Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/368398 / HA ZA 20-214
Vonnis van 9 december 2020
in de zaak van
de naamloze vennootschap
NYSINGH ADVOCATEN - NOTARISSEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
advocaat mr. T.T.P. van Tilburg te Apeldoorn,
tegen
de vereniging
ELEKTRONISCHE SIGARETTEN BOND NEDERLAND,
gevestigd te Roermond,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Jacobs LLM. te Breda.
Partijen zullen hierna Nysingh en Esigbond worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 juli 2020,
- de brief van 19 oktober 2020, met 1 productie, van de zijde van Nysingh,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 oktober 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Nysingh is een juridische dienstverlener die een praktijk uitoefent op het gebied van de advocatuur en het notariaat.
2.2.
Esigbond is een vereniging van ondernemers die actief zijn in de handel in elektronische sigaretten.
2.3.
Partijen hebben op 16 juni 2016 voor het eerst met elkaar gesproken over door Nysingh aan Esigbond te verlenen diensten. Tussen partijen is op 19 juni 2014 een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Bij brief van 19 juni 2014 is namens Nysingh aan Esigbond onder meer het volgende bericht:
‘(…)
U verzocht mij op hoofdlijnen de juridische positie van uw Vereniging te onderzoeken naar aanleiding van het voornemen van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport om, vooruitlopend op de implementatie van Richtlijn 2014/40/EU, een Besluit te nemen (Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret) waarbij bepaalde voorschriften worden gesteld aan het in de handel brengen van een elektronische sigaret / navulverpakking. (…)
U wenst in een bestuursvergadering op 24 juni 2014 over uw juridische positie (en die van uw leden) te spreken en te besluiten of, en zo ja wanneer en op welke wijze, uw Vereniging in beginsel tegen onderdelen van het voorgenomen Besluit kan optreden. In het geval dat optreden in rechte in beginsel tot de mogelijkheden behoort en u daartoe besluit, wenst u pas diepgaandere studie van de juridische en feitelijke implicaties. U wenst in eerste instantie de kosten beperkt te houden.
De regelgeving bevindt zich in de fase van een ambtelijk concept dat op 26 mei 2014 in een ROW overleg mede met uw Vereniging is besproken. (…)
Op grond van het bovenstaande meen ik dat er goede gronden zullen zijn om de inwerkingtreding van de eisen (…) aan te vechten bij de Nederlandse rechter (…). De mogelijke verdere gronden zouden nader moeten worden onderzocht zodra de gegevens die wij dienen te bewijzen in een procedure bekend en beschikbaar zijn. Vooralsnog ga ik ervan uit dat in een eventuele procedure de buitenwerkingstelling van het Besluit (…) dient te worden gevorderd. (…) Wij zouden dan ook onderbouwd moeten kunnen aangeven wat wel een adequate overgangsperiode zou zijn. (…) Omdat ik begrijp dat de schadelijke effecten van het Besluit zich direct laten voelen na de inwerkingtreding en ingrijpen door de rechter ter voorkoming van schade geen uitstel kan lijden, voorzie ik dat een vordering in kort geding bij de Voorzieningenrechter de aangewezen weg zal zijn. (…) Een kort geding procedure stelt hoge eisen aan zowel de grondslagen die wij aanvoeren als het bewijs dat we daarvoor nodig hebben. (…)
Wat betreft de kosten van een zodanige procedure in kort geding is het speculatief nu al een betrouwbare inschatting te geven. De uiteindelijke regelgeving en de mogelijke verweren van de Staat moeten ook nog worden afgewacht. (…) Ik zou menen dat qua kosten van rechtsbijstand zeker met een bedrag van € 50.000 gerekend dient te worden. U treft bijgaand de Algemene voorwaarden aan die mijn kantoor daarbij verder hanteert. Wat de tariefstelling betreft, ben ik bereid u bij te staan voor een uurtarief van € 350. Uiteraard zal de bijstand zo kosten-efficiënt mogelijk gebeuren en waar mogelijk zal mijn collega mr. [naam 2] de werkzaamheden verrichten. Zijn uurtarief is € 265.
