Gemeenten tot nakoming van de raamovereenkomsten totdat in een bodemprocedure onherroepelijk zou zijn geoordeeld over de rechtsgeldigheid van de ontbinding. Volgens Flexzorg was onvoldoende aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure zou oordelen dat zij was tekortgeschoten in de nakoming van de raamovereenkomsten.

2.13.

Bij vonnis van 9 maart 2018 (productie 7 van Flexzorg) heeft de voorzieningenrechter voorlopig geoordeeld, kort gezegd, dat voldoende aannemelijk is dat sprake is geweest van een structurele niet-nakoming van de raamovereenkomsten aan de zijde van Flexzorg en dat de Gemeenten dus op voorhand bevoegd mogen worden geacht om de raamovereenkomsten onmiddellijk te ontbinden. De vorderingen van Flexzorg zijn daarom afgewezen.

2.14.

In de periode na het vonnis in het tweede kort geding hebben de Gemeenten alle klanten van Flexzorg overgeheveld naar andere zorgaanbieders.

2.15.

Flexzorg heeft in 2018 meerdere declaraties aan de Gemeenten gestuurd voor zorgwerkzaamheden in 2017 en 2018. De Gemeenten hebben de facturen van Flexzorg volgens Flexzorg tot een bedrag van € 394.954,20 onbetaald gelaten. Volgens de Gemeenten hebben zij een bedrag van € 431.457,00 onbetaald gelaten.

2.16.

Bij brief van 2 mei 2018 (productie 10 van Flexzorg) hebben de Gemeenten aan Flexzorg meegedeeld dat zij in het licht van het (tweede) kortgedingvonnis hebben besloten om de betalingen die nog niet zijn uitgevoerd, op te schorten tot het moment dat Flexzorg heeft aangetoond dat de gefactureerde zorg ook daadwerkelijk is geleverd. Verder staat in de brief dat de Gemeenten overwegen om de bedragen die inmiddels al wel zijn betaald, terug te vorderen als blijkt dat de zorg niet is verleend.

2.17.

Flexzorg heeft vervolgens op meerdere momenten aanvullende informatie aan de Gemeenten overgelegd en met hen gedeeld.

2.18.

In reactie hierop hebben de gemeenten Apeldoorn, Hattem, Epe en Deventer bij brief van 12 juni 2018 (productie 12 van Flexzorg) aan Flexzorg laten weten, kort gezegd, dat op basis van het door Flexzorg aangeleverde materiaal niet is vast te stellen dat de door Flexzorg gefactureerde zorg ook daadwerkelijk is geleverd, dat zij daarom niet zullen overgaan tot betaling van de facturen en dat zij zich alle rechten voorbehouden om (een deel van) het al wel betaalde bedrag terug te vorderen. Bij brief van 15 juni 2018 (eveneens productie 12 van Flexzorg) hebben zij hun standpunt gehandhaafd.

2.19.

Per juni 2018 is de samenwerking tussen Flexzorg en de Gemeenten volledig beëindigd.

2.20.

Bij brief van haar advocaat van 16 augustus 2018 (productie 13 van Flexzorg) heeft Flexzorg de gemeente Apeldoorn onder meer meegedeeld dat het ingeroepen opschortingsrecht niet rechtsgeldig is en dat de Gemeenten in verzuim verkeren. Flexzorg heeft de gemeente Apeldoorn verzocht de Gemeenten ertoe te bewegen binnen veertien dagen na dagtekening van die brief de openstaande declaraties te voldoen.

2.21.

In reactie hierop hebben de gemeenten Apeldoorn, Hattem, Epe en Deventer bij ongedateerde brief (productie 14 van Flexzorg) aan Flexzorg laten weten dat zij nog altijd niet kunnen vaststellen dat de gefactureerde zorg ook is geleverd en dat zij willen kunnen vaststellen of de hulpverleners van Flexzorg voldoende gekwalificeerd waren. Zolang Flexzorg hun niet van informatie daarover voorziet, behouden de genoemde gemeenten zich het recht voor om betalingen op te schorten, aldus de brief. Volgens de Gemeenten is geen sprake van enig tekortschieten aan hun kant en zij wijzen ook voor het overige iedere aansprakelijkheid van de hand.

3.Het geschil

de vordering

3.1.

Flexzorg vordert, samengevat:

de hoofdelijke veroordeling van de Gemeenten tot betaling van € 394.233,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119b van het Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf de 31e dag na factuurdatum tot aan de dag van de algehele voldoening, dan wel de wettelijke rente vanaf een door de rechtbank te bepalen datum tot aan de dag van de algehele voldoening;

de hoofdelijke veroordeling van de Gemeenten tot betaling van € 3.747,97 exclusief btw wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de procesinleiding tot aan de dag van de algehele voldoening;

de veroordeling van de Gemeenten in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

de veroordeling van de Gemeenten in de nakosten.

3.2.

Flexzorg legt aan haar vorderingen ten grondslag dat tussen partijen in het verleden twee raamovereenkomsten hebben bestaan, op basis waarvan Flexzorg zorg heeft verleend waarvoor de Gemeenten aan haar een vergoeding zijn verschuldigd. Volgens Flexzorg beroepen de Gemeenten zich ten onrechte op een opschortingsrecht en zijn de Gemeenten daardoor in verzuim komen te verkeren. De vordering van Flexzorg strekt tot nakoming, bestaande uit betaling van het gedeclareerde, maar onbetaald gebleven bedrag van in totaal € 394.954,20.

3.3.

De Gemeenten voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van Flexzorg in haar vorderingen, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Flexzorg in de proceskosten.

3.4.

De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.

de tegenvordering

3.5.

De Gemeenten vorderen, samengevat:

de veroordeling van Flexzorg tot betaling van € 611.484,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW, te rekenen vanaf 16 augustus 2018 althans vanaf de dag van de tegenvordering tot aan de dag van de algehele voldoening, dan wel de wettelijke rente vanaf een door de rechtbank te bepalen dag tot aan de dag van de algehele voldoening;

de veroordeling van Flexzorg in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

de veroordeling van Flexzorg in de nakosten.

