Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/381512 / KG ZA 20-499
Vonnis in kort geding van 22 februari 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1] .,
kantoorhoudende te [woonplaats],
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. M.R. Rijks te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R. Klöters te Amsterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd en ieder afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] . Gedaagde partij zal hierna [naam 1] worden genoemd.
1.De procedure
in conventie en in reconventie
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 19B
- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties 1 tot en met 39 van [naam 1]
- de nagezonden producties 20 en 21 van [eisers]
- de nagezonden producties 40 en 41 van [naam 1]
- de mondelinge behandeling van 8 februari 2021
- de pleitnota van [eisers]
- de pleitnota van [naam 1] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
[eiser 2] heeft in de jaren ’70 vochtverdrijvende en vochtregulerende vierkante elementen ontwikkeld ten behoeve van woningbouw en andere bouwwerken. In de jaren ’80 heeft [eiser 2] [naam 1] opgericht, welke onderneming sindsdien actief is in de vochtbestrijdingsbranche met het zogenaamde [naam 2] . Het [naam 2] is door TNO getest en is inmiddels al veelvuldig toegepast. In 1988 heeft [eiser 2] met het [naam 2] de eerste prijs gewonnen bij het televisieprogramma “De Nationale Ideeënbus” en in 2012 heeft het Ministerie van Economische Zaken [naam 1] op de lijst van honderd meest innovatieve bedrijven geplaatst.
2.2.
[naam 1] is rechthebbende op het Beneluxmerk ‘ [naam 2] ’, geregistreerd op 20 september 1995 onder nummer 0583121 en vernieuwd op 1 oktober 2005, en op het Beneluxmerk ‘S’, geregistreerd op 20 september 1995 onder nummer 0581794 en vernieuwd op 1 oktober 2005.
2.3.
[eiser 2] is de zoon van [eiser 2] . [eiser 2] heeft samen met zijn broers Frank en Iwan in dienstverband bij het (familie)bedrijf van zijn vader gewerkt. Gedurende dat dienstverband heeft [eiser 2] in 2005 [eiser 1] opgericht, van welke vennootschap hij enig bestuurder en aandeelhouder is. [eiser 2] heeft het [naam 2] in 2011 doorontwikkeld naar een ronde variant. Dit systeem heeft hij in 2012 via [eiser 1] in het economisch verkeer gebracht.
2.4.
[eiser 2] is tevens bestuurder van de vennootschap Carebrick Nederland B.V. (hierna: Carebrick), welke vennootschap ook actief is in de vochtbestrijdingsbranche. Carebrick verkoopt het doorontwikkelde [naam 2] op de Nederlandse markt.
2.5.
Bij brief van 15 juli 2013 heeft [naam 1] [eiser 1] onder meer bericht dat het haar niet langer is toegestaan zonder licentie het [naam 2] te verkopen en/of op haar website(s) reclame te maken met dat systeem. [eiser 1] heeft de verkoop naar aanleiding daarvan niet gestaakt en haar reclame voor het systeem niet aangepast.
2.6.
[naam 1] is naar aanleiding daarvan medio 2014 bij deze rechtbank een kort geding gestart tegen [eiser 1] en [eiser 2] , waarin is gevorderd ieder gebruik van de Beneluxmerken ‘ [naam 2] ’ en ‘S’ te staken, de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van een aantal auteursrechtelijk beschermde foto’s te staken, het onrechtmatig handelen jegens [naam 1] te staken door onder andere niet naar het TNO-rapport over het [naam 2] te verwijzen en mededelingen te doen waarvan de suggestie uitgaat dat [naam 1] en [eiser 1] aan elkaar gelieerd zouden zijn, dat alles op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft in die zaak op 24 oktober 2014 vonnis gewezen. Dit vonnis vermeldt onder meer het volgende:
‘(…)
4. De beoordeling in conventie
Merkenrecht
(…)
4.5. (…)
Aan te nemen valt dat bij het in aanmerking komend publiek het beeldmerk, ook door de wijze waarop het is geschreven, met een schuine letter en een opvallende hoofdletter S, welke S overeenstemt met de S in het onder 2.2.b bedoelde beeldmerk, onderscheidend vermogen heeft gekregen. Daarom moet worden aangenomen dat daar waar in reclame-uitingen van [eiser 2] BV de woorden ‘Schrijver’ en ‘systeem’ voor soortgelijke waren prominent aanwezig zijn, al dan niet met de toevoeging ‘Harm’ en/of ‘vochtbestrijding’, sprake is van overeenstemmende tekens waarvan wel degelijk verwarring te duchten is met betrekking tot de herkomst van het systeem. Wat betreft het onder 2.2.b bedoelde beeldmerk ‘S’, waarvan door [eiser 2] BV niet is weersproken dat hij datzelfde teken gebruikt, is evident dat de hiervoor bedoelde verwarring kan ontstaan. (…) Dat alles leidt ertoe dat de vordering onder 3.1.a tegen [eiser 2] BV op deze grondslag kan worden toegewezen. Nu als onweersproken vast staat dat [eiser 2] op zijn persoonlijke Facebook pagina het hiervoor onder 2.7 bedoelde teken gebruikt, staat vast dat hij daarmee ook inbreuk maakt op de merkrechten van [naam 2] BV, zodat de vordering ook jegens hem toewijsbaar is.