(…) Uiteindelijk zal – indien door de Minister met die brief niets wordt gedaan zoals de verwachting is – ik namens uw Bond en de leden de Staat een sommatiebrief sturen met de eis van een adequate overgangstermijn (…) alsmede de waarschuwing dat indien aan de sommatie om tenminste een adequate overgangstermijn aan te houden niet wordt voldaan uw Bond / de leden geen andere weg rest dan de rechter in kort geding om uw belangen en die van de leden te beschermen. (…)
(…)’
2.4.
Op de overeenkomst zijn de ‘Algemene voorwaarden voor de dienstverlening van Nysingh (…)’ van toepassing verklaard. Daarin is onder meer vermeld:
‘(…)
IV. Declaratie
a. Tenzij Partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen, is Cliënt voor de uitvoering van de Overeenkomst het Honorarium, vermeerderd met Kantoorkosten, Verschotten en omzetbelasting, verschuldigd.
b. Als het Honorarium tijdsevenredig wordt berekend, is de urenadministratie van Nysingh bindend, tenzij Cliënt de onjuistheid van de urenopgave aantoont.
c. Verrichte werkzaamheden kunnen, als de uitvoering van de Overeenkomst zich uitstrekt over een langere periode dan een maand, tussentijds in rekening worden gebracht.
(…)
V. Betaling
(…)
c. Betaling van declaraties van Nysingh dient te geschieden binnen 14 dagen na factuurdatum. Bij overschrijding van deze termijn is Cliënt van rechtswege in verzuim en is hij aan Nysingh een vertragingsrente verschuldigd gelijk aan de in hun verhouding geldende wettelijke rente.
d. Indien Nysingh tegen Cliënt die in verzuim is invorderingsmaatregelen treft, komen alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die met die invordering verband houden ten laste van Cliënt met een minimum van 10% van de openstaande declaraties.
(…)’
2.5.
Nysingh heeft, bij brieven van de hieronder genoemde data, aan Esigbond een viertal facturen verzonden, waarop onder meer is vermeld:
Brief van:
Betreft:
Bedrag:
Aantal uren:
22 juli 2014
juni 2014
€ 5.635,11
13,5
22 september 2014
juli en augustus 2014
€ 1.055,58
2,5
26 januari 2015
december 2014
€ 15.584,68
41,7
12 maart 2015
januari 2015
€ 25.600,06
72,9
Esigbond heeft deze facturen van in totaal € 47.875,43 (130,6 uren) voldaan.
2.6.
Op 28 november 2014 is het ‘Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret’ in het Staatsblad gepubliceerd, en op 1 februari 2015 in werking getreden.
2.7.
Naar aanleiding van de publicatie in het Staatsblad hebben partijen op 16 december 2014 een overleg gevoerd. Naar aanleiding daarvan heeft Esigbond de Staat bij brief van 30 januari 2015 in gebreke gesteld ter zake van het ontbreken van een overgangstermijn ten gunste van haar leden. Na de ontvangst van een afwijzende reactie daarop heeft Esigbond aan Nysingh opdracht gegeven om een kort geding aanhangig te maken. De dagvaarding daarvoor is op 9 februari 2015 uitgebracht. De vorderingen van Esigbond zagen kort gezegd voornamelijk op het niet, beperkt of uitgesteld van kracht worden van (een deel van) eerder genoemd besluit. De mondelinge behandeling in het kort geding heeft plaatsgevonden op 13 maart 2015. Bij vonnis van 31 maart 2015 heeft de Voorzieningenrechter de vorderingen van Esigbond integraal afgewezen.
2.8.
Nysingh heeft, bij brieven van de hieronder genoemde data, aan Esigbond een tweetal facturen verzonden, waarop onder meer is vermeld:
Brief van:
Betreft:
Bedrag:
Aantal uren:
17 maart 2015
februari 2015
€ 15.380,85
38,8
16 april 2015
maart 2015
€ 52.115,27
139,6
In totaal heeft Nysingh € 115.371,55 (309 uren) aan Esigbond gefactureerd. Esigbond heeft de laatste twee facturen, van in totaal € 67.496,12 (178,4 uren), niet voldaan.
2.9.
