ECLI:NL:RBGEL:2020:5446

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Team familie- en jeugdrecht

Zittingsplaats Zutphen

Zaaknummer: 362970 FZ RK 19-3273 en 367609 FZ RK 20-580

beschikking van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken d.d. 27 mei 2020

op het verzoek van:

[wensvader 1] en [wensvader 2] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

verzoekers, verder te noemen de wensouders,

[draagmoeder] en [draagvader] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

verzoekers, verder te noemen de draagouders,

advocaat: mr. J.H. van der Tol te Amsterdam,

inzake:

[de minderjarige] ,

wonende te [woonplaats 3] ,

verder te noemen [de minderjarige] .

Het procesverloop

Dit verloop blijkt uit:

de beschikking benoeming bijzondere curator van deze rechtbank van 6 februari 2020;
het journaalbericht met bijlagen van mr. Van der Tol van 14 januari 2020;
het journaalbericht met bijlagen van mr. Van der Tol van 5 februari 2020;
de brief van de bijzondere curator mr. M.L.J. Wekking van 28 februari 2020;
het journaalbericht met bijlagen van mr. Van der Tol van 28 februari 2020;
het verzoekschrift van de bijzondere curator, ingekomen op 9 maart 2020;
het journaalbericht met bijlage van mr. Van der Tol van 11 maart 2020;
het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 13 maart 2020;
het e-mailbericht van mr. Van der Tol van 24 april 2020.

Vanwege de situatie rondom het virus COVID-19 wordt, met instemming van verzoekers, de onderhavige zaak zonder mondelinge behandeling afgehandeld.

De feiten

De draagouders zijn op [datum 1] met elkaar een geregistreerd partnerschap aangegaan.

De wensouders zijn op [datum 2] met elkaar gehuwd.

In verband met de kinderwens van de wensouders zijn wensouders en draagouders met elkaar een draagouderschapstraject aangegaan.

Uit de draagmoeder is op [datum 3] te [plaats 1] het minderjarige kind [de minderjarige] geboren.

Vanwege het geregistreerd partnerschap van draagouders is de draagvader op de geboorteakte van [de minderjarige] geregistreerd als juridisch vader.

De draagouders zijn belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] .

Bij voormelde tussenbeschikking van 6 februari 2020 is mr. M.L.J. Wekking te Apeldoorn benoemd als bijzondere curator over [de minderjarige] , en is zij in de gelegenheid gesteld schriftelijk verslag te doen van haar bevindingen over het onderhavige verzoek.

Uit DNA diagnostisch verwantschapsonderzoek, uitgevoerd door het Klinisch Chemisch Laboratorium van het CWZ te Nijmegen op [datum 4] , is gebleken dat [wensvader 2] met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de biologische vader van [de minderjarige] is.

Het verzoek

Bij verzoekschrift van 4 december 2019 hebben verzoekers de rechtbank het navolgende verzocht:

een bijzondere curator te benoemen voor de minderjarige die in 2020 uit
de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap door
te bepalen dat het gezag van draagouders over de uit draagmoeder in 2020 te geboren baby wordt beëindigd en wensouders te belasten met het gezag over de uit draagmoeder in 2020 te geboren baby, dan wel subsidiair hen met de voogdij te belasten over de uit draagmoeder in 2020 te geboren baby;
de adoptie uit te spreken van de uit draagmoeder in 2020 geboren baby door [wensvader 1] en (bij geen gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [wensvader 2] ) [wensvader 2] ;
te verklaren dat de geslachtsnaam van de uit draagmoeder in 2020 geboren baby na adoptie zal zijn [wensvader 2] .

Daarnaast heeft de bijzondere curator namens [de minderjarige] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht:

gegrond te verklaren de ontkenning van het vaderschap van draagvader over [de minderjarige] ;
onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing inzake de ontkenning van het vaderschap van draagvader over [de minderjarige] in kracht van gewijsde is gegaan, het vaderschap vast te stellen van wensvader [wensvader 2] over [de minderjarige] ;
de wijziging van de geslachtsnaam van [de minderjarige] te gelasten in de geslachtsnaam [wensvader 2] .

Nadat de Raad voor de Kinderbescherming is verzocht advies uit te brengen, heeft hij in zijn rapport van 13 maart 2020 verzocht om het gezag van draagouders over [de minderjarige] te beëindigen en wensouders te benoemen als voogd over [de minderjarige] dan wel de adoptie van [de minderjarige] door wensouders uit te spreken.