(…)
Auteursrecht
(…)
4.7.
[eiser 2] BV c.s. hebben niet betwist dat bedoelde foto’s auteursrechtelijke bescherming genieten en dat zij voor plaatsing van deze foto’s geen toestemming gevraagd hebben aan of verkregen hebben van [naam 2] BV. [eiser 2] BV c.s. achten zich desondanks gerechtigd tot het gebruik van de foto’s. Zij hebben daarvoor aangevoerd dat [eiser 2] de foto’s weliswaar heeft genomen in de tijd dat hij nog in dienst was bij [naam 2] BV, maar dat hij die foto’s ten behoeve van de toen al door hem opgerichte vennootschap [eiser 2] BV heeft gemaakt.
4.8.
Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat [eiser 2] de hiervoor bedoelde foto’s heeft gemaakt, geldt het volgende.
[naam 2] BV heeft met de door haar overgelegde producties voldoende gedocumenteerd aangetoond dat [eiser 2] BV c.s. gebruik maakt van foto’s die eerder in en ten behoeve van de onderneming van [naam 2] BV zijn gebruikt. [eiser 2] BV c.s. hebben dat laatste ook niet betwist. (…) In een dergelijk geval wordt [naam 2] BV als maker van de foto’s aangemerkt (…).
Misleidende reclame
(…)
4.10.
[naam 2] BV heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser 2] BV c.s. tenminste in een aantal concrete gevallen misleidende reclame maakt of heeft gemaakt door aan te haken bij de reputatie van het [naam 2] . (…)
4.11. (…)
Het telkens terugkerend beroep van [eiser 2] BV c.s. op een familiebedrijf van vader en zoons rechtvaardigt niet dat zij inbreuk maken op de merk- en auteursrechten van [naam 2] BV en dat zij in hun reclame-uitingen aanhaken bij het [naam 2] . (…)
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
5.1.
veroordeelt [eiser 2] BV c.s. binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis ieder gebruik van het Beneluxmerk ‘ [naam 2] ’ en het Beneluxmerk ‘S’, zoals hiervoor onder 2.2.a en b bedoeld of daarmee overeenstemmende tekens te staken en gestaakt te houden,
5.2.
veroordeelt [eiser 2] BV c.s. binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van de in de producties 11 en 12 bij de inleidende dagvaarding afgebeelde foto’s te staken en gestaakt te houden,
5.3.
veroordeelt [eiser 2] BV c.s. binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis openbaarmaking in enigerlei vorm of op enigerlei wijze van de vermeldingen over het hiervoor bedoelde TNO-rapport, de oorkonde van de Nationale Ideeënbus, de notering in de top 100 van meest innovatieve ondernemingen, de claims ten aanzien van de historie van de onderneming van [eiser 2] BV, alsmede mededelingen waarvan de suggestie uitgaat dat de ondernemingen van partijen met elkaar gelieerd zouden zijn en/of uitingen van gelijke strekking, te staken en gestaakt te houden,
5.4.
veroordeelt [eiser 2] BV c.s. aan [naam 2] BV een dwangsom te betalen van € 2.500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de hiervoor onder 5.1 en/of 5.2 en/of 5.3 uitgesproken veroordelingen voldoen, zulks tot een maximum van in totaal € 250.000,-- is bereikt,
(…)’
2.7.