Bij e-mail van 23 maart 2015 is namens Esigbond aan Nysingh onder meer het volgende bericht:
‘(…)
Verder maakt het bestuur van de Esigbond zich ernstig zorgen over de totale kosten van het proces. Het zou fijn zijn als we dat spoedig inzichtelijk hebben. D.w.z. de kosten van feb. en maart. Het lijkt er op dat het totaal beduidend meer is dan de schatting wat als gevolg heeft dat de leden een extra bijdrage moeten doen.
(…)’
2.10.
Bij e-mail van 23 maart 2015 heeft de heer [naam 1] namens Nysingh aan Esigbond onder meer het volgende bericht:
‘(…)
De factuur over februari 2015 heb je als het goed is al gekregen.
Ik zal de factuur van maart 2015 laten op maken.
(…)’
2.11.
Bij e-mail van 1 mei 2015 is namens Esigbond aan Nysingh onder meer het volgende bericht:
‘(…)
Graag wil ik terugkomen op ons laatste telefoongesprek (…). Binnenkort volgt er weer een vergadering van de Esigbond. Ik heb er op aangedrongen alle facturen tot en met februari zo spoedig mogelijk te voldoen. Het totaal bedrag hiervan is € 53.246,00 excl. Btw. Hiermee verwacht ik weinig bezwaren.
Echter heeft het bestuur wel grote bezwaren tegen de laatste rekening ter hoogte van € 42.563,86. In de eerste twee gesprekken die zijn gevoerd is een schatting gemaakt van de totale kosten. Hierbij is tot twee keer toe een schatting gegeven van tussen de € 40.000,- en € 50.000,-. Dit bedrag is ook naar het bestuur en de leden van onze stichting gecommuniceerd en aan de hand van deze begroting is er bij de leden geld opgehaald. Het totaal van de laatste factuur is even hoog als de oorspronkelijke begroting.
Dat het totaal aan honorarium 230% hoger is dan vooraf begroot is aan de leden onverkoopbaar. Als u een huis laat bouwen begroot op 5 ton verwacht u ook geen rekening van meer dan een miljoen. (…)
Daarnaast moet worden afgewogen of het überhaupt wel ethisch verantwoord is om zonder voorafgaande kennisgeving de kosten zo hoog op te laten lopen en de hand gedeeltelijk in eigen boezem te steken. Voor wat er dan nog over is zal een betalingsregeling getroffen moeten worden omdat het geld er bij de Esigbond simpelweg niet is.
(…)’
2.12.
Bij brief van 4 mei 2017 heeft Nysingh aan Esigbond onder meer het volgende bericht:
‘(…)
U hebt naar aanleiding van deze declaraties aangegeven dat u het te betalen bedrag te hoog vindt.
Wij zijn van mening dat de geleverde diensten naar behoren zijn geleverd en dat de uren conform het gevraagde zijn geleverd. Wij willen gezien uw bezwaar alsmede de ouderdom van uw declaraties u 25% korting op het totaalbedrag verlenen. Dit houdt in dat er € 50.622,09 te vorderen blijft. (…)
Mochten wij het bedrag ad. € 50.622,09 niet binnen 14 dagen ontvangen hebben of mocht u niet akkoord gaan met ons betalingsvoorstel dan zien wij ons genoodzaakt om tot gerechtelijke incasso van het volledige bedrag ad. € 67.496,12 over te gaan.
(…)’
2.13.
Bij brief van 16 mei 2017 heeft Esigbond aan Nysingh onder meer het volgende bericht:
‘(…)
Wij zijn van mening da de aan ons gefactureerde declaraties niet conform de afspraken zijn als vergoeding van de door mr. [naam 1] geleverde diensten ten behoeve van een kort geding (…) Tijdens de eerste bespreking (…) is (…) een bedrag afgesproken van maximaal € 50.000,- voor het uitvoeren van bovengenoemd kort geding.