De beoordeling

Ontkenning vaderschap

Ingevolge artikel 1:200 Burgerlijk Wetboek kan het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap, op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is, worden ontkend: a. door de vader of de moeder van het kind; b. door het kind zelf.

De vader of moeder kan het in artikel 199, onder a en b (https://wetten.overheid.nl/BWBR0002656/2020-01-01), bedoelde vaderschap evenmin ontkennen, indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (lid 3).

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de moeder bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind (lid 4).

Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door het kind bij de rechtbank ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend (lid 5).

Nu de draagvader heeft ingestemd met een daad die de verwekking van [de minderjarige] tot gevolg kan hebben gehad, te weten het laagtechnologische draagouderschap, kan de draagvader niet worden ontvangen in zijn verzoek tot ontkenning van het vaderschap. Derhalve zal de rechtbank de draagvader niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek hieromtrent.

De draagmoeder en de bijzondere curator namens [de minderjarige] hebben binnen de gestelde termijnen het verzoek tot ontkenning van het vaderschap van draagvader ingediend, zodat zij wel kunnen worden ontvangen in hun verzoeken.

Uit DNA-onderzoek is komen vast te staan dat draagvader niet de biologische vader is van [de minderjarige] . Gelet op het feit dat de draagvader niet de biologische vader is van [de minderjarige] zal de rechtbank het verzoek tot ontkenning van het vaderschap van draagvader toewijzen.

Gerechtelijke vaststelling vaderschap

Ingevolge artikel 1:207 Burgerlijk Wetboek kan het ouderschap van een persoon op de grond dat deze de verwekker is van het kind of op de grond dat deze als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, door de rechtbank worden vastgesteld op verzoek van: a. de moeder, tenzij het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt; b. het kind.

Vaststelling van het ouderschap kan op grond van lid 2 niet geschieden, indien:

a. het kind twee ouders heeft;

b. tussen de in de aanhef van het eerste lid bedoelde persoon en de moeder van het kind krachtens artikel 41 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0002656/2020-01-01) geen huwelijk zou mogen worden gesloten of krachtens artikel 80a, zesde lid (https://wetten.overheid.nl/BWBR0002656/2020-01-01), geen partnerschap zou mogen worden geregistreerd;

c. de in de aanhef van het eerste lid bedoelde persoon een minderjarige is die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, tenzij hij voordat hij deze leeftijd heeft bereikt is overleden.

Het verzoek wordt door de moeder ingediend binnen vijf jaren na de geboorte van het kind of, in geval van onbekendheid met de identiteit van de vermoedelijke verwekker dan wel van onbekendheid met zijn verblijfplaats, binnen vijf jaren na de dag waarop de identiteit en de verblijfplaats aan de moeder bekend zijn geworden (lid 3).

Zowel de draagmoeder als de bijzondere curator namens [de minderjarige] kunnen worden ontvangen in hun verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, nu zij dit binnen de gestelde termijnen hebben verzocht.

Uit DNA-onderzoek is gebleken dat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid wensvader [wensvader 2] de biologische vader van [de minderjarige] is, zodat zijn ouderschap kan worden vastgesteld zodra de beslissing tot ontkenning van het vaderschap van draagvader in kracht van gewijsde is gegaan.

Geslachtsnaam

Wensouders wensen dat [de minderjarige] de geslachtsnaam [wensvader 2] zal hebben.

Ingevolge artikel 1:5 Burgerlijk Wetboek heeft een kind die alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, haar geslachtsnaam.

Indien een kind door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, houdt het de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de man, wiens vaderschap is vastgesteld, ter gelegenheid van de vaststelling gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. De rechterlijke uitspraak inzake de vaststelling van het vaderschap vermeldt de verklaring van de ouders hieromtrent (lid 2).

Blijkens de overgelegde verklaring geslachtsnaam van [datum 5] zijn de draagmoeder en wensvader [wensvader 2] het er over eens dat [de minderjarige] na toewijzing van het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap de geslachtsnaam [wensvader 2] zal hebben.

Gelet op deze eenstemmigheid zal de rechtbank bepalen dat [de minderjarige] de geslachtsnaam [wensvader 2] zal dragen, opdat haar volledige namen luiden: [de minderjarige met achternaam wensvader 2] .

Gezag

De tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, kan de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten (artikel 1:253c lid 1 Burgerlijk Wetboek).

Wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, wordt het verzoek om de tot het gezag bevoegde ouder, bedoeld in het eerste lid, alleen met het gezag te belasten slechts ingewilligd, indien de rechtbank dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (lid 3).

Gelet op het draagouderschapstraject zijn alle belanghebbenden het met elkaar eens dat het gezag van de draagmoeder moet worden beëindigd ten behoeve van de wensvader [wensvader 2] . De draagmoeder heeft niet de intentie om voor [de minderjarige] te zorgen en om haar op te voeden. De rechtbank zal daarom, in het licht van het vorenstaande, bepalen dat zodra het vaderschap van wensvader [wensvader 2] gerechtelijk is vastgesteld, het gezag van de moeder wordt beëindigd ten behoeve van wensvader [wensvader 2] . Het verzoek van wensvader [wensvader 1] tot gezag zal de rechtbank afwijzen, nu niet wordt voldaan aan de criteria als genoemd in artikel 1:253t Burgerlijk Wetboek.

Adoptie

Nu [de minderjarige] reeds is geboren, is het uitspreken van een adoptie voor de geboorte van [de minderjarige] niet meer aan de orde. De rechtbank zal daarom dit verzoek passeren.

Ingevolge artikel 1:227 lid 3 BW kan een verzoek tot adoptie enkel worden toegewezen, indien:

de adoptie in het kennelijk belang van het kind is;
op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en
aan de voorwaarden, genoemd in artikel 1:228 BW wordt voldaan.

Op grond van artikel 1:228 lid 1 BW dient aan de navolgende voorwaarden voor adoptie te worden voldaan:

a. dat het kind op de dag van het eerste verzoek minderjarig is, en dat het kind, indien het op de dag van het verzoek twaalf jaar of ouder is, ter gelegenheid van zijn verhoor niet van bezwaren tegen toewijzing van het verzoek heeft doen blijken;

b. dat het kind niet een kleinkind van een adoptant is;

c. dat de adoptant of ieder der adoptanten ten minste achttien jaren ouder dan het kind is;

d. dat geen der ouders het verzoek tegenspreekt;

e. dat de minderjarige moeder van het kind op de dag van het verzoek de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt;

f. dat de adoptant of de adoptanten het kind gedurende ten minste een jaar heeft of hebben verzorgd en opgevoed;

g. dat de ouder of ouders niet of niet langer het gezag over het kind hebben.

Thans ligt ter beoordeling de vraag voor of het verzoek tot adoptie in het kennelijk belang van [de minderjarige] kan worden geacht en of [de minderjarige] nu en in de toekomst niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van moeder te verwachten heeft. Hierbij dient niet alleen te worden gelet op de positie die [de minderjarige] door adoptie verkrijgt, maar ook en niet minder, op hetgeen [de minderjarige] verliest. De vraag of [de minderjarige] van de draagmoeder als verzorger en opvoeder nog iets te verwachten heeft, moet redelijkerwijs ontkennend beantwoord zijn, wil toewijzing van het verzoek tot adoptie overwogen kunnen worden.

De rechtbank is, gelet op voormeld rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, van oordeel dat het verzoek tot adoptie in het belang van [de minderjarige] kan worden geacht. Ook is de rechtbank genoegzaam gebleken dat [de minderjarige] van de draagmoeder als moeder niets meer te verwachten heeft.

[de minderjarige] is verwekt en gedragen met de intentie dat de wensouders haar zullen verzorgen en opvoeden naar volwassenheid. De draagmoeder heeft nimmer, ook niet na de geboorte van [de minderjarige] , de intentie gehad om voor [de minderjarige] te zorgen. Door de overdracht van [de minderjarige] aan de wensouders is de hechtingsrelatie tussen [de minderjarige] en de wensouders in gang gezet. De familierechtelijke betrekking tussen [de minderjarige] en wensvader [wensvader 2] is reeds ontstaan. Het is in het belang van [de minderjarige] dat tussen haar en wensvader [wensvader 1] ook familierechtelijke betrekkingen ontstaan.

Voorts wordt naar het oordeel van de rechtbank aan de in artikel 1:228 BW genoemde voorwaarden voor adoptie voldaan, behoudens aan de onder lid 1 sub f genoemde voorwaarde, te weten dat de wensvader [wensvader 1] ten minste een jaar heeft verzorgd en opgevoed.

