ECLI:NL:RBGEL:2020:6327

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/361401 / HA ZA 19-141

Vonnis van 26 augustus 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HISTORALIS BV,

gevestigd te Almere,

eiseres,

advocaat mr. H.A.J. Wessel-Krijger te Nijmegen,

tegen

de stichting

STICHTING WONION,

gevestigd te gemeente Oude IJsselstreek,

gedaagde,

advocaat mr. M.H.M. Deppenbroek te Doetinchem.

Partijen zullen hierna Historalis en Wonion genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 29 januari 2020
de akte houdende overlegging producties, tevens wijziging van eis van Historalis
de akte bezwaar vermeerdering grondslag van eis van Wonion
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 24 juni 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Archeodienst BV (verder Archeodienst) was een archeologisch opgravingsbedrijf, waarvan de heer [naam bestuurder ] (verder: [naam bestuurder ] ) bestuurder was.

2.2.

[naam bestuurder ] is bestuurder van Historalis.

2.3.

Wonion is een woningbouwvereniging. In verband met een bouwproject van Wonion heeft Archeodienst in opdracht van Wonion een archeologisch onderzoek uitgevoerd in plangebied Walstaete in Terborg, gemeente oude IJsselstreek.

2.4.

De afspraken tussen Archeodienst en Wonion zijn neergelegd in een namens deze partijen voor akkoord ondertekende brief van 21 juli 2010 (verder: de opdracht).

In de opdracht staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

Hiermee dragen wij u op de werkzaamheden m.b.t.de archeologische opgraving in het plangebied Walstaete Terborg voor de totaalprijs van € 436.167,50 exclusief BTW.

Specificatie opdracht

De archeologische opgraving zal worden uitgevoerd volgens de volgende documenten:

Bijlage 1: Document: Offerteaanvraag (bestek) […]

Bijlage 2: Programma van eisen versie 1.2, datum 18 juni 2010

Bijlage 3: Nota van Inlichtingen aanbesteding Opgraving plangebied Walstaete Terborg […]

Bijlage 4: Ondertekende bijlagen van het bestek

[…]

Facturering

[…]

te factureren in de volgende termijnen te weten:
Termijnen

o 1e termijn (10%): bij opdracht

o 2e termijn (40%): veldwerk afgerond

o 3e termijn (20%): uitwerking afgerond

o 4e termijn (20%): concept rapport afgerond

o 5e termijn (10%): def. rapportage afgerond

2.5.

In het in de opdracht genoemde Programma van eisen versie 1.2, datum 18 juni 2010 (verder: het PvE) staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

6.Eindproduct. Rapportage en deponering

Te leveren product

Het uiteindelijke product is een eindrapport, dat vergezeld gaat van het genoemde beeldmateriaal, een sporenlijst, vondstenlijs, monsterlijst, beschrijving van de onderzoeksresultaten en deelrapporten van specialisten. De resultaten van de vooronderzoeken van Synthegra en Archeodienst, alsmede het historisch onderzoek door het Streekarchief en het bouwhistorisch onderzoek worden geïntegreerd in het eindrapport over de opgraving (DO). Het rapport bevat alle archeologische informatie die in het kader van het onderzoek is verzameld alsmede een goede onderbouwing van de in dit PvE gestelde onderzoeksvragen.

Inhoud eindrapport (DO)

Algemeen

[…]

Inhoud

De rapportage bevat minimaal de volgende paragrafen:

[…]

Beeldrapportage

In ieder geval worden als afbeeldingen opgenomen: […]

Bijlagen

Naast het relevante kaartmateriaal dient als bijlage (al dan niet digitaal) in het rapport aanwezig te zijn:

[…]

Goedkeuring

[…] De resultaten van het onderzoek worden verwoordt in een concept rapport, dat ter toetsing wordt aangeboden bij de opdrachtgever, gemeente Oude IJsselstreek en de Regionaal Archeoloog. Deze krijgen 4 weken de tijd om het rapport schriftelijk te becommentariëren. Na uitwerking van het commentaar en goedkeuring door alle partijen volgt een definitieve versie (beide analoog en in Word format)
De conceptversie is volledig (dus tekst én figuren) en worden digitaal en op papier geleverd aan de opdrachtgever;
De definitieve versie van het rapport wordt ter beoordeling aangeboden aan de opdrachtgever, gemeente Oude IJsselstreek en de Regionaal Archeoloog van Regio Achterhoek;
[…]

Verschijning en oplaag van eindrapport

Het concepteindrapport wordt binnen 6 maanden na beëindiging van het veldwerk voltooid en analoog en digitaal ter beoordeling overgedragen aan de opdrachtgever, gemeente Oude IJsselstreek en de Regionaal Archeoloog. Opdrachtgever, Gemeente en de Regionaal Archeoloog krijgen vier weken de gelegenheid om hun commentaar of aanvullingen schriftelijk (per mail) aan te leveren. De opdrachtnemer zorgt ervoor dat het commentaar binnen vier weken in het eindrapport wordt verwerkt. Het eindrapport wordt na goedkeuring en akkoord van Opdrachtgever, Gemeente en de Regionaal Archeoloog verstrekt aan […]

Wanneer is uitstel van de oplevering van het rapport mogelijk?