De declaraties van mr. N.B. [naam 1] zijn na de rechtszaak opgelopen tot een bedrag van € 108.680,86. Dit is ruim twee keer zoveel als overeengekomen tijdens het eerste overleg en overigens voor een kort geding een absurd hoge vergoeding. Tijdens het uitvoerend werk is de Esigbond niet op de hoogte gebracht van extra kosten tijdens het procesverloop. De Esigbond ervaart dit als een gebrek uwerzijds. (…) is hiertegen in april 2015 reeds bezwaar gemaakt. Mr. [naam 1] heeft de ontvangst van dit bezwaar destijds aan ons bevestigd en aangegeven hierop terug te komen. Wij hebben nadien echter nooit meer wat mogen vernemen.
Wij gaan dan ook niet akkoord met de huidige declaraties en/of uw aangeboden kortingspercentage. Immers, het komt niet overeen met de gemaakte afspraken en Nysingh heeft ondanks onze bezwaren destijds nader overleg hierover nagelaten.
Evenwel is de Esigbond bereid om alsnog een aanvullende betaling te verrichten en daarmee het totaal aan declaraties af te ronden op de overeengekomen € 50.000,00.
(…)’
3.Het geschil
3.1.
Nysingh vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Esigbond veroordeelt om aan Nysingh te betalen binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van € 67.496,12 inclusief kantooropslag en btw, te vermeerderen met de vertragingsrente vanaf de dag dat de overeengekomen betalingstermijn is verstreken tot aan algehele voldoening, alsmede tot betaling van de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten met een minimum van € 6.749,61 binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis;
II. Esigbond veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening;
III. Esigbond veroordeelt in de na de uitspraak vallende kosten (nakosten), voor wat betreft het salaris van de advocaat (nasalaris) forfaitair berekend op € 157,00 zonder betekening en verhoogd met € 82,00 in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.
3.2.
Esigbond voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In deze procedure staat de vraag centraal of partijen voor de door Nysingh aan Esigbond verleende diensten een maximumprijs van € 50.000,00 dan wel een richtprijs van € 50.000,00 (met een overschrijding van maximaal 10%) zijn overeengekomen.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat medio juni 2016 een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen waarop de algemene voorwaarden van Nysingh toepasselijk zijn.
Uitleg van de overeenkomst
4.3.
Partijen verschillen onder meer van mening over hetgeen zij met elkaar zijn overeengekomen en hoe de afspraken uitgelegd moeten worden. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
Is een maximumprijs overeengekomen?
4.4.
Volgens Nysingh is niet een maximumprijs overeengekomen; zij heeft slechts een speculatieve inschatting van de minimumprijs afgegeven. Zij zou de overeenkomst niet zijn aangegaan indien sprake was van een allesomvattend bedrag van € 50.000,00. Volgens Esigbond is door partijen voor het verlenen van de diensten een bedrag afgesproken van maximaal € 50.000,00.
4.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Esigbond heeft de door Nysingh verzonden factuurspecificaties voor wat betreft de door Nysingh gehanteerde kostensoorten en uurtarieven niet betwist. Daarmee komt het verweer van Esigbond er feitelijk op neer dat volgens haar door partijen een maximumaantal uren zou zijn overeengekomen en dat Nysingh zou hebben gegarandeerd dat zij de opgedragen werkzaamheden binnen dat aantal uren zou kunnen uitvoeren (dan wel dat het eventuele meerdere voor haar rekening en risico zou zijn). Het verweer van Esigbond is een bevrijdend verweer - omdat zij zich beroept op het rechtsgevolg van de door haar gestelde overeengekomen maximumprijs - zodat het op grond van artikel 150 Rv Pro op haar weg ligt om feiten en omstandigheden te stellen, en in voorkomend geval te bewijzen, die de conclusie rechtvaardigen dat zij niet meer dan
€ 50.000,00 aan Nysingh is verschuldigd.