Dit vonnis is op 24 oktober 2014 namens [naam 1] aan [eisers] betekend. Bij brief, faxbericht en e-mailbericht van 14 november 2014 heeft [naam 1] [eisers] gewezen op een aantal constateringen die er volgens [naam 1] toe leiden dat [eisers] dwangsommen hebben verbeurd. In reactie daarop hebben [eisers] aangegeven dat zij aan alle veroordelingen in het vonnis voldoen. Namens [naam 1] is in 2014, 2016 en 2018 tegen de door hen geconstateerde specifieke overtredingen van alle veroordelingen in het vonnis geageerd. Daarnaast zijn namens [naam 1] aan [eisers] vanaf 21 april 2015 tot en met 28 maart 2019 halfjaarlijks stuitingsbrieven verzonden voor wat betreft de inning van verbeurde dwangsommen.
2.8.
Op 24 april 2018 hebben partijen onderling getracht tot een definitieve oplossing van de ontstane situatie te komen. Daartoe is namens [naam 1] aan [eisers] onder andere een onthoudingsverklaring gestuurd op grond waarvan het volgens [naam 1] onrechtmatig handelen door [eisers] jegens haar zou worden gestaakt. Deze onthoudingsverklaring is niet namens/door [eiser 1] en [eiser 2] ondertekend.
2.9.
Op enig moment heeft [eiser 2] de Duitse vennootschap Carebrick GmbH opgericht. Op de website van Carebrick GmbH, carebrick.de, wordt melding gemaakt van het TNO-rapport, de oorkonde van de Nationale Ideeënbus, de historie van [eiser 1] en suggesties dat de onderneming is gelieerd aan [naam 1] . Op de website staan de Nederlandse contactgegevens van [eiser 1] en [eiser 2] vermeld.
2.10.
[naam 1] is in 2019 bij deze rechtbank een bodemzaak tegen [eisers] gestart, waarin onder meer de vraag voorligt of [eisers] op basis van het vonnis in kort geding van 24 oktober 2014 al dan niet dwangsommen hebben verbeurd en zo ja, tot welk bedrag. Deze zaak is (met uitzondering van het arbeidsrechtelijke gedeelte) bij vonnis van
18 maart 2020 verwezen naar de rechtbank Den Haag omdat een deel van de vorderingen betrekking heeft op Uniemerken en de andere vorderingen daarmee zodanig samenhangen dat deze gezamenlijke behandeling en beoordeling door één en dezelfde rechter vergen. In de procedure bij de rechtbank Den Haag (C09/591785 HA ZA 20-406) is een comparitie bepaald op woensdag 24 februari 2021.
2.11.
Bij deurwaardersexploot van 18 december 2020 is aan [eisers] de memo ‘schendingen kort geding vonnis 24 oktober 2014’ betekend en is bevel gedaan tot betaling van een totaalbedrag van € 250.000,00 aan verbeurde dwangsommen. [eisers] zijn naar aanleiding daarvan niet tot betaling overgegaan.
2.12.
[eisers] zijn voornemens het eerder ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding van 24 oktober 2014 opnieuw aan te brengen. Enige concrete stap daartoe is tot op heden niet gezet.
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 24 oktober 2014 met zaak- en rolnummer C/05/270165 KG 14-466 te schorsen totdat in de reeds aanhangige bodemprocedure door de rechtbank Den Haag is beslist op de vorderingen van [naam 1] , waaronder de gevorderde dwangsommen, althans de zaak ex artikel 438 lid 3 Rv Pro te verwijzen naar de rechtbank Den Haag voor behandeling van dit geschil in de reeds lopende bodemprocedure tussen partijen bekend onder zaak- en rolnummer C09/591785 HA ZA 20-406;
II [naam 1] te verbieden enige executiemaatregel te nemen op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, met zittingsplaats Arnhem, van
24 oktober 2014 met zaak- en rolnummer C/05/270165 KG ZA 14-466;
subsidiair
III [naam 1] te verbieden enige executiemaatregel te nemen jegens [eiser 2] in privé op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, met zittingsplaats Arnhem, van 24 oktober 2014 met zaak- en rolnummer C/05/270165 KG ZA 14-466;
IV de dwangsommen opgelegd bij vonnis van de voorzieningenrechter van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, met zittingsplaats Arnhem, van
24 oktober 2014 met zaak- en rolnummer C/05/270165 KG ZA 14-466 te matigen tot nihil, dan wel tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen redelijk en billijk bedrag;
zowel primair als subsidiair
V [naam 1] te gebieden, voor het geval zij al executiemaatregelen heeft getroffen, dat zij binnen 24 uur na betekening van dit vonnis alle executiemaatregelen op haar eigen kosten ongedaan maakt en opheft;
VI [naam 1] te veroordelen aan [eiser 1] en/of [eiser 2] dwangsommen te betalen van € 250.000,00 voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van het onder II, III en/of IV genoemde bevel, of, ter keuze van [eiser 1] en [eiser 2] , voor ieder(e) dag of gedeelte daarvan dat [naam 1] of SVB niet aan een of meer van de hiervoor genoemde bevelen voldoet;
VII [naam 1] te veroordelen in de volledige proceskosten op grond van 1019h Rv, te vermeerderen met wettelijk rente.