3.6.

De Gemeenten leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat Flexzorg over 2016 en 2017 voor een bedrag van in totaal € 611.484,30 uren heeft gedeclareerd voor zorg die niet door haar is geleverd. Flexzorg had geen recht op uitbetaling van deze uren door de Gemeenten. Flexzorg heeft immers op grond van de Raamovereenkomsten slechts recht om de uren te declareren waarvoor zij daadwerkelijk zorg heeft geleverd. Flexzorg is daarom ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van de Gemeenten, aldus de Gemeenten. De vordering van de Gemeenten strekt tot terugbetaling van het bedrag waarmee Flexzorg ongerechtvaardigd is verrijkt.

3.7.

Flexzorg voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeenten in hun vordering, althans tot afwijzing van hun vordering, met veroordeling van de Gemeenten in de proceskosten.

3.8.

De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.

4.De beoordeling ten aanzien van de vordering en de tegenvordering

4.1.

Aangezien de vordering en de tegenvordering nauw met elkaar samenhangen, zal de rechtbank deze gezamenlijk bespreken.

de kern van het geschil

4.2.

Deze zaak draait kort gezegd om het volgende. Tussen partijen hebben twee raamovereenkomsten bestaan. Op basis van deze raamovereenkomsten heeft Flexzorg zorg verleend in het kader van onder meer de Wmo. De Gemeenten hebben financiële vergoedingen betaald voor deze dienstverlening, één en ander op basis van – kort gezegd – afgegeven indicaties aan zorgbehoevenden. Flexzorg vordert nakoming door de Gemeenten van hun betalingsverplichting op grond van de raamovereenkomsten voor de door haar in 2017 en 2018 verleende zorg. De Gemeenten stellen zich daartegenover op het standpunt dat Flexzorg niet heeft aangetoond dat zij in de door haar gestelde omvang zorg heeft verleend. De Gemeenten hebben om die reden hun betalingsverplichting opgeschort voor zover zij de facturen nog niet hebben betaald. Wat betreft de betalingen die zij wel aan Flexzorg hebben verricht, vorderen de Gemeenten terugbetaling daarvan, voor zover Flexzorg volgens hen ongerechtvaardigd is verrijkt.

de gemeente Deventer

4.3.

Voor zover de vordering van Flexzorg is gericht tegen de gemeente Deventer, is zij op voorhand niet toewijsbaar. Vast staat immers dat de gemeente Deventer alle aan haar gerichte facturen van Flexzorg heeft voldaan (zie procesinleiding onder 36, door de Gemeenten niet weersproken). Flexzorg heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat op de gemeente Deventer daarnaast nog andere betalingsverplichtingen jegens Flexzorg rusten. Voor een veroordeling van de gemeente Deventer tot nakoming van haar betalingsverplichting bestaat daarom geen grond. Wat de rechtbank hierna overweegt in het kader van de vordering, heeft dus geen betrekking op de gemeente Deventer. Dit staat er niet aan in de weg dat de gemeente Deventer bij de beoordeling van de tegenvordering wél zal worden betrokken.

ontbinding

4.4.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de raamovereenkomsten zijn ontbonden. Een ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover die verbintenissen al zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de prestaties die zij al hebben ontvangen (artikel 6:271 BW). In deze zaak sluit de aard van de prestatie van Flexzorg – het verlenen van zorg – echter uit dat zij ongedaan wordt gemaakt. Op grond van artikel 6:272 lid 1 BW treedt daarvoor dan een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Dit betekent dat Flexzorg in beginsel aanspraak kan maken op betaling door de Gemeenten voor de zorg die Flexzorg op grond van de raamovereenkomsten heeft verleend.

opschorting

4.5.

De Gemeenten beroepen zich in dit verband op een opschortingsrecht op grond van artikel 7 lid 6 van de raamovereenkomst Wmo respectievelijk artikel 8 lid 7 van de raamovereenkomst Jeugd in verbinding met Annex III, onderdeel 4A, punt 9 (zie hierboven 2.2, 2.3 en 2.4). Op grond van deze bepalingen hebben de Gemeenten de bevoegdheid betalingen op te schorten of al betaalde facturen te verrekenen en terug te vorderen indien er een geschil is over de facturen of wanneer na verificatie blijkt dat deze ten onrechte zijn gefactureerd of betaald. Omdat hier sprake is van een geschil over de facturen, hebben de Gemeenten zich op goede gronden beroepen op hun contractuele opschortingsrecht. Anders dan Flexzorg betoogt (akte uitlaten onder punt 22), maken de Gemeenten hiermee geen misbruik van recht.

heeft Flexzorg in de door haar gestelde omvang zorg geleverd?

4.6.

Wat betreft de vordering wenst Flexzorg te worden betaald voor de zorg die zij stelt te hebben geleverd en die zij aan de Gemeenten in rekening heeft gebracht. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust op Flexzorg de verplichting om te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de Gemeenten, te bewijzen dat zij de in rekening gebrachte zorg heeft geleverd.

Wat betreft de tegenvordering beroepen de Gemeenten van hun kant zich erop dat Flexzorg ongerechtvaardigd is verrijkt omdat zij betaald heeft gekregen voor zorg die zij niet, althans niet in de gestelde mate, heeft geleverd. Op grond van de zojuist genoemde hoofdregel is het aan de Gemeenten om te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door Flexzorg, te bewijzen dat Flexzorg ongerechtvaardigd is verrijkt.

4.7.

De centrale vraag is dus of Flexzorg in de door haar gestelde omvang zorg heeft geleverd ten behoeve van de Gemeenten. Het geschil heeft zich daarbij tijdens de mondelinge behandeling toegespitst op de vraag of Flexzorg met de zorgkrachten die zij ter beschikking had, het aantal uren zorg heeft kunnen leveren dat zij in rekening heeft gebracht. Volgens Flexzorg is dat het geval. Volgens de Gemeenten is dat echter onmogelijk. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

jaarrekening 2016: loonkosten versus gedeclareerde uren

4.8.