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank is door partijen geen maximumprijs overeengekomen. Daarvoor is het volgende van belang. In de opdrachtbevestiging van Nysingh van 19 juni 2014 is vermeld dat Esigbond haar heeft verzocht om de juridische positie op hoofdlijnen te onderzoeken. Een diepgaandere studie van de juridische en feitelijke implicaties zou pas wenselijk zijn in geval optreden in rechte in beginsel tot de mogelijkheden zou behoren. Uit de opdrachtbevestiging is af te leiden dat deels sprake is van regelgeving in de conceptfase, dat bepaalde juridische toetsingen niet zijn uitgevoerd en dat voorafgaand aan een gang naar de rechter de mogelijke gronden nader moeten worden onderzocht en nadere gegevens ter onderbouwing nodig zijn. In dit verband is vermeld dat hoge eisen worden gesteld aan de aan te voeren grondslagen en het bewijs daarvoor. Verder is vermeld: ‘is het speculatief nu al een betrouwbare inschatting te geven. De uiteindelijke regelgeving en de mogelijke verweren van de Staat moeten ook nog worden afgewacht. (…) Ik zou menen dat qua kosten van rechtsbijstand zekere met een bedrag van € 50.000 gerekend dient te worden.’. Vervolgens is verwezen naar de toepasselijke algemene voorwaarden en zijn de tarieven van twee medewerkers vermeld. Uit de opdrachtbevestiging is af te leiden dat de uiteindelijke doorlooptijd van de opdracht en de hoogte van de kosten in hoge mate afhankelijk is van meerdere, onzekere toekomstige factoren. Naar het oordeel van de rechtbank wijst het voorgaande veeleer op een minimumprijs dan op een maximumprijs. Daar komt bij dat Esigbond op 23 maart 2015 een mail heeft gestuurd waarin is vermeld dat men ‘zich ernstig zorgen’ maakt over de totale kosten van het proces en dat de leden mogelijk een extra bijdrage moeten doen. Dit staat haaks op de stelling van Esigbond dat een maximumprijs was overeengekomen dan wel dat men er op vertrouwde dat daarvan sprake was. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat in dezelfde mail wordt gerefereerd aan de ‘schatting’ en de omstandigheid dat Esigbond in de processtukken de term ‘(kosten)raming(en)’ heeft gehanteerd. Ook in de mail van Esigbond van 1 mei 2015 is sprake van een ‘schatting’ en werd kennelijk rekening gehouden met een overschrijding, waarvoor dan een betalingsregeling getroffen zou moeten worden. Voorgaande omstandigheden, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat Esigbond, tegenover de gemotiveerde betwisting van Nysingh, onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen.
Is een richtprijs overeengekomen?
4.7.
Volgens Nysingh is evenmin een richtprijs overeengekomen; zij heeft slechts een speculatieve inschatting van de minimumprijs afgegeven. Zij zou de overeenkomst niet zijn aangegaan indien sprake was van een allesomvattend bedrag van € 50.000,00 dat met niet meer dan 10% mocht worden overschreden. Volgens Esigbond is een richtprijs van
€ 50.000,00 overeengekomen, die door Nysingh met niet meer dan 10% mocht worden overschreden (artikel 7:752 BW Pro). Dit zou een maximumprijs van € 55.000,00 betekenen.
4.8.
De rechtbank overweegt als volgt. Esigbond heeft ter onderbouwing van haar verweer verwezen naar artikel 7:752 BW Pro. Dat artikel heeft echter betrekking op een overeenkomst ter zake van aanneming van werk. In deze zaak gaat het bij de overeenkomst tussen partijen niet om aanneming van werk, zodat voormeld artikel niet van toepassing is. Verder geldt hetgeen de rechtbank hiervoor ten aanzien van de gestelde maximumprijs heeft overwogen en geoordeeld.
Heeft Nysingh een waarschuwingsplicht geschonden?
4.9.
Volgens Esigbond heeft Nysingh haar nooit gewaarschuwd voor de overschrijding van de kostenraming, waardoor Esigbond de mogelijkheid is ontnomen om kosten te beperken of te vermijden, terwijl Nysingh wist of had moeten weten dat Esigbond niet beschikte over de middelen om de overschrijding te betalen. Door de leden was op grond van de met Nysingh gemaakte afspraak een ‘strijdkas’ van maximaal € 50.000,00 gevormd en dit beperkte budget was Nysingh bekend, want het is met haar besproken op 16 juni 2014 en 12 december 2014. De kosten zijn voornamelijk na het voeren van het kort geding opgelopen en die bedroegen uiteindelijk in totaal maar liefst 230% van het geraamde bedrag. Dat Nysingh had moeten waarschuwen volgt ook uit Regel 26.2 van de Gedragsregels Advocatuur, waarin is bepaald dat de advocaat zijn cliënt op de hoogte behoort te stellen zodra hij voorziet dat de declaratie aanmerkelijk hoger zal worden dan hij aanvankelijk tegenover de cliënt heeft geschat. Nysingh is hierdoor tekort geschoten in de uitvoering van de opdracht, waardoor toewijzing van de vorderingen van Nysingh naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus Esigbond.