3.2.
[naam 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
in reconventie
3.4.
[naam 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
in conventie
I [eisers] niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, dan wel hun vorderingen af te wijzen, althans hen deze te ontzeggen onder veroordeling van [eisers] ex artikel 1019h Rv in de volledige proceskosten in conventie, waaronder de volledige door [naam 1] in het kader van het geding in conventie gemaakte, redelijke en evenredige kosten van rechtsbijstand, alsook in de nakosten;
in reconventie
II het door de voorzieningenrechter van deze rechtbank in zijn vonnis van
24 oktober 2014 ten aanzien van het door [eisers] verbeuren van dwangsommen gestelde maximum van € 250.000,00, te verhogen tot een bedrag van € 500.000,00;
III die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie aangewezen acht;
IV [eisers] ex artikel 1019h Rv te veroordelen in de volledige proceskosten in reconventie, waaronder de volledige door [naam 1] in het kader van het geding in reconventie gemaakte, redelijke en evenredige kosten van rechtsbijstand, alsook in de nakosten.
3.5.
[eisers] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.6.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
in conventie
4.1.
De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit uit de aard daarvan voort.
4.2.
[eisers] vorderen in deze procedure kort gezegd staking van de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 24 oktober 2014 voor wat betreft de inning van het daarin bepaalde maximumbedrag aan dwangsommen. [eisers] leggen aan deze vordering ten grondslag dat zij het niet eens zijn met de veroordelingen zoals opgenomen in dat vonnis, maar dat zij zich desondanks wel aan die veroordelingen hebben gehouden en nog altijd houden. Volgens [eisers] is, voor zover niet aan de veroordelingen is of wordt voldaan, slechts sprake van geringe afwijkingen die het verbeuren van dwangsommen niet rechtvaardigen. Bovendien gaat het in dat geval om overtredingen die zijn of worden begaan door [eiser 1] en niet door [eiser 2] in persoon. [eisers] stellen dat indien op enig moment dwangsommen zouden zijn verbeurd, [naam 1] de overtredingen die daartoe leidden eerder aan hen had kunnen en moeten melden zodat daarop eerder actie had kunnen worden ondernemen en het bedrag aan verbeurde dwangsommen beperkt zou zijn gebleven. De inning van het maximumbedrag van dwangsommen levert daarom volgens [eisers] misbruik van recht op. [naam 1] voert verweer en voert aan dat [eisers] de veroordelingen in het vonnis van 24 oktober 2014 niet binnen vijf dagen na betekening van dat vonnis correct zijn nagekomen. Volgens [naam 1] geldt dat voor zowel [eiser 1] als [eiser 2] in persoon en is het niet aan haar om hen steeds op eventuele overtredingen van de veroordelingen te wijzen om zo de verbeurte van dwangsommen te voorkomen, althans te beperken. [naam 1] voert aan dat de overtredingen van de veroordelingen zich verspreid en gedurende meerdere jaren hebben voorgedaan en nog altijd voordoen, zodat inmiddels het maximumbedrag aan dwangsommen is verbeurd en zij recht heeft op en belang heeft bij de executie daarvan.
4.3.