In de jaarrekening van Flexzorg over 2016 (productie 25 van Flexzorg) is een bedrag aan loonkosten opgenomen van € 10.600,00. De Gemeenten betogen dat voor dit bedrag niet het aantal werknemers in dienst kan zijn geweest dat de door Flexzorg in totaal over 2016 gedeclareerde – en inmiddels door de Gemeenten betaalde – zorg ter hoogte van € 181.992,82 zou hebben geleverd.

4.9.

In haar akte uitlaten voert Flexzorg aan dat zij in 2016 aan haar personeel € 10,44 per uur heeft betaald. Dat komt neer op 1.015,33 uren aan zorg (€ 10.600,00 : € 10,44 per uur). Volgens Flexzorg heeft daarnaast haar directeur/eigenaar, de heer Unal, in 2016 in totaal gemiddeld 65 uren per week gewerkt gedurende 52 weken, oftewel 3.380 uren. Het totaal aantal uren zorg dat in 2016 is verleend, komt daarmee op 4.395,33 uur (1.015,33 + 3.380). De rechtbank vindt het ongeloofwaardig dat iemand, in dit geval Unal, een heel jaar lang onafgebroken werkweken zou hebben gemaakt van 65 uur. Daarbij komt dat de Raamovereenkomsten Jeugd en Wmo zijn ingegaan respectievelijk per februari en maart 2016, zodat het aantal weken en dus het aantal uren van 3.380 voor Unal sowieso te hoog is gesteld. In het licht van wat de Gemeenten hebben aangevoerd, heeft Flexzorg het door haar over 2016 gedeclareerde aantal uren dan ook onvoldoende onderbouwd.

4.10.

Dan betoogt Flexzorg nog dat wanneer deze 4.395,33 uren worden gesplitst al naar gelang de bijbehorende zorgzwaarte (medium of complex), daarmee over 2016 een omzet van € 241.962,92 had kunnen worden bereikt. Flexzorg berekent dit als volgt.

33% van de uren wordt toegerekend aan medium zorg, oftewel 1450,459 uren.

67% van de uren wordt toegerekend aan complexe zorg, oftewel 2.944,871 uren.

Aan medium zorg had dan een omzet kunnen worden bereikt van 1.450,459 × uurtarief € 45,00 = € 65.270,66.

Aan complexe zorg had dan een omzet kunnen worden bereikt van 2.944,871 × uurtarief € 60,00 = € 176.692,26.

De totale maximale omzet over 2016 bedraagt daarmee € 65.270,66 + € 176.692,26 = € 241.962,92, aldus Flexzorg.

Flexzorg voert aan dat zij in 2016 echter een omzet heeft gerealiseerd van € 186.058,00. Hieruit volgt volgens haar dat, zelfs al zou Unal voor minder dan 65 uur per week werkzaam zijn geweest, in 2016 een alleszins realistische omzet is behaald door middel van de inzet van Unal en de als productie 27 overgelegde loonjournaalposten.

4.11.

Flexzorg wil hiermee kennelijk zeggen dat, nu zij over 2016 een lagere omzet heeft behaald dan zij over dat jaar aan maximale omzet had kunnen behalen, haar declaraties correct zijn en zij dus ook niet ongerechtvaardigd is verrijkt door de betalingen die zij van de Gemeenten heeft ontvangen. De rechtbank volgt Flexzorg hierin niet. Nog daargelaten dat het totaal aantal uren zorg dat in 2016 zou zijn verleend ongeloofwaardig is (zie 4.9), geldt dat de enkele – gestelde – omstandigheid dat over dat jaar een hogere omzet
had kunnenworden behaald dan de omzet die volgens Flexzorg is behaald en die volgens haar aansluit bij het bedrag dat in rekening is gebracht, nog niet wil zeggen dat de facturen van Flexzorg over dat jaar juist zijn. Het lijkt er veeleer op dat met een bepaalde uitkomst is toegerekend naar het aantal voor Unal benodigde uren voor een ‘sluitende’ redenering.

4.12.

Terzijde merkt de rechtbank het volgende op. Voor zover Flexzorg de door de Gemeenten genoemde verhouding van 30% medium – 70% complexe zorg betwist, geldt dat deze door de Gemeenten gehanteerde verdeling vrij nauwkeurig aansluit op de verhouding 33% medium – 67% complex die voortvloeit uit de productieverantwoording 2017 die Flexzorg als productie 17 in het geding heeft gebracht en die zij in haar akte uitlaten zelf ook toepast (zie 4.10). De rechtbank gaat dan ook aan deze betwisting door Flexzorg voorbij, nog daargelaten dat deze betwisting niet kan afdoen aan hetgeen de rechtbank in 4.11 heeft overwogen.

4.13.

Flexzorg betoogt verder dat zij in 2016, het eerste jaar van haar bestaan, heeft gewerkt met een team dat bereid was de zorg te verlenen zonder omvangrijke vergoedingen. Dit blijkt niet uit de overgelegde gegevens in productie 27 van Flexzorg. Er wordt uitgegaan van een uurloon van € 10,44. In 2016 zijn volgens Flexzorg door de drie werknemers die per juni 2016 en nog één werknemer die per augustus 2016 in dienst zijn gekomen in totaal 1.015 uren gewerkt. Gelet op het aantal uren dat Unal voor zijn rekening zou hebben genomen, zijn dat heel weinig uren voor vier werknemers.

4.14.

Flexzorg doet in haar akte uitlaten ook nog een beroep op de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Zij voert aan dat de Gemeenten die klachtplicht hebben geschonden door pas in 2018 klachten over de jaarrekening 2016 te openbaren. De rechtbank gaat ook hieraan voorbij, nu in 2016 voor de Gemeenten nog geen aanleiding bestond om vraagtekens te zetten bij de jaarrekening over dat jaar. Die vraagtekens zijn bij de Gemeenten pas gerezen naar aanleiding van de bevindingen van RMAA Expertise in haar rapport van 16 december 2017. Van te laat klagen door de Gemeenten is dus geen sprake. Nog afgezien daarvan acht de rechtbank het in strijd met de goede procesorde dat Flexzorg pas in dit late stadium van de procedure voor het eerst de klachtplicht aan de Gemeenten tegenwerpt.

verschillende versies jaarrekeningen 2017

4.15.