Wanner tijdens het veldwerk bijzondere sporen of vondsten zijn aangetroffen die ten behoeve van waardestelling direct dienen te worden onderzocht, zoals bijvoorbeeld houtresten […], kan de termijn van oplevering in overleg met de opdrachtgever worden verlengd.

2.6.

Op 21 oktober 2010 is Archeodienst een meerwerkopdracht verleend. Daarbij is overeengekomen dat het totaalbedrag voor het volledig onderzoek ten hoogste € 584.795,00 excl. BTW bedraagt.

2.7.

Tussen partijen zijn nadere afspraken gemaakt, die zijn neergelegd in een namens beide partijen getekende brief van 25 september 2012 (verder: de aanvullende overeenkomst). Daarin staat voor zover hier van belang:

Op 21-10-2010 is er een overeenkomst gesloten ad €584.794,- excl. BTW tussen Archeodienst en Wonion inzake de werkzaamheden m.b.t. archeologie. Hiervan is €409.335,80 excl. BTW betaald aan Archeodienst. Het restant bedrag ad €175.438,20 wordt ingezet om de resterende werkzaamheden uit te voeren. Bijgevoegd vindt u het wijzigingsblad van het PvE […] en de bijbehorende selectielijst […]

Bij ondertekening van deze brief gaat u akkoord met onderstaande voorwaarden:

De werkzaamheden uit het hierboven genoemde gewijzigde PvE en bijbehorende selectielijst worden uitgevoerd door Archeodienst binnen de bestaande opdracht van 21-10-2010 ad €584,794,- excl. BTW;

Dit betekent at het resterende bedrag (€175.438,20 excl. BTW) van de opdracht betaalbaar gesteld wordt als deze brief door u wordt ondertekend voor 27 september 2012:

Wonion betaalt dan op 27 september 2012 het bedrag ad € 120.000,00 excl. BTW aan Archeodienst

De rest van de opdrachtsom ad. € 55.438,20 excl. BTW wordt inde volgende termijnen aan Archeodienst betaald:

 € 30.000,- excl. BTW na afronding van het concept-rapport;

 € 25.438,20 excl. BTW na afronding van het definitief rapport. […]

2.8.

In het in de brief van 25 september 2012 bedoelde wijzigingsblad, te weten het “Wijzigingsblad op het programma van eisen opgraving Walstaete Terborg” versie 1.3. van 24 september 2012 (verder: het wijzigingsblad) staan onder meer de volgende wijzigingen op het PvE vermeld:

Te leveren eindrapport:

Nieuw:het te leveren basisrapport bestaat uit twee delen. Het eerste deel bestaat uit een algemeen rapport met inhoud conform het bestaande PvE, inclusief het historisch onderzoek van het Erfgoedcentrum Achterhoek en Liemers en exclusief het houtonderzoek. […] In het eerste deel wordt het houtonderzoek beperkt tot een ‘verhaal op hoofdlijnen’.

Nieuw:het te leveren tweede eindrapport bestaat uit een verslag (promotieonderzoek) van dhr. [naam onderzoeker] van de Universiteit van Münster (Duistland). […]

Verschijning en oplaag eindrapport

Het concepteindrapport (exclusief het uitgebreide houtonderzoek) wordt uiterlijk op 30 juni 2013 voltooid en ter beoordeling aangeboden aan de opdrachtgever, gemeente Oude IJsselstreek en de Regionaal Archeoloog van de regio Achterhoek. Het definitieve eindrapport (exclusief het uitgebreide houtonderzoek) wordt uiterlijk 30 november 2013 voltooid en aangeboden aan de opdrachtgever, gemeente Oude IJsselstreek en de Regionaal Archeoloog van de regio Achterhoek.

Nieuw: het eindrapport van het uitgebreide houtonderzoek wordt in 2016 voltooid en aangeboden aan de opdrachtgever, gemeente Oude IJsselstreek en de Regionaal Archeoloog van de regio Achterhoek.

2.9.