Deze standpunten van partijen doen de vraag rijzen of de prestaties die [eiser 1] en [eiser 2] naar aanleiding van de veroordelingen in het vonnis van 24 oktober 2014 hebben geleverd, beantwoorden aan datgene waartoe dat vonnis verplicht. Waartoe een vonnis verplicht, zal door uitleg ervan moeten worden vastgesteld, aan de hand van de toepasselijke uitlegregels. Voorop staat dat de betekenis en reikwijdte van een rechterlijke uitspraak in beginsel alleen kunnen worden afgeleid uit hetgeen uit die uitspraak zelf kenbaar is. Dit betekent dat bij de uitleg de bewoordingen van de uitspraak gelezen in hun context in beginsel bepalend zijn. Het dictum van de uitspraak moet aldus worden gelezen in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die daartoe hebben geleid. In een executiegeschil als het onderhavige moet vervolgens datgene wat [eisers] ter uitvoering van het vonnis hebben verricht, worden getoetst aan de inhoud van de door uitleg vastgestelde veroordeling. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Daarbij geldt dat geringe afwijkingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het verbeuren van dwangsommen niet rechtvaardigen.
4.4.
In punt 5.1. van het dictum van het vonnis van 24 oktober 2014 zijn [eiser 1] en [eiser 2] veroordeeld binnen vijf werkdagen na betekening van dat vonnis ieder gebruik van het Beneluxmerk ‘ [naam 2] ’ en het Beneluxmerk ‘S’ of daarmee overeenstemmende tekens te staken en gestaakt te houden. Ter motivering van deze beslissing is in rechtsoverweging 4.5. van dat vonnis geoordeeld dat moet worden aangenomen dat daar waar in reclame-uitingen van [eiser 1] de woorden ‘Schrijver’ en ‘systeem’ voor soortgelijke waren als waarvoor [naam 1] deze merken gebruikt prominent aanwezig zijn, al dan niet met de toevoeging ‘Harm’ en/of ‘vochtbestrijding’, sprake is van overeenstemmende tekens waarvan verwarring te duchten is bij het in aanmerking komend publiek met betrekking tot de herkomst van het systeem. Voor wat betreft het beeldmerk ‘S’, waarvan door [eiser 1] niet is weersproken dat zij datzelfde teken gebruikt, is volgens de voorzieningenrechter evident dat de hiervoor bedoelde verwarring kan ontstaan. Ten aanzien van [eiser 2] in persoon wordt opgemerkt dat, nu [eiser 2] op zijn persoonlijke Facebook pagina de tekens ‘ [eiser 2] BV Systeem’ en ‘ [naam 2] Vochtbestrijding’ gebruikt, de vordering van [naam 1] strekkende tot staking van het gebruik van de overeenstemmende tekens ook jegens hem toewijsbaar is en zal worden toegewezen.
4.5.
In punt 5.2. van het dictum van het vonnis van 24 oktober 2014 zijn [eisers] veroordeeld binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van een aantal specifieke foto’s te staken en gestaakt te houden. Aan deze veroordeling is in rechtsoverweging 4.7. van dat vonnis ten grondslag gelegd dat [eisers] niet hebben betwist dat de bedoelde foto’s auteursrechtelijke bescherming genieten. In 4.8. is vervolgens geoordeeld dat [eisers] gebruik maken van foto’s die eerder in en ten behoeve van [naam 1] zijn gebruikt en dat [naam 1] in dit geval als maker van de foto’s wordt aangemerkt, zodat [eisers] niet gerechtigd zijn de foto’s zonder toestemming openbaar te maken.
4.6.
In punt 5.3. van het dictum van het vonnis van 24 oktober 2014 zijn [eisers] ten slotte veroordeeld binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis onder andere de vermelding van het TNO-rapport, de notering van [naam 1] in de top 100 van meest innovatieve ondernemingen, de claims ten aanzien van de historie van de onderneming van [eiser 1] , alsmede mededelingen waarvan de suggestie uitgaat dat de ondernemingen van partijen met elkaar gelieerd zouden zijn en/of uitingen van gelijke strekking, te staken en gestaakt te houden. In rechtsoverweging 4.10. heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [naam 1] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [eisers] tenminste in een aantal concrete gevallen misleidende reclame maakt of heeft gemaakt door aan te haken bij de reputatie van het [naam 2] . In 4.11. is daaraan toegevoegd dat het telkens terugkerend beroep van [eisers] op het zijn van een familiebedrijf van vader en zoons niet rechtvaardigt dat [eisers] inbreuk maken op onder andere de merk- en auteursrechten van [naam 1] en dat zij in hun reclame-uitingen aanhaken bij het [naam 2] .
4.7.