De Gemeenten wijzen er verder op dat van de jaarrekening van Flexzorg over 2017 drie versies bestaan: de versies die door Flexzorg zijn overgelegd als producties 19 en 26 en de versie die door de Gemeenten is overgelegd als productie 12. Deze versies van de jaarrekening wijken substantieel van elkaar af. Zo staat in elk van de drie versies een ander bedrag onder de noemer “vordering Gemeenten” en staan de Gemeenten (uitsluitend) in de versie in productie 19 te boek als dubieus debiteur. Ook de te betalen bedragen aan vennootschapsbelasting zijn in elk van de drie versies van de jaarrekening verschillend. Verder zijn er verschillen in de hoogte van de personeelskosten. In productie 12 van de Gemeenten bedragen deze € 108.052,00 en in de producties 19 en 26 bij procesinleiding € 163.526,00. Het bedrag van € 257.739,00 aan kosten inhuur personeel derden in productie 26 komt in de andere twee versies niet voor. Ten slotte varieert de winst in de verschillende versies tussen € 182.625,00 en € 707.262,00. Gelet op deze op diverse onderdelen van elkaar verschillende versies van de jaarrekening over 2017 kan volgens de Gemeenten geen geloof worden gehecht aan de juistheid van de door Flexzorg overgelegde documenten.

4.16.

Flexzorg voert in haar akte uitlaten aan dat de laatste door haar overgelegde versies van de jaarcijfers de juiste onderbouwing vormen van wat in de onderneming is geschied en dat dus moet worden uitgegaan van de cijfers in haar producties 25 en 26. De verschillen tussen de drie versies van de jaarrekening 2017 zijn volgens Flexzorg te verklaren doordat, kort gezegd, de administrateur onvoldoende was toegerust om de groeiende onderneming te administreren, Flexzorg zelf onervaren was, de onderneming is omgezet van vennootschap onder firma naar besloten vennootschap, de Gemeenten de dienstverleningsopdrachten daarop hebben gewijzigd, de Gemeenten de betalingsverplichtingen hebben opgeschort en ten slotte doordat onduidelijkheid bestond over de wijze waarop de jaarfacturen van externe partijen in de administratie moesten worden geboekt.

4.17.

Wat van deze omstandigheden verder ook zij, dit zijn enkel uitwendige factoren. Flexzorg geeft hiermee geen cijfermatig inzicht in de reden van de afwijkingen tussen de verschillende versies van de jaarrekening. Aangezien Flexzorg de jaarrekeningen mede ten grondslag legt aan haar vordering, had het op haar weg gelegen meteen duidelijkheid te verschaffen over de vraag van welke versie van de jaarrekening moet worden uitgegaan. Dat zij dat nu in deze procedure pas doet bij haar akte uitlaten, en in feite nog steeds niet inzichtelijk maakt waarom de cijfers in de laatste jaarrekening de juiste zijn, moet voor haar rekening blijven. Flexzorg heeft zichzelf in deze bewijspositie gebracht door niet op eerste verzoek – in de loop van 2017 – alle gevraagde gegevens aan RMAA Expertise te verstrekken. Gezien het voorgaande kunnen de jaarrekeningen 2017 niet dienen als onderbouwing van de vordering van Flexzorg.

inhuur extern personeel

4.18.

Ter onderbouwing van haar stelling dat het gedeclareerde aantal uren reëel is, voert Flexzorg aan dat zij extern zorgpersoneel heeft ingehuurd en dat dus een veel hoger aantal fte voor haar werkzaam is geweest dan waarvan de Gemeenten uitgaan. De Gemeenten voeren daartegen aan dat Flexzorg nooit toestemming heeft gevraagd voor het inschakelen van externe derden, hoewel dit op grond van de raamovereenkomsten verplicht was (artikel 15 lid 1 en artikel 16 lid 1 van de respectievelijke raamovereenkomsten; zie 2.2 en 2.3). Flexzorg betwist dat de raamovereenkomsten het inhuren van externe zorgverleners verbieden. Zij betoogt dat de betreffende artikelen uit de raamovereenkomsten betrekking hebben op contractovername als bedoeld in artikel 6:159 BW en voert aan dat zij geen handelingen heeft verricht die strekken tot contractovername.

4.19.

Partijen verschillen dus van mening over de betekenis van artikel 15 lid 1 respectievelijk artikel 16 lid 1 van de raamovereenkomsten. Daarmee is een kwestie van uitleg aan de orde. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling, maar daarbij komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Dit laatste blijft beslissend, ook als bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:BY8101).

4.20.

Met toepassing van deze maatstaf is de rechtbank van oordeel dat de door Flexzorg voorgestane uitleg van artikel 15 lid 1 respectievelijk artikel 16 lid 1 van de raamovereenkomsten – welke uitleg erop neerkomt dat voor het inhuren van externe zorgverleners geen toestemming van de Gemeenten is vereist en dat de betreffende bepalingen betrekking hebben op contractovername als bedoeld in artikel 6:159 BW – niet kan worden gevolgd. Flexzorg heeft immers de verplichting op zich genomen de overeengekomen zorg (zelf) te verlenen. Dat volgt ook uit de preambule van de raamovereenkomsten, waar onder IV staat dat “
Aanbieder bereid is de door Gemeenten gewenste Dienstverlening uit te voeren(…)” en onder V dat “
Aanbieders voldoen aan alle door Gemeenten gestelde eisen en voorwaarden en beschikken over het benodigde personeel en de benodigde deskundigheid en ervaring voor de uitvoering van de Dienstverlening”. De genoemde artikelen 15 lid 1 en 16 lid 1 kunnen redelijkerwijs dan ook niet anders worden begrepen dan dat Flexzorg voor het inschakelen van externe zorgverleners voorafgaande schriftelijke toestemming van de Gemeenten had moeten hebben. Dit ligt ook voor de hand, omdat de Gemeenten moeten weten en moeten kunnen controleren door wie de zorg wordt verleend en of deze derden aan alle vereisten voldoen zoals in de raamovereenkomsten is bepaald. Dat geen sprake is van contractovername, doet niet ter zake.