4.10.
De rechtbank overweegt als volgt. Voorop gesteld wordt dat de rechtbank een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro hier niet kan plaatsen. Esigbond heeft niet gesteld welke tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel dan niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan leiden tot ontbinding of schadevergoeding. De overeenkomst is niet ontbonden, en de verbintenis tot betaling is dan ook niet teniet gegaan. De rechtbank begrijpt het betoog van Esigbond dan ook als een beroep op verrekening met schadevergoeding als gevolg van het schenden van een waarschuwingsplicht.
4.11.
In wezen ligt aan het betoog met betrekking tot de waarschuwingsplicht ten grondslag dat een richtprijs is overeengekomen, althans dat Nysingh had moeten begrijpen dat door de leden van Esigbond € 50.000,00 als richtprijs werd gehanteerd. De rechtbank heeft hiervoor echter reeds overwogen dat geen richtprijs is overeengekomen. Een waarschuwingsplicht kan in dit geval evenmin worden gebaseerd op gedragsregel 26.2 aangezien geen schatting van de maximale kosten is gegeven. Dan resteert de vraag of uit de verplichting om als opdrachtnemer rekening te houden met de belangen van de opdrachtgever, in dit geval voortvloeit dat Nysingh had moeten begrijpen dat de strijdkas beperkt was en een waarschuwing moest worden gegeven bij dreigende overschrijding van dat bedrag. Weliswaar was Nysingh bekend met de ‘strijdkas’ van € 50.000,00 - zij heeft dat althans niet of onvoldoende betwist - maar dat betekent niet dat zij bekend was met hetgeen daaromtrent binnen de vereniging was besproken. De enkele bekendheid van dit bedrag rechtvaardigt niet de conclusie dat Nysingh dit als het maximale budget moest beschouwen voor het kort geding, en alle werkzaamheden die in de aanloop daarvan zouden worden verricht, en dat Nysingh ervan uit moest gaan dat er bij de leden geen bereidheid (of zelfs geen mogelijkheid) was om meer budget beschikbaar te stellen. Dit blijkt ook niet het geval te zijn geweest. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Esigbond erkend dat er tot dit laatste naar verwachting wel bereidheid zou zijn geweest, zij het in beperkte mate. Ook is in dit verband relevant dat Esigbond niet heeft weersproken dat de procedure werd ingezet vanwege de grote financiële belangen van de leden van Esigbond. Met andere woorden: de kosten waren weliswaar een belangrijke factor, maar zeker niet de doorslaggevende factor. Dat uit de wetenschap van de hoogte van de (aanvankelijke) strijdkas dus een waarschuwingsplicht voortvloeide voor Nysingh, volgt de rechtbank niet.
4.12.
Daar komt bij dat Esigbond niet heeft gesteld dat en wanneer zij zou hebben besloten niet verder te procederen (of dat anderszins daadwerkelijk kosten waren beperkt of voorkomen) indien Nysingh haar wel had gewaarschuwd, of de declaratie voor de werkzaamheden van januari 2015 eerder was verstuurd. Esigbond heeft in dit verband volstaan met de algemene stelling dat haar een kans is ontnomen om kosten te beperken of te vermijden. Zij heeft verder op geen enkele wijze concreet onderbouwd tot welke andere situatie een waarschuwing van Nysingh zou hebben geleid en welke schade zij heeft geleden door het uitblijven van een dergelijke waarschuwing. Voor zover de rechtbank het betoog van Esigbond dus moet begrijpen als een beroep op verrekening met schadevergoeding, gaat dit beroep niet op.
Het loon
4.13.