De bewoordingen van deze veroordelingen gelezen in de context van de onderliggende motivering en gehele uitspraak zijn volledig gericht op het staken van het aangenomen onrechtmatig handelen door [eiser 1] en [eiser 2] jegens [naam 1] . Het leidt op basis van deze bewoordingen geen twijfel dat het doel en de strekking van dit vonnis zijn het voorkomen van het op onrechtmatige wijze aanhaken door [eisers] bij het succes van het door [eiser 2] in de jaren ’70 ontwikkelde [naam 2] , welk systeem [eiser 2] in 2012 heeft doorontwikkeld en ten tijde van het wijzen van het vonnis in 2014 via [eiser 1] onder (vrijwel) dezelfde naam op de markt bracht. Daarmee strookt niet de vrij beperkte uitleg van de veroordelingen door [eisers] , die er wat betreft het merkrecht op neerkomt dat niet ieder gebruik van de merken van [naam 1] met het vonnis van
24 oktober 2014 is verboden maar slechts het verwarringwekkende gebruik en dat dit bovendien slechts geldt voor de Benelux en niet daarbuiten en wat betreft de misleidende reclame dat slechts het zichtbare gebruik van het [naam 2] en de overige aan [naam 1] gerelateerde uitingen is verboden en niet de onzichtbare onderliggende zoektermen die naar die reclame-uitingen leiden. Zou die uitleg worden gevolgd, dan zou [eisers] immers nog altijd van het succes van het [naam 2] van [naam 1] profiteren en duidelijk is dat dat de voorzieningenrechter met het vonnis van 24 oktober 2014 in ieder geval niet voor ogen stond. Dit alles leidt ertoe dat [eisers] ieder gebruik van de merken van [naam 1] en de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van een aantal specifieke foto’s dient te staken en diverse specifieke vermeldingen alsmede mededelingen waarvan de suggestie uitgaat dat de ondernemingen van partijen met elkaar gelieerd zouden zijn en/of uitingen van gelijke strekking te staken en gestaakt te houden. Aan overtreding van deze veroordelingen is in punt 5.4. van het dictum van het vonnis van 24 oktober 2014 een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte daarvan gekoppeld, tot een maximum van € 250.000,00. Geconstateerd moet worden dat dit maximum is bereikt wanneer [eisers] in totaal 100 dagen niet of niet correct aan de veroordelingen voldoen.
4.8.
Het vonnis van 24 oktober 2014 is op dezelfde dag aan [eisers] betekend. Volgens [naam 1] hebben [eisers] niet, althans niet correct binnen vijf dagen daarna aan alle veroordelingen voldaan. Daarbij gaat het volgens [naam 1] in de eerste plaats om vermeldingen op Facebook, Google+ en Twitter waarin de woorden [naam 2] en het S-logo voorkomen, die niet uiterlijk op 29 oktober 2014 zijn verwijderd. Vaststaat dat dit berichten betreft uit de periode van 7 maart 2012 tot en met 24 juni 2013. Hoewel [eisers] erkennen dat deze berichten niet tijdig zijn verwijderd, gaat het volgens hen om voor social media begrippen zodanig oude berichten dat die bij geen enkele gebruiker nog zichtbaar zijn en derhalve een minimale overtreding van de veroordeling vormen die het verbeuren van dwangsommen niet rechtvaardigt. Feit is echter dat [eisers] door die betreffende berichten niet (tijdig) te verwijderen niet aan de veroordeling als bedoeld onder 5.1. van het vonnis van 24 oktober 2014 hebben voldaan en dat op zichzelf ook erkennen. Dat sprake is van zodanig oude berichten dat deze voor gebruikers van social media niet zichtbaar zouden zijn is niet onderbouwd en kan daarom, mede gelet op de datum van de veroordeling van slechts één tot twee jaar later, niet worden gevolgd. Op basis van de inhoud van de veroordeling onder 5.1. is de omstandigheid of en zo ja, hoe vaak de berichten door het publiek worden gelezen bovendien ook niet van (doorslaggevend) belang voor het antwoord op de vraag of door het niet verwijderen daarvan dwangsommen zijn verbeurd. Vaststaat dat [eisers] de berichten eerst op 21 november 2014 heeft verwijderd en dat is 23 dagen na de uiterste datum en in deze periode zijn dwangsommen verbeurd.
4.9.
In de tweede plaats verwijst [naam 1] naar een zogenaamde Vimeo video van [eisers] , waarin het [naam 2] en de beeldmerken