Op 22 december 2015 heeft de advocaat van Wonion de rechtsbijstandverlener van Archeodienst een brief gestuurd met de volgende inhoud:

Allereerst merk ik op dat uw cliënte kennelijk nog steeds niet bereid is om zonder aanpassing van de tussen partijen geldende voorwaarden haar werkzaamheden te verrichten en mitsdien naar oordeel van Wonion nog steeds in verzuim is. […]

In verband met de geschiedenis wil cliënte uw cliënte evenwel nog een allerlaatste maal in de gelegenheid stellen de overeenkomst na te komen. Cliënte is daarbij bereid coulancehalve de volgende aanvullende afspraken te maken:

Uw cliënte levert een conceptrapportage op aan cliënte uiterlijk 3 maanden na dagtekening van deze brief. Cliënte zal, zodra uw cliënte heeft kenbaar gemaakt het concept uiterlijk drie maanden na dagtekening van deze brief gereed te hebben, binnen een week de overeenkomstige termijn op de aan mijn kantoor verbonden derdengeldenrekening van de stichting Derdengelden […] storten.

Na oplevering van het conceptrapport aan cliënte en toezending daarvan aan het bevoegd gezag voor commentaar, uiterlijk drie maanden na dagtekening van deze brief zal cliënte de overeenkomstige termijn aan uw cliënte voldoen en de laatste termijn op de derdengeldenrekening voornoemd storten.

Nadat uw cliënte eventueel commentaar van het bevoegd gezag binnen een redelijke termijn, doch uiterlijk binnen twee maanden na ontvangst van de opmerkingen van het bevoegd gezag, heeft verwerkt in het concept en het definitieve rapport door het bevoegd gezag is geaccepteerd, zal de laatste termijn worden voldaan binnen veertien dagen na acceptatie van het definitieve rapport door het bevoegd gezag.

Bij mailbericht van 23 december 2015 heeft [naam bestuurder ] namens Archeodienst bericht akkoord te gaan met dit voorstel, met dien verstande dat de driemaanden-termijn op 4 januari begint, met welke aanpassing Wonion, zoals aan Archeodienst bericht in een mailbericht van 23 december 2015 heeft ingestemd.

2.10.

Op 6 april 2016 heeft Archeodienst het conceptrapport geleverd.

2.11.

In een brief van 6 juli 2016 van de gemeente Oude IJsselstreek aan Wonion, met als bijlage een beoordelingsnotitie van 19 mei 2016, schrijft de gemeente, voor zover hier van belang:

Hierbij delen wij u mede dat wij het concept-rapport van Archeodienst […], dat u ons op 7 april j.l. […] aanbood, ter beoordeling hebben voorgelegd aan de Omgevingsdienst Achterhoek. De bevindingen zijn verwoord in het hierbij gevoegde beoordelingsnotitie d.d. 19 mei 2016, waarin wordt geconcludeerd dat er in elke geval nog een aantal aanpassingen nodig zijn:

Dat betreft samengevat de volgende punten:

- toevoeging van literatuurverwijzingen;

- verder literatuuronderzoek;

Nadrukkelijker betrekken van het materiaal uit de houtbouwfase bij de vondstbeschrijvingen;

Inhoudelijker betrekken van de synthese door alle afzonderlijke thema’s en bijdragen van co-auteurs bij elkaar te brengen en daadwerkelijk een vergelijk opnemen met onderzoeken in de omgeving

-redactionele correctie.

Een en ander zoals meer in detail in de beoordelingsnotitie is verwoord.

Wij verzoeken u als opdrachtgever van het onderzoek, voor de betreffende aanpassingen zorg te dragen.

2.12.

Wonion heeft het commentaar van de gemeente op 11 juli 2016 aan Archeodienst opgestuurd.

2.13.

Bij vonnis van deze rechtbank van 6 oktober 2016 is Archeodienst failliet verklaard, met benoeming van mr. Ter Waarbeek tot curator (verder, handelend als in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Archeodienst aangeduid als: de curator).

2.14.

Tussen de curator, Historalis en [naam bestuurder ] is een overeenkomst tot stand gekomen die is neergelegd in een schriftelijke “koopovereenkomst” van 19 oktober 2016 (verder de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst, waarin Historalis wordt aangeduid als ‘de Koper’ staat onder meer dat partijen het volgende zijn overeenkomen:

Artikel 1 – Koop en levering van de activa

1.1.

De Curator verklaart te verkopen aan de Koper gelijk de Koper verklaart van de Curator te kopen immateriële activa, bestaande uit het rechts jegens de boedel om de werkzaamheden die voortvloeien uit de door Archeodienst aangegane opdrachten en aanzien van

- 42064 – Terborg –Walstaete (DAO),

Over te nemen. Daaronder begrepen het recht om de betreffende opdrachtgever te factureren voor:

- reeds door Archeodienst verrichte maar nog niet in rekening gebrachte werkzaamheden.

- nog te verrichten werkzaamheden.

Daarnaast bestaat de immateriële activa uit […]

2.15.

Op 21 november 2016 schrijft de advocaat van Wonion namens Wonion de curator een brief met onder meer de volgende inhoud:

U bent benoemd tot curator in het faillissement van Archeodienst B.V. Tussen gefailleerde en cliënte bestond een overeenkomst van opdracht.