4.21.

Flexzorg heeft deze toestemming niet gevraagd, laat staan verkregen. Als gevolg hiervan hebben de Gemeenten niet kunnen controleren wie feitelijk de zorg heeft verleend en of deze derden aan alle overeengekomen vereisten voldeden. Flexzorg betoogt in dit verband dat zij (slechts) aannemelijk moet maken dat zij de zorg heeft verleend. Volgens haar is niet vereist dat zij aantoont welke zorgverlener bij welke cliënt op welke dag en op welk specifiek uur van een dag zorg is verleend, omdat dit voor een zorginstelling feitelijk ondoenlijk zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank valt echter niet in te zien op welke andere wijze een zorginstelling inzichtelijk, en daarmee aannemelijk, kan maken dat zij zorg heeft verleend, dan door een dergelijke registratie. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat zorginstellingen en zorgverleners verplicht zijn gedetailleerde zorgregistraties bij te houden. De informatie over wie, waar, wanneer en hoe laat de zorg heeft verleend, is in dat licht bezien nog tamelijk basaal. Er zal toch minst genomen met werkroosters moeten worden gewerkt waarin die basale en essentiële informatie is opgenomen, zowel ten behoeve van de medewerkers als ten behoeve van de cliënten. Het standpunt van Flexzorg gaat dan ook niet op. Door zonder toestemming van de Gemeenten externe zorgmedewerkers in te zetten, heeft Flexzorg de Gemeenten verhinderd na te gaan wie feitelijk de zorg heeft verleend. Aldus heeft Flexzorg niet afdoende onderbouwd dat de kwalitatief overeengekomen zorg is geleverd.

4.22.

Ten aanzien van de gestelde inzet van derden geldt verder nog dat Flexzorg pas bij haar akte overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling facturen van derden in het geding heeft gebracht (producties 38 tot en met 46). Niet valt in te zien waarom Flexzorg niet al in een veel eerder stadium met die facturen voor de dag is gekomen. Bovendien heeft Flexzorg pas in de derde – en volgens haar juiste – versie van de jaarrekening 2017 uit het niets voor inhuur personeel derden een kostenpost opgenomen ter hoogte van € 257.739,00. Onder verwijzing naar hetgeen zij in 4.17 heeft overwogen over de verschillende versies van deze jaarrekening, overweegt de rechtbank dat Flexzorg niet heeft toegelicht waarom deze aanzienlijke kostenpost niet eerder in de jaarrekening is opgevoerd. Dit terwijl Flexzorg met de betreffende facturen lijkt te betogen dat de meeste uren zorg zijn verleend door de door haar ingeschakelde derden. Dat is ongeloofwaardig, nu deze substantiële kostenpost in de laatste versie van de jaarrekening volledig uit de lucht komt vallen. Ook gelet hierop heeft Flexzorg onvoldoende onderbouwd dat de kwalitatief overeengekomen zorg is geleverd.

inzet MBO-krachten en kwalificatie (eigen) personeel

4.23.

Volgens Flexzorg hebben de Gemeenten ten onrechte geen rekening gehouden met de inzet van MBO-krachten. Flexzorg betoogt kort gezegd dat haar personeelsbestand deels uit MBO-krachten en deels uit HBO-krachten bestond. MBO-krachten voerden begeleiding uit bij medium geïndiceerde casuïstiek en HBO-krachten deden dat bij complexe indicaties, daarbij ondersteund door een MBO-kracht, aldus Flexzorg. Flexzorg wil hiermee onderbouwen dat onjuist is dat – zoals de Gemeenten hebben aangevoerd – maximaal drie fte’s werkzaam kunnen zijn geweest in haar organisatie. Hoewel daartoe verplicht op grond van de raamovereenkomsten, heeft Flexzorg echter geen documentatie overgelegd met betrekking tot de inzet van deze krachten. De juistheid van haar standpunt is dan ook niet te controleren. Aldus heeft Flexzorg ook langs deze weg de Gemeenten niet in staat gesteld na te gaan welke zorgmedewerker, aan wie, wanneer, welke zorg heeft verleend, en ook niet of deze medewerkers voldoende gekwalificeerd zijn.

4.24.

Ten aanzien van een aantal personeelsleden staat zelfs vast dat zij onvoldoende gekwalificeerd zijn of waren. Zo heeft de echtgenote van Unal, mevrouw F.U. Karakoc, een diploma Juridisch Medewerker Zakelijke Dienstverlening. Hoewel zij op basis van die opleiding niet is gekwalificeerd om zorg te verlenen, blijkt uit productie 4, pagina 18 van de Gemeenten en uit bijlage 11 bij diezelfde productie 4 dat zij de cliënt Z. Basel-Asilsoy heeft begeleid. Ook de heer Q. Chen, begeleider bij Flexzorg, was ten tijde van zijn werkzaamheden voor Flexzorg niet in het bezit van een diploma. Dat heeft hij zelf verklaard in het interview door RMAA Expertise (productie 4, pagina 15 van de Gemeenten en bijlage 7 bij diezelfde productie 4). En dan is er ook nog de heer A. Sarica, die door Flexzorg wordt opgevoerd als algemeen begeleider in de zorg (volgens het overzicht van ingezette medewerkers, productie 16 van Flexzorg), maar ook als externe zorgverlener en tevens enig bestuurder en aandeelhouder van Ons Huis B.V./Zorghalte (volgens producties 38 en 45 van Flexzorg) en als de boekhouder van Flexzorg (volgens producties 19 en 26 van Flexzorg en productie 12 van de Gemeenten). Volgens de laatstgenoemde producties, de jaarrekening 2017, zou Ons Huis B.V./Zorghalte een vordering hebben op Flexzorg van € 49.959,00, terwijl deze cijfers zouden zijn gecontroleerd en samengesteld door de heer Sarica (aldus zijn verklaring in productie 20 van Flexzorg). Dit roept de nodige vragen op, zoals de Gemeenten ook terecht naar voren hebben gebracht. In haar akte uitlaten heeft Flexzorg ter toelichting op de positie van de heer Sarica aangevoerd dat hij een boekhouder is die vanuit zijn administratiekantoor de boekhouding van Flexzorg doet en vanuit zijn onderneming Ons Huis B.V./Zorghalte coördinerende werkzaamheden voor Flexzorg heeft uitgevoerd, maar geen externe zorgverlener is en ook geen werknemer in functie. Dit betoog snijdt echter geen hout. Uit de genoemde producties blijkt namelijk dat Ons Huis B.V./Zorghalte wel degelijk een externe zorgverlener is. Het is op zijn minst opmerkelijk te noemen dat een externe zorgverlener – in dit geval Ons Huis B.V./Zorghalte, in de persoon van de heer Sarica – ook de boekhouding en de jaarrekeningen van zijn cliënt – in dit geval Flexzorg – verzorgt en samenstelt. Gezien het voorgaande heeft Flexzorg ook in zoverre niet afdoende onderbouwd dat de kwalitatief overeengekomen zorg is geleverd.