De vereiste termijn van verzorging en opvoeding van een jaar is bedoeld om de bestendigheid van de verzorging en opvoeding te toetsen. In dit geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een bijzondere situatie waarbij de genoemde termijn van een jaar geen redelijk doel dient. [de minderjarige] is het biologische kind van verzoeker [wensvader 2] en wensouders zijn, gezien het draagoudertraject en de overeenkomst die zij met draagouders hebben afgesloten, gedurende de zwangerschap intensief betrokken geweest bij [de minderjarige] . Draagouders hebben van aanvang af duidelijk te kennen gegeven dat zij [de minderjarige] niet willen verzorgen en opvoeden.

De wensouders hebben al kort na de geboorte van [de minderjarige] de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] voor hun rekening genomen en gelet op de stukken en het besprokene ter zitting wordt aannemelijk geacht dat zij dit ook zullen en kunnen blijven doen.

Blijkens het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming is het in het belang van [de minderjarige] dat zo spoedig mogelijk de juridische werkelijkheid in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie. De Raad voor de Kinderbescherming heeft dan ook, gezien de intentie van het gehele traject, geen bezwaar tegen het verzoek van wensvader [wensvader 1] om [de minderjarige] direct te adopteren in plaats van na één jaar van verzorging en opvoeding. Op grond van het vorengaande acht de rechtbank de wettelijke termijn van verzorging en opvoeding van ten minste een jaar als bedoeld in artikel 1:228 lid 1 sub f BW in deze specifieke situatie niet verenigbaar met het bepaalde in artikel 8 jo 14 EVRM en zal deze daarom buiten beschouwing laten.

Derhalve zal de rechtbank het verzoek tot adoptie toewijzen als volgt.

De beslissing

De rechtbank:

verklaart gegrond de ontkenning van het vaderschap over:

[de minderjarige] ,geboren op [geboortedatum 1] te [plaats 1] ,

uit:

[draagmoeder] ,geboren op [geboortedatum 2] te [plaats 1] ,

van:

[draagvader], geboren op [geboortedatum 3] te [geboortedatum 3] ;

verstaat dat de wijziging geschiedt doordat aan de desbetreffende akten een latere vermelding wordt toegevoegd overeenkomstig artikel 1:20 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek;

bepaalt dat de griffier van deze rechtbank daartoe een afschrift van deze beschikking aan de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te [plaats 1] zal zenden zodra deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan;

stelt vast,
zodra de uitspraak ten aanzien van de ontkenning van het vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan, het (gerechtelijk) vaderschap van:

[wensvader 2], geboren op [geboortedatum 4] te [geboorteplaats 1] ,

van de minderjarige:

[de minderjarige] ,geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 2] ;

verstaat dat de wijziging in de registers van de burgerlijke stand geschiedt doordat aan de

desbetreffende akten een latere vermelding wordt toegevoegd overeenkomstig artikel

1:20 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek;

bepaalt dat de griffier van de rechtbank daartoe een afschrift van deze beschikking aan de

ambtenaar van de burgerlijke stand te Apeldoorn zal zenden zodra deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan;

verstaat dat de draagmoeder en wensvader [wensvader 2] gezamenlijk hebben verklaard dat de minderjarige
vanaf de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van wensvader [wensvader 2]de geslachtsnaam [wensvader 2] zal dragen, opdat haar volledige namen luiden: [de minderjarige met achternaam wensvader 2] ;

beëindigt het gezag van de draagmoeder over [de minderjarige]
zodra de uitspraak met betrekking tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde is gegaanen belast wensvader [wensvader 2] vanaf dat moment met het gezag over [de minderjarige] ;

spreekt uit,
zodra de uitspraak met betrekking tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan, de adoptie van:

[de minderjarige] ,geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 2] ,

door:

[wensvader 1], geboren op [geboortedatum 5] te [geboorteplaats 3] ;

gelast de ambtenaar van de Burgerlijke Stand in de gemeente [plaats 2] een latere vermelding van de adoptie aan de daarvoor in aanmerking komende akte toe te voegen;

bepaalt dat de griffier van deze rechtbank daartoe een afschrift van deze beschikking aan de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te [plaats 2] zal zenden, zodra deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan;

verklaart de beschikking ten aanzien van de geslachtsnaam en het gezag uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. S. Kuijpers, rechter, in tegenwoordigheid van

A. de Wijse-Hageman LLB als griffier en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2020.

Indien hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is, kan dat worden ingesteld:

- door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,

- door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.

Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.