Onder verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst die is vervat in de correspondentie/e-mailwisseling van 23 december 2015 en mijn brief van 22 december 2015, bericht ik u dat cliënte tot op heden niets meer heeft gehoord sinds de ontvangst van het concept rapport en het nadien aan gefailleerde, op 12 juli 2016, toezenden van het commentaar van het bevoegd gezag.

Daarnaast heeft cliënte niet binnen de overeengekomen termijn van uiterlijk twee maanden na ontvangst van de opmerkingen van het bevoegd gezag een aangepast/definitief ontvangen, laat staan een definitief rapport dat door het bevoegd gezag is aanvaard.

Cliënte moet hoe dan ook vaststellen dat gefailleerde in verzuim is geraakt. De termijn van ten hoogste twee maanden na ontvangst van de opmerkingen van het bevoegd gezag, die eindigde op 12 september 2016 is ruimschoots verstreken. Tegen die achtergrond ontbindt cliënte overeenkomst voor zover die nog niet zijn uitgevoerd alsmede voor zover het opstellen van het conceptrapprot is uitgevoerd. Aan dat concept rapport heeft cliënte nu immers niets, nu het bevoegd gezag het rapport niet heeft aanvaard en gefailleerde kennelijk onwillig was/is om binnen de overeengekomen termijn tot een afronding te komen, dan wel daartoe niet in staat

Gelet op bovenstaande verzoek ik u het betaalde bedrag (termijn 6) ad. € 36.300,00 als vordering van cliënte op de lijst van voorlopig erkende crediteuren te plaatsen.

Voor zover u mocht menen dat de ontbindingsverklaring geen werking heeft, wordt u hierbij een termijn gesteld van 8 dagen om mij mee te delen of u bereid bent de overeenkomst alsnog na te komen.

2.16.

De curator heeft niet binnen de gestelde termijn bericht de overeenkomst na te komen.

2.17.

Bij e-mailbericht van 11 januari 2017 schrijft [naam bestuurder ] met vermelding van het logo van Archeodienst aan de advocaat van Wonion het volgende:

Ik weet niet of u het misschien al vernomen heeft, maar helaas is Archeodienst in oktober failliet gegaan. NA het ontvangen van het commentaar op het onderzoeksrapport van Terborg van het bevoegd gezag in juli is mijn bedrijf in zwaar weer gekomen, waardoor het voor mij niet mogelijk was om de definitieve versie van het rapport te maken. Op basis van het commentaar is namelijk (helaas) nog zwaar veel werk vereist.

Het faillissement is ondertussen vrijwel afgerond. In dat kader heb ik de rechten van de oplevering van de rapportage van Terborg van de curator overgenomen. U kunt bevestiging daarvan vragen aan de curator […].

Ik wil dus het rapport alsnog zoals afgesproken afronden, zodat het project niet te lijden heeft onder het faillissement. Ik ontvang van u graag een bevestiging dat Wonion na het ontvangen van de definitieve verzie haar financiële deel van de overeenkomst ook nakomt. Het rapport is dan uiterlijk in de eerste helft van maart te verwachten.

2.18.

De gemeente heeft Wonion in een brief van 25 januari 2017 in reactie op een brief van de advocaat van Wonion van 13 januari 2017 medegedeeld dat het bevoegd gezag heeft besloten dat zij geen afronding van het concept eindrapport meer verlangt van Wonion, dit tegen de achtergrond van de door de advocaat aangedragen informatie dat Archeodienst meermalen de termijnen voor oplevering van het rapport zou hebben overschreden, dat Wonion meermalen adequaat getracht zou hebben Archeodienst te bewegen om het eindrapport af te leveren, dat Archeodienst failliet is verklaard en dat Wonion daarom heeft besloten de overeenkomst met Archeodienst te beëindigen, temeer nu Archeodienst al in verzuim zou zijn. De gemeente schrijft daarbij dat Archeodienst haar verplichtingen uit de overeenkomst niet meer kan nakomen, nu het project inmiddels is afgerond.

2.19.

Wonion heeft [naam bestuurder ] in een mailbericht van 3 februari 2017 bericht dat Wonion de overeenkomst na het faillissement heeft ontbonden, dat geen sprake meer kan zijn van nakoming van de overeenkomst, dat de gemeente het eindrapport niet meer verlangt en dat Wonion daarom ook geen belang meer heeft bij het uitvoeren van de door [naam bestuurder ] in zijn mailbericht van 11 januari 2017 bedoelde werkzaamheden.

2.20.

Historalis heeft Wonion daarop aangeschreven en betaling gevraagd van € 30.780,22 (de laatste termijn van € 25.438,20 vermeerderd met 21 % BTW), vermeerderd met wettelijke rente van 6 april 2016. Wonion heeft de vordering van de hand gewezen. Verdere correspondentie heeft niet tot betaling geleid.

2.21.