personeelskosten en gedeclareerde uren

4.25.

De Gemeenten voeren verder terecht aan dat Flexzorg personeelskosten en gedeclareerde uren door elkaar haalt. Anders dan Flexzorg lijkt te betogen, wil de enkele omstandigheid dat zij in een bepaald jaar een bepaald bedrag aan loonkosten heeft gemaakt, niet zeggen dat het aantal uren dat zij in dat jaar aan de Gemeenten in rekening heeft gebracht juist is. In dit verband merkt de rechtbank op dat Flexzorg in haar verweerschrift op de tegenvordering hypothetisch rekent met tien personeelsleden. Flexzorg geeft geen verklaring waarom zij dit doet. Wellicht is dit ingegeven door de stelling van de Gemeenten dat Flexzorg uitgaande van drie werknemers in 2017 drie keer teveel heeft gedeclareerd gelet op het aantal door Flexzorg gedeclareerde uren. Het ligt op de weg van Flexzorg, als de partij die de overeengekomen zorg moet leveren, om te weten hoeveel uren welke personen voor haar werkzaam zijn. Ook ligt het op de weg van Flexzorg om deugdelijk te onderbouwen welke medewerker, aan wie, wanneer, welke zorg heeft verleend. Dat kan Flexzorg niet doen door te rekenen met fictieve aantallen medewerkers. De rechtbank herhaalt dat Flexzorg op zijn minst met werkroosters moet hebben gewerkt, omdat zowel voor de medewerkers als voor de cliënten duidelijk moet zijn wie, wanneer, welke zorg verleent aan welke cliënt. Nog altijd heeft Flexzorg niet duidelijk gemaakt waarom zij niet eenvoudigweg die werkroosters in het geding heeft gebracht en deze ook niet heeft verstrekt aan RMAA Expertise.

zorgplannen en rapportages

4.26.

Als producties 29 tot en met 37 heeft Flexzorg zorgplannen en rapportages overgelegd met betrekking tot een aantal cliënten van wie de dossiers volgens de Gemeenten niet op orde zijn. Bij wijze van voorbeeld noemt de rechtbank hier productie 29. Die productie omvat notities getiteld “Begeleidingsverantwoording” met betrekking tot de cliënt Mucahit Basel over CAK-periode 13 van 2016 tot en met CAK-periode 4 van 2018. Dit zijn verslagen van de zorgverlener over de verleende zorg aan deze cliënt in de betreffende periode. Achter de verslagen is een tabel opgenomen, waarin met betrekking tot de cliënt per CAK-periode aantallen (declarabele) uren staan vermeld. De producties 30 tot en met 37 bevatten vergelijkbare verslagen en tabellen met betrekking tot andere cliënten. Geen van de verslagen biedt echter inzicht in wat voor zorg daadwerkelijk aan de betreffende cliënt is geleverd. De verslagen blijven hoofdzakelijk steken in algemeenheden, zoals de mededeling dat “inzicht biedende gesprekken” zijn gevoerd. Dit terwijl de problematiek van de verschillende cliënten uiteenlopend zal zijn. Namen van medewerkers die de betreffende zorg zouden hebben verleend, zijn ook niet vermeld, niet in de begeleidingsverantwoordingen en ook niet in de tabellen. Aan de hand van deze stukken is dus niet vast te stellen welke medewerker de betreffende zorg heeft verleend. Ook is aan de hand hiervan niet vast te stellen of Flexzorg wel de beschikking had over voldoende medewerkers om deze zorg te verlenen. Flexzorg verwijst naar productie 16, waarin per zorgkracht door middel van kruisjes in een tabel is aangegeven aan welke cliënt hij of zij in welke CAK-periode zorg heeft verleend. Het aantal uren zorg staat hier echter niet bij. Flexzorg wil kennelijk betogen dat de informatie uit de producties 29 tot en met 37 in samenhang moet worden gelezen met de informatie uit productie 16. Uit productie 16 blijkt welke medewerker wanneer aan welke cliënt zorg heeft verleend, terwijl het aantal uren dat staat vermeld in de tabellen in de producties 29 tot en met 37 dan het aantal uren is dat de betreffende medewerker die zorg heeft verleend. Dit is echter een volstrekt onlogische en onnodig ingewikkelde manier van registreren. Flexzorg kan niet van de rechtbank verlangen dat deze aan de hand van losse overzichten gaat reconstrueren welke medewerker, wanneer, aan welke cliënt, hoeveel uren zorg heeft verleend. De verwijzing door Flexzorg naar productie 16 volstaat daarbij niet. Het is aan Flexzorg zelf, die immers betaling wil zien voor de zorg die zij stelt te hebben geleverd, om dit inzichtelijk te maken.

conclusie ten aanzien van de vordering

4.27.