Volgens Esigbond heeft Nysingh geen redelijk salaris c.q. geen redelijke hoeveelheid tijd in rekening gebracht, terwijl zij daartoe wel verplicht was (artikel 7:405 BW Pro). Volgens Esigbond is het totaalbedrag voor het gevoerde kort geding een absurd hoge vergoeding. Esigbond heeft gesteld dat Nysingh te veel uren in rekening heeft gebracht, omdat een ervaren advocatenkantoor als Nysingh, die door Esigbond vanwege haar bijzondere expertise in de arm was genomen, de opdracht in minder tijd had kunnen en moeten uitvoeren dan de tijd die bij Esigbond in rekening is gebracht; Nysingh had efficiënter en effectiever moeten werken.
4.14.
Volgens Nysingh heeft zij de door Esigbond aan haar verstrekte opdracht, die naast het kort geding ook zag op advieswerkzaamheden, tegen de overeengekomen uurtarieven uitgevoerd. Zij heeft dat naar behoren gedaan en van een ineffectieve of inefficiënte tijdsbesteding is geen sprake geweest. Naast de uurtarieven is sprake van bijkomende kosten, zoals in de toepasselijke algemene voorwaarden is vermeld.
4.15.
De rechtbank overweegt als volgt. Dat het in rekening gebrachte bedrag een redelijk loon moet zijn in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW Pro is alleen aan de orde als er geen afspraken zijn gemaakt over het uurtarief/loon. In dit geval zijn echter wel afspraken gemaakt. In dit geval is, zoals in de advocatuur gebruikelijk is, het honorarium vastgesteld door het aantal uren dat Nysingh aan de zaak heeft gewerkt te vermenigvuldigen met de toepasselijke uurtarieven. Verder zijn afspraken gemaakt over het aan Nysingh toekomende loon, namelijk € 350,00 per uur respectievelijk € 265,00 per uur, te vermeerderen met kantoorkosten, verschotten en omzetbelasting. De rechtbank komt dan ook niet toe aan het begroten van een redelijk loon, nog daargelaten het feit dat Esigbond tot deze procedure de kwaliteit van de dienstverlening niet heeft betwist en evenmin heeft betwist dat de in rekening gebrachte uren aan de zaak zijn besteed. De discussie ging tot deze procedure telkens over de vraag of een maximumprijs of richtprijs was afgesproken, en of Nysingh Esigbond had moeten waarschuwen. De rechtbank is overigens van oordeel dat Esigbond haar stellingen ter zake van de excessieve hoeveelheid tijd, tegenover de gemotiveerde betwisting van Nysingh ook onvoldoende heeft onderbouwd. Dat Nysingh tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door teveel uren aan de opdracht te besteden, kan dan ook niet worden vastgesteld.
4.16.
Tot slot heeft Esigbond nog gesteld dat Nysingh, door haar niet te wijzen op de (inmiddels vervallen) begrotingsregelingen en door het (na de facturatie) laten verstrijken van veel tijd, het klachtrecht aan Esigbond ontnomen. Ook deze stelling gaat niet op. Op 1 januari 2015 is de Wet positie en toezicht advocatuur ingevoerd, op grond waarvan de burgerlijke rechter bevoegd is om te oordelen over geschillen met betrekking tot de hoogte van declaraties van advocaten. Daar hoefde Nysingh Esigbond niet op te wijzen. Daarnaast is in artikel VIII van de door Nysingh overgelegde algemene voorwaarden bepaald dat een geschil kan worden voorgelegd aan de Geschillencommissie Advocatuur. De rechtbank ziet niet in op welke wijze Nysingh Esigbond het klachtrecht zou hebben ontnomen nu haar de gang naar de rechter of de Geschillencommissie niet is ontzegd, nog daargelaten dat Esigbond heeft nagelaten te stellen welk rechtsgevolg hieraan zou moeten worden verbonden.
4.17.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Nysingh ter zake van de hoofdsom toewijsbaar is. Esigbond heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat aan het leveren van bewijs niet wordt toegekomen.
Rente, redelijkheid
4.18.