Bij de stukken bevindt zich een schriftelijke overeenkomst tussen de Curator en Historalis gedateerd 31 oktober 2017 “overeenkomst, tevens akte van cessie” (Verder: de akte van cessie) waarin staat dat de Curator een aantal vorderingen, onder meer die uit het project Terborg-Waelstaete aan Archeodienst overdraagt en dat Archeodienst deze cessie aanvaart, met dien verstande dat nog mededeling van de cessie aan de verschillende opdrachtgevers moet plaatsvinden.

3.Het geschil

3.1.

Historalis vordert samengevat - veroordeling van Wonion tot betaling van primair een bedrag van € 30.780,22, subsidiair een bedrag van € 25.808,72 vermeerderd met rente, € 1.082,80 aan buitengerechtelijke incassokosten en proces- en nakosten.

3.2.

Historalis vordert van Wonion nakoming van de betalingsverplichting (van de laatste betalingstermijn) uit de overeenkomst met Archeodienst, van welke vordering zij stelt dat deze door cessie, op grond van de koopovereenkomst, maar in ieder geval op grond van de akte van cessie, aan haar is overgedragen. Zij stelt daarbij dat het concept-rapport feitelijk een eindrapport werd, nu de gemeente daarop niet binnen een termijn van één maand op- of aanmerkingen heeft gemaakt. Archeodienst had daarmee, zo stelt zij, aan haar verplichtingen voldaan. De overeenkomst kon daarom daarna, zo stelt zij, niet rechtsgeldig door Wonion worden ontbonden, noch was sprake van een situatie waarin Wonion aan de curator een termijn voor nakoming kon vragen in de zin van artikel 37 Faillissementswet (F). Subsidiair stelt zij dat Wonion door haar de laatste termijn uit de overeenkomst niet te betalen, ondanks dat de gemeente (inmiddels) heeft bericht verder geen afronding van het concept-eindakkoord te verlangen, in strijd handelt met een wettelijke plicht althans met wat in het maatschappelijk verkeer betaamd en daarmee jegens Historalis onrechtmatig. Verder stelt Historalis dat voor zover geoordeeld zou worden dat Archeodienst in november 2016 nog niet aan haar verplichtingen had voldaan en er een rechtsgeldige ontbinding heeft plaatsgevonden, Wonion de gevorderde bedragen aan Historalis dient te voldoen uit hoofde van een, volgens haar eveneens gecedeerde, ongedaanmakingsverbintenis (of zoals hier kennelijk bedoeld, als het gaat om naar hun aard niet ongedaan te maken prestaties, waardevergoedingsverbintenis), nu Wonion daadwerkelijk van die werkzaamheden heeft geprofiteerd. Tenminste dient Wonion, aldus Historalis, op die grond € 25.808,72 te betalen, zijnde de laatste termijn, verminderd met de in de begroting opgenomen kosten die zien op het verwerken van de opmerkingen van de gemeente op het concept-rapport tot een eindrapport.

3.3.

Wonion voert verweer. Zij betwist kort weergegeven dat de vorderingen van Archeodienst door cessie op Historalis zijn overgegaan en stelt dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden omdat Archeodienst niet aan haar verplichtingen jegens Historalis had voldaan. Voorts had de curator, zo stelt Wonion, na het faillissement van Archeodienst, hoe dan ook, vóórdat cessie had plaatsgevonden zijn recht op nakoming van de betalingsverplichting op grond van het bepaalde in artikel 37 F verloren, nu hij zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door Wonion gestelde redelijke termijn bereid heeft verklaard de overeenkomst gestand te doen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Cessie

4.1.

De vorderingen van Historalis zijn gebaseerd op de overeenkomst tussen Wonion en Archeodienst zoals neergelegd in de opdracht en de daarin genoemde documenten waaronder het PvE, de aanvullende opdracht, het wijzigingsblad en de brieven van 22 en 23 december 2015. Historalis stelt dat de vorderingen op grond van die overeenkomst na het faillissement van Archeodienst door de curator door cessie aan haar zijn overgedragen, op grond van de koopovereenkomst dan wel de akte van cessie. Wonion betwist dat de vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst aan Historalis rechtsgeldig is gecedeerd en beroept zich ten aanzien van de akte van cessie (als een subsidiair verweer) op opschorting van haar betalingsverplichtingen zolang haar geen gewaarmerkt uittreksel ter hand wordt gesteld als bedoeld in artikel 3:94 BW. Geen punt van geschil is dat in ieder geval geen mededeling is gedaan van cessie vóór de brief van 11 januari 2016 en dat er daarvoor geen levering van rechten en vorderingen heeft plaatsgevonden. Of de vordering en rechten waarop Historalis zich beroept per 11 januari 2016 wel (al) rechtsgeldig zijn gecedeerd laat de rechtbank vooralsnog in het midden, en neemt dat bij de verdere beoordeling om proceseconomische redenen vooralsnog als uitgangspunt aan.

ontbinding en de gevolgen van artikel 37 F

4.2.