Gezien al het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat Flexzorg in het licht van het uitvoerig gemotiveerde verweer van de Gemeenten onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat zij de zorg die zij aan de Gemeenten in rekening heeft gebracht en waarvan de Gemeenten de betaling hebben opgeschort daadwerkelijk heeft verleend. Voor bewijslevering is dan ook geen plaats. Aldus komt niet vast te staan dat Flexzorg aanspraak kan maken op het bedrag waarvan de Gemeenten de betaling hebben opgeschort. De Gemeenten hebben hun beroep op het contractuele opschortingsrecht (zie 4.5) dan ook op goede gronden gehandhaafd. Van misbruik van recht door de Gemeenten is geen sprake. De vordering moet daarom worden afgewezen. Wat Flexzorg verder nog heeft aangevoerd, met inbegrip van de producties die zij bij haar akte uitlaten nog in het geding heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel en hoeft daarom niet te worden besproken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Flexzorg deze producties, voor zover zij al zouden kunnen dienen als deugdelijke onderbouwing van de vordering, in een veel eerder stadium van deze procedure had moeten overleggen, en niet pas bij haar akte uitlaten, die strikt genomen alleen was bedoeld voor een nadere reactie op de uitvoerige spreekaantekeningen van de Gemeenten.

4.28.

Flexzorg wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. De rechtbank begroot de kosten aan de zijde van de Gemeenten op:

- griffierecht 4.030,00

- salaris advocaat
9.297,00(3,0 punten × tarief € 3.099,00)

Totaal € 13.327,00

eisvermindering van de Gemeenten?

4.29.

Flexzorg voert in haar akte uitlaten aan dat zij de spreekaantekeningen van de Gemeenten opvat als een vermindering van de tegenvordering. In het verweerschrift, waarin ook de tegenvordering is opgenomen, vorderen de Gemeenten namelijk een bedrag van € 611.484,30 van Flexzorg. In de spreekaantekeningen staat echter vermeld dat de Gemeenten primair een bedrag vorderen van € 364.649,78 en subsidiair een bedrag van € 320.427,26, aldus Flexzorg.

4.30.

Flexzorg doelt op punt 7.26 van de spreekaantekeningen van de Gemeenten, waar het volgende staat: “
De vordering van Gemeenten op Flexzorg is minimaal (€ 731.363,78 -/- € 366.714,- =) € 364.649,78 althans subsidiair (€ 731.363,78 -/- € 410.936,52 =) € 320.427,26.” Naar het oordeel van de rechtbank kan hierin geen vermindering van eis als bedoeld in artikel 129 Rv worden gelezen. De Gemeenten geven hiermee alleen aan hoeveel hun tegenvordering, gelet op de berekeningen die zij eerder in de spreekaantekeningen uiteen hebben gezet,
minimaalbedraagt, en noemen daarbij een primair en een subsidiair bedrag. De Gemeenten hebben niet uitdrukkelijk bij conclusie of akte hun tegenvordering verminderd en ook niet tijdens de mondelinge behandeling bij monde van hun advocaat mondeling akte verzocht van een vermindering van de tegenvordering. Daarmee is niet voldaan aan de voorschriften voor een eisvermindering in zaken met verplichte procesvertegenwoordiging (vgl. Hoge Raad 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695). De rechtbank zal dan ook recht doen op de tegenvordering zoals die is geformuleerd in het “verweerschrift tevens houdende eis in reconventie”.

ongerechtvaardigde verrijking

4.31.

De Gemeenten leggen aan hun vordering ten grondslag dat Flexzorg ongerechtvaardigd is verrijkt, omdat zij betaald heeft gekregen voor zorg die zij niet, of in ieder geval niet in de gestelde mate, heeft geleverd. Artikel 6:212 lid 1 BW bepaalt dat hij die ten koste van een ander ongerechtvaardigd is verrijkt, verplicht is om, zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is.

Uitgangspunt is dat het aan de Gemeenten is om te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door Flexzorg, te bewijzen dat en in welke mate Flexzorg ongerechtvaardigd is verrijkt. Het probleem is dat de Gemeenten voor de onderbouwing van de omvang van de gestelde verrijking van Flexzorg afhankelijk zijn van de door Flexzorg aangeleverde (financiële) gegevens. Deze gegevens zijn echter niet consistent. Flexzorg heeft voor de verschillen in de over 2016 en 2017 overgelegde jaarrekeningen geen deugdelijke verklaring gegeven. De pas bij de derde jaarrekening van 2017 opgevoerde post kosten van externe derden is niet geloofwaardig. Hetzelfde geldt voor de managementvergoeding van Unal die niet inzichtelijk in de jaarrekeningen is verwerkt. Dat ook MBO-krachten begeleiding hebben gegeven, wordt pas in de loop van de procedure als argument gebruikt. Samengevat heeft het er alle schijn van dat de gegevens van Flexzorg steeds worden aangepast aan de door de Gemeenten gevoerde verweren.

4.32.

De Gemeenten zijn in hun berekeningen uitgegaan van – weliswaar aan de jaarrekeningen van Flexzorg ontleende, maar toch – eigen aannames over het aantal door Flexzorg inzetbare fte’s aan zorgkrachten en over uurtarieven en maximale aantallen declarabele uren. Bij gebreke van juiste en volledige informatie van Flexzorg over haar personeelsbestand en gespecificeerde aantallen uren verleende zorg, kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de berekeningen van de Gemeenten. De juistheid hiervan is ook door Flexzorg betwist. De rechtbank zal op basis van schatting het bedrag bepalen waarmee Flexzorg ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij zal hierbij de systematiek van de Gemeenten volgen en schatten hoeveel fte per jaar Flexzorg beschikbaar had voor het verlenen van de zorg.

4.33.

Vast staat dat Flexzorg bij de Gemeenten in totaal een bedrag van € 1.162.820,78 heeft gedeclareerd. Hiervan hebben de Gemeenten € 731.363,78 aan Flexzorg betaald en staat in totaal nog een bedrag open van € 431.457,00 (bewijsstuk 13 van de Gemeenten). Deze cijfers verschillen van die van Flexzorg, maar de rechtbank oordeelt de cijfers van Flexzorg onvoldoende betrouwbaar. Het bedrag van € 431.457,00 hoeven de Gemeenten niet uit te betalen aan Flexzorg, omdat Flexzorg niet heeft aangetoond dat zij op grond van verleende zorg recht heeft op meer dat het reeds aan haar betaalde bedrag. De vraag is vervolgens in hoeverre Flexzorg met het bedrag van € 731.363,78 nog ongerechtvaardigd is verrijkt.