Volgens Nysingh is Esigbond op grond van hetgeen door partijen is overeengekomen en op grond van artikel 6:119a BW, de wettelijke handelsrente over de declaratiebedragen verschuldigd. Volgens Nysingh is Esigbond de factuurbedragen ondanks het tijdsverloop verschuldigd gebleven. Esigbond heeft tegen de gestelde toepasselijkheid van de wettelijke handelsrente geen verweer gevoerd, behoudens dat er volgens Esigbond geen sprake is van verzuim en dat er - op grond van de omstandigheid dat Nysingh na het eerste bezwaar van Esigbond in april/mei 2015 onredelijk veel tijd heeft laten verstrijken alvorens tot incassomaatregelen over te gaan - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen grondslag is voor het toewijzen van de gevorderde vertragingsrente.
4.19.
Naar het oordeel van de rechtbank is de verplichting tot betaling van de facturen een primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst, waarover de wettelijke handelsrente verschuldigd is. Dat een van de in de toepasselijke algemene voorwaarden genoemde betalingstermijn is overeengekomen, is gesteld noch anderszins gebleken. Anders dan in het geval van artikel 6:119 BW Pro, is voor het verschuldigd worden van de wettelijke handelsrente niet vereist dat de schuldenaar in verzuim is en is de duur van de schadevergoedingsverplichting niet gekoppeld aan het voortduren van dit verzuim. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan het ‘verzuimverweer’ van Esigbond.
4.20.
Voor zover Esigbond heeft beoogd om zich te beroepen op artikel 6:119a lid 8 BW, stellende dat de vertraging in de betaling niet aan haar kan worden toegerekend, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Vast staat immers dat Esigbond de door Nysingh verzonden facturen heeft ontvangen en gesteld noch gebleken is dat Nysingh heeft verklaard geen aanspraak meer te zullen maken op betaling daarvan of facturen te hebben kwijtgescholden. De omstandigheid dat Esigbond stelt de brieven/sommaties van Nysingh van 10 december 2018 en 16 juni 2019 niet te hebben ontvangen, doet daar niet aan af.
4.21.
Het voorgaande betekent dat Esigbond met ingang van de vijftiende dag na desbetreffende factuurdatum (de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling) de wettelijke handelsrente verschuldigd is.
Buitengerechtelijke incassokosten, redelijkheid
4.22.
Volgens Nysingh is Esigbond, op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden, buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van minimaal 10% van de openstaande declaraties verschuldigd. Esigbond heeft hiertegen geen verweer gevoerd, behoudens dat er volgens Esigbond geen sprake is van verzuim en dat er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen grondslag is voor het toewijzen hiervan.
4.23.
In artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en sub c is bepaald dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. In geval van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW beloopt deze vergoeding ingevolge artikel 6:96 lid 4 BW Pro ten minste € 40,00. Dit bedrag is zonder aanmaning verschuldigd vanaf de dag volgende op de dag waarop de wettelijke of overeengekomen uiterste dag van betaling is verstreken. Als de schuldenaar een consument is, wat bij Esigbond niet het geval is, dient deze eerst te worden aangemaand voordat incassokosten verschuldigd worden.
4.24.
Omdat gesteld noch gebleken is dat de werkelijke kosten van Nysingh hoger zijn dan de vergoeding waarop aanspraak kan worden gemaakt op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, zal de door Nysingh gevorderde vergoeding van betreffende kosten worden toegewezen tot een bedrag van € 1.449,96, conform genoemd besluit. Op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen ziet de rechtbank geen aanleiding om dit bedrag op grond van de redelijkheid en billijkheid te matigen.
Proceskosten
4.25.
Esigbond zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nysingh worden begroot op € 87,99 voor explootkosten, € 2.042,00 voor griffierecht en € 2.148,00 voor salaris advocaat (2 punten x tarief € 1.074,00).
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Esigbond om aan Nysingh te betalen een bedrag van € 67.496,12, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over
€ 15.380,85 met ingang van 1 april 2015, en over € 52.115,27 met ingang van 1 mei 2015, tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Esigbond om aan Nysingh te betalen een bedrag van € 1.449,96, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Esigbond in de proceskosten, aan de zijde van Nysingh tot op heden begroot op € 4.277,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt Esigbond in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Esigbond niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 voor salaris advocaat, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en op 9 december 2020 in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. K. van Vlimmeren – van Ommen, rolrechter.