Wonion betwist dat Historalis, ook als op 11 januari 2016 een rechtsgeldige cessie van de vorderingen van Archeodienst zou hebben plaatsgevonden, nakoming van de laatste met Archeodienst overeengekomen betalingstermijn kan eisen, omdat de overeenkomst met Archeodienst toen al was ontbonden, omdat Archeodienst haar verplichtingen uit die overeenkomst niet tijdig zou zijn nagekomen, althans omdat de curator na het faillissement van Archeodienst en na daarover door Wonion te zijn aangeschreven niet tijdig te kennen heeft gegeven dat die verplichtingen alsnog zouden worden nagekomen.

4.3.

Ten aanzien van dat laatste standpunt overweegt de rechtbank dat geen punt van geschil is dat tussen Archeodienst en Wonion een wederkerige overeenkomst tot stand is gekomen, dat Archeodienst bij vonnis 6 oktober 2016 failliet is verklaard, dat Wonion de curator 21 november 2016 een termijn van 8 dagen heeft gegeven om te berichten of hij de overeenkomst gestand wilde doen en dat de curator daar niet op heeft gereageerd. Niet betwist is dat die termijn van 8 dagen hier redelijk was. Gelet op het bepaalde in artikel 37 F heeft dit in beginsel tot gevolg dat de curator zijn recht op nakoming van de betalingsverplichting door Wonion van de laatste termijn daarmee heeft verloren.

Nu voorts geen punt van geschil is dat aan Wonion pas daarna, bij brief van 11 januari 2017, mededeling is gedaan van de gestelde cessie aan Historalis van de op de vordering met betrekking tot die laatste termijn, en dat tussen partijen vaststaat dat de levering van die vordering dan in ieder geval ook niet eerder dan op 11 januari 2017 heeft plaatsgevonden zou dit, in beginsel, betekenen dat er op dat moment al geen te cederen vordering meer bestond en dat de vordering van Historalis tot nakoming van de laatste betalingstermijn reeds daarom moet worden afgewezen. Of er daarvóór dan al een rechtsgeldige ontbinding zou hebben plaatsgevonden kan dan in het midden blijven.

4.4.

Artikel 37 F en de consequentie dat de curator en, na cessie, Archeodienst geen nakoming van de laatste betalingstermijn zouden kunnen vorderen gelden echter niet als de stelling van Historalis klopt dat Archeodienst op 21 november 2016 reeds aan al haar verplichtingen uit de overeenkomst had voldaan.

4.5.

In dat verband overweegt de rechtbank dat Historalis niet betwist heeft dat er op het conceptrapport van 6 april 2016 geen eindrapport is gevolgd dat voldeed aan wat daarover is opgenomen in het PvE (zoals aangehaald in r.o. 2.5.) en waarin het commentaar van de gemeente op het concept is verwerkt, zoals samengevat in de in r.o. 2.11. weergegeven brief en uitgebreider is verwoord in de daarin genoemde beoordelingsnotitie. Niet betwist is dat om tot een eindrapport te komen dat aan de eisen van het PvE voldeed nog nodig is dat literatuurverwijzingen zouden worden toegevoegd, dat verder literatuuronderzoek zou plaatsvinden, dat het materiaal uit de houtbouwfase nadrukkelijker zou worden betrokken bij de vondstbeschrijvingen, dat ‘de synthese inhoudelijker zou worden betrokken’ ‘door alle afzonderlijke thema’s en bijdragen van co-auteurs bij elkaar te brengen en daadwerkelijk een vergelijk op te nemen met onderzoeken in de omgeving’ en er nog redactionele correctie zou moeten plaatsvinden. Evenmin heeft Historalis betwist dat ook in het wijzigingsblad genoemde “tweede eindrapport”, bestaande uit het promotieonderzoek van [naam onderzoeker], nog niet is afgerond en aangeleverd.

4.6.

Historalis stelt zich echter op het standpunt dat overeengekomen is dat zij met een concept-rapport kon volstaan, ook als dat verder niet voldeed aan het PvE en de eisen van de aanvullende overeenkomst en het wijzigingsblad, indien Wonion, de gemeente en de regionaal archeoloog niet binnen vier weken na aanlevering van het concept-rapport hun commentaar of aanvullingen daarop schriftelijk (per mail) zouden hebben aangeleverd, wat, zoals verder geen punt van geschil is, niet binnen die periode is gebeurd.

4.7.