4.34.

Van de in productie 38 van Flexzorg opgenomen medewerkers zal de rechtbank alleen de medewerkers met een arbeidsovereenkomst met Flexzorg beschouwen als degenen die de zorg hebben verleend. Dat ten behoeve van de zorgverlening derden zijn ingehuurd, zoals Flexzorg heeft gesteld en gemotiveerd is betwist door de Gemeenten, is niet komen vast te staan. Voor het jaar 2016 gaat de rechtbank uit van drie medewerkers per juni en nog één medewerker per augustus 2016. Unal is beschikbaar vanaf februari voor de zorgverlening in het kader van de raamovereenkomst Jeugd en vanaf maart voor de zorg in het kader van de raamovereenkomst Wmo. Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt dat de medewerkers samen weinig uren hebben gewerkt in 2016. Flexzorg berekent uitgaande van een uurloon van € 10,44 en het bedrag van € 10.600,00 aan loonkosten het aantal uren totaal op 1.015,33 uur. Unal heeft zelf ook zorgtaken verricht. Het aantal door Unal gestelde in 2016 gewerkte uren van 3.380 is ongeloofwaardig, zeker gelet op het feit dat de overige werknemers zo weinig zijn ingezet. De rechtbank schat dat 2 fte met gemiddeld 1.245 uren (maximaal 1.310 en minimaal 1.180 uren per fte per jaar) in 2016 werkzaam zijn geweest. Omdat Flexzorg pas in februari respectievelijk maart 2016 met het verlenen van zorg is begonnen worden 102 uren per fte in mindering gebracht. Bij een verhouding van 30% medium zorg en 70% complexe zorg betekent dit voor 2 fte dat 685,8 uren medium zorg (× € 45,00) en 1.600,2 uren complexe zorg (× € 60,00) gedeclareerd hadden kunnen worden. Totaal komt dit uit op een bedrag van € 126.873,00 (€ 30.861,00 + € 96.012,00). Flexzorg heeft een bedrag van € 181.992,82 gedeclareerd, zodat een bedrag van € 55.119,82 teveel is gedeclareerd.

4.35.

Op basis van productie 38 van Flexzorg wordt voor 2017 uitgegaan van het aantal werknemers met wie Flexzorg voor 2017 een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Ook Unal is in 2017 volgens de eigen gegevens van Flexzorg op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam. Het gaat naast Unal om vier werknemers die het hele jaar beschikbaar zijn en één werknemer die vier maanden heeft gewerkt. Op basis van productie 16 van Flexzorg, waarin een overzicht wordt gegeven van welke medewerker in welke CAK-periode zorg heeft verleend aan welke cliënt, schat de rechtbank het aantal fte op vier. Vier fte met gemiddeld 1.245 uren per jaar kunnen 1.494 uren medium zorg (× € 45,00) verlenen en 3.486 uren complexe zorg (× € 60,00). Totaal had dan € 276.390,00 (€ 67.230,00 + € 209.160,00) gedeclareerd kunnen worden. Flexzorg heeft een bedrag van € 727.684,16 gedeclareerd, zodat voor een bedrag van € 451.294,16 teveel is gedeclareerd en Flexzorg hiermee ongerechtvaardigd is verrijkt.

4.36.

In december 2017 hebben de Gemeenten de raamovereenkomsten ontbonden. De samenwerking is in juni 2018 volledig geëindigd. Uit productie 16 en productie 38 van Flexzorg is af te leiden dat behalve Unal nog twee werknemers tot juli 2018 voor Flexzorg werkzaam zijn geweest. Op basis van het afnemend aantal cliënten dat nog zorg ontving in 2018 schat de rechtbank het aantal fte op 2,5. Het betreft zorg gedurende zes maanden, zodat het aantal uren voor die periode gemiddeld 622,5 uren (1.245:2) per fte is. Met 2,5 fte had Flexzorg dus 466,88 uren medium zorg (× € 45,00) kunnen verlenen en 1.089,38 uren complexe zorg (× € 60,00). Totaal had Flexzorg dan € 86.372,40 (€ 21.009,60 + € 65.362,80) kunnen declareren. In 2018 heeft Flexzorg een bedrag van € 171.004,40 bij de Gemeenten gedeclareerd. Dit betekent dat voor een bedrag van € 84.632,00 Flexzorg niet kan aantonen dat zij hiervoor zorg heeft geleverd.

conclusie ten aanzien van de tegenvordering

4.37.

Over de jaren 2016, 2017 en 2018 heeft Flexzorg in totaal een bedrag van € 591.045,98 (€ 55.119,82 + € 451.294,16 + € 84.632,00) bij de Gemeenten gedeclareerd waarvan niet kan worden aangetoond dat daarvoor kwalitatief verantwoorde zorg is verleend. Van dit bedrag hebben de Gemeenten een bedrag van € 431.457,00 niet uitbetaald, zodat thans nog een vordering bestaat van € 159.588,98. Dit bedrag zal worden toegewezen.

4.38.

Flexzorg zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op € 2.133,75 wegens salaris advocaat (2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 1.707,00). Omdat de rechtbank een aanzienlijk deel van de tegenvordering afwijst, hanteert zij bij de berekening van het salaris het liquidatietarief dat past bij het toegewezen bedrag. De correctiefactor 0,5 wordt gehanteerd omdat de tegenvordering voortvloeit uit het verweer op de vordering.

4.39.

De door de Gemeenten gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen als vermeld onder de beslissing.

5.De beslissing

De rechtbank

op de vordering

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Flexzorg in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 13.327,00,

5.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

op de tegenvordering

5.4.

veroordeelt Flexzorg om aan de Gemeenten te betalen een bedrag van € 159.588,98 (éénhonderdnegenenvijftigduizend vijfhonderdachtentachtig euro en achtennegentig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 21 mei 2019 tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt Flexzorg in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 2.133,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt Flexzorg in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Flexzorg niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.7.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2020.

JE/St