Deze stelling wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Daarbij overweegt de rechtbank dat Historalis niet stelt dat dit nadrukkelijk tussen partijen zo is afgesproken of besproken. Ten aanzien van de vraag of dit uit de opdracht, het PvE, de nadere opdracht of het wijzigingsblad volgt, overweegt de rechtbank dat dit daaruit taalkundig niet valt te lezen. Enige formulering waaruit volgt dat de verplichting een eindrapport te maken conform het PvE vervalt indien voornoemde reactie binnen vier weken uit zou blijven, ontbreekt. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, dient echter niet enkel te worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat verband overweegt de rechtbank dat gelet op de vergaande consequenties van de door Historalis voorgestane lezing van de afspraken, waarmee Wonion na die vier weken haar rechten op een eindrapport dat aan de vooraf gestelde eisen voldoet zou verliezen, een duidelijke, expliciete formulering daarvan, had mogen worden verwacht.

4.8.

Als relevante omstandigheid op grond waarvan Historalis stelt dat zij mocht verwachten dat aan de genoemde vierwekentermijn de consequentie mocht worden verbonden dat zij na verloop daarvan van haar verplichtingen zou zijn gekweten heeft Historalis zich enkel beroepen op de ‘lex silencio positivo’. Dit beginsel, dat aldus Historalis, volgt uit WABO en de AWB in samenhang met artikel 5.2 van het besluit omgevingsrecht en art. 1 van de Monumentenwet, houdt in, zo stelt zij, dat de gemeente wordt geacht in te stemmen met het rapport als zij binnen 8 weken niets van zich laat weten, waarmee Wonion aan haar bestuursrechtelijke verplichtingen op grond van genoemde wetten zou hebben voldaan. Wat er ook van deze stelling zij, daaruit kan, zonder nadere omstandigheden, die niet zijn aangevoerd, niet worden afgeleid dat partijen beoogd hebben overeen te komen dat ook Wonion haar rechten op een rapport dat aan de PvE (en de nadere afspraken) zou voldoen prijs zou geven indien de gemeente niet binnen vier weken, welke termijn dus al afwijkt van de gestelde bestuursrechtelijke termijn, zou reageren. Voor zover Historalis stelt dat de opdracht van Wonion aan Archeodienst geen ander doel had dan te voldoen aan de bestuursrechtelijke verplichtingen van Wonion, zodat zij met de aanvang van haar bouwproject kon beginnen, is dit door Wonion gemotiveerd betwist en door Historalis verder niet onderbouwd. Tegen de voornoemde interpretatie spreekt voorts dat er, naast het ‘eerste rapport’ dat in concept versie is aangeleverd, waarop onder andere de gemeente commentaar zou leveren, op grond van de aanvullende overeenkomst in november 2016 ook nog een tweede eindrapport, het onderdeel over het uitgebreide houtonderzoek van [naam onderzoeker] zou moeten worden aangeleverd. Een verklaring over hoe dat zich dan zou verhouden met het gestelde louter minimale bestuursrechtelijke belang van Wonion heeft Historalis niet gegeven. Geen punt van geschil is dat in ieder geval dat onderdeel (ook nu nog) niet, in concept- of in definitieve vorm, is aangeleverd, terwijl niet onderbouwd is gesteld dat Archeodienst ook van die verplichting zou zijn gekweten. Dat partijen er ook niet van zijn uitgegaan dat Archeodienst, indien niet binnen vier weken zou zijn gereageerd, van haar verdere verplichtingen zou zijn ontslagen volgt ook uit het in r.o. 2.17. aangehaalde e-mailbericht van 11 januari 2017 van [naam bestuurder ] , waarin hij schrijft dat
het niet mogelijkwas een definitieve versie van het rapport te maken vanwege het ‘zware weer’ waarin Archeodienst was terecht gekomen, dat er op basis van het commentaar nog zwaar veel werk vereist is en dat hij het rapport alsnog
zoals afgesproken[cursivering door de rechtbank] wilde afronden. Dat [naam bestuurder ] er van uitging dat Archeodienst/Historalis al aan de verplichtingen uit de wederkerige overeenkomst zou hebben voldaan blijkt daar niet uit. Pas nadat Wonion zich er op had beroepen dat Archeodienst/Historalis geen nakoming meer kon verlangen, hetzij door ontbinding op de in de brief van 11 november 2011 genoemde gronden hetzij vanwege het niet reageren op de gestelde termijn voor het gestand doen van de overeenkomst door de curator, heeft [naam bestuurder ] , zo heeft hij ter zitting verklaard, zich op het standpunt gesteld dat Archeodienst door het niet reageren door de gemeente binnen vier weken op het concept-rapport aan haar deel van de overeenkomst zou hebben voldaan.

4.9.

Aangezien Historalis geen nadere onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat Archeodienst al vóór november 2016 aan al haar verplichtingen uit de overeenkomst zou hebben voldaan, gaat de rechtbank er van uit dat dit niet het geval was. Nu de curator, zoals overwogen, niet binnen de door Wonion gegeven redelijke termijn heeft medegedeeld de verplichtingen alsnog gestand te doen, kon hij geen nakoming van de betalingsverplichting meer vorderen.

4.10.

De stelling van Historalis dat een beroep door Wonion op 37 F in de gegeven omstandigheden in strijd is met wat in het maatschappelijk verkeer betaamd en/of met de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen. De in dat verband enkele gestelde omstandigheid dat dit Wonion geldt uitspaarde en voor haar mogelijk gunstig zou zijn omdat zij achteraf gezien geen of minder belang zou hebben bij een definitief rapport, betekent, wat daar ook van zij, niet dat een beroep op het in 37 F bepaalde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, noch dat daarmee onrechtmatig zou worden gehandeld.

4.11.

Dat de curator en Historalis (na cessie) geen nakoming kunnen vorderen van de laatste overeengekomen betalingstermijn, betekent niet dat hen geen vordering op grond van een waardevergoedingsverbintenis na ontbinding, in de zin van artikel 6:272 BW, toekomt voor de door Wonion reeds ontvangen, naar hun aard niet ongedaan te maken, prestaties, zoals Historalis subsidiair stelt. Dat er ontbinding heeft plaats gevonden is zowel het standpunt van Wonion (hetzij op de in de brief van 11 november genoemde gronden, omdat Archeodienst haar verplichtingen niet tijdig zou zijn nagekomen, hetzij na het niet reageren door de curator op de gestelde gestanddoeningstermijn) als van Historalis, zij het subsidiair, na verwerping van haar stelling dat door het niet reageren door de gemeente haar verplichting tot het maken van het definitieve rapport was vervallen. De rechtbank gaat daar dus verder ook van uit.

4.12.

Historalis stelt dat de waarde van de door haar verrichte prestaties die haar vergoed moet worden gelijk te stellen is aan de totaal overeengekomen prijs, zodat haar alsnog de laatste termijn toekomt. Wonion betwist, zo begrijpt de rechtbank, dat Historalis naast de termijnen die reeds zijn betaald nog een vergoeding toekomt.

4.13.

De rechtbank overweegt dat, nu de curator niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, sprake is van een prestatie die niet aan de overeenkomst beantwoord in de zin van artikel 6:172 lid 2 BW. De vergoeding voor de door Archeodienst geleverde prestaties wordt daarom beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Nu het dus niet gaat om de kosten van Archeodienst maar om de waarde voor Wonion kan, anders dan Historalis stelt, de hoogte van een waardevergoedingsverbintenis niet bepaald worden door van de kostenbegroting waarop de met Archeodienst overeengekomen prijs is gebaseerd, de begrote kostenposten die zien op het definitief maken van het concept rapport af te trekken.

4.14.

In dat verband heeft Wonion aangevoerd dat het doel van de overeenkomst was dat een eindrapport tot stand zou komen dat voldeed aan het PvE en de aanvullende afspraken en dat daarvan geen sprake is. De waarde van het concept rapport is voor haar minder dan de reeds betaalde termijnen, nu de waarde van een dergelijk concept in het economisch verkeer nihil is en het laten afmaken van het rapport door een derde veel meer tijd en geld zal kosten dan de laatste nog niet betaalde overeengekomen termijn. Daarbij voert Wonion aan dat ook [naam bestuurder ] in zijn brief reeds schreef dat het nog veel werk zal kosten om het concept definitief zal maken, dat een nieuw in te schakelen archeoloog daarbij veel extra tijd kwijt zal zijn met het inlezen en bestuderen van de resultaten van het uitgevoerde (veld- en research-)werk, dat een andere archeoloog ook zijn eigen professionele visie op het werk zal hebben en het concept in die zin zal wensen aan te passen en het door een ander verder laten werken aan het concept tot auteursrechtelijke complicaties zal kunnen lijden. Deze omstandigheden zijn door Historalis niet weersproken. In deze omstandigheden kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat de waarde voor Wonion meer is geweest dan hetgeen zijn al heeft betaald, namelijk 90 % van de overeengekomen prijs. Dat de gemeente in haar verhouding met Wonion, kennelijk in het bestuursrechtelijke traject, nadien genoegen heeft genomen met het concept-rapport maakt dat niet anders. De conclusie is dat er voor de curator/Historalis naast de 90 % geen vordering op rond van een waardevergoedingsverbintenis resteert, zodat de vordering ook op basis van deze grondslag niet toewijsbaar is.

4.15.

Het vorenstaande leidt er toe dat de vordering van Historalis, waarvoor verder geen grond is gegeven, zal worden afgewezen. De verdere verweren, zoals met betrekking tot de cessie hoeven daarom geen verdere bespreking.

4.16.

Historalis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Wonion worden begroot op:

- griffierecht 1.992,00

- salaris advocaat
1.390,00(2,0 punten × tarief € 695,00)

Totaal € 3.382,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Historalis in de proceskosten, aan de zijde van Wonion tot op heden begroot op € 3.382,00 .,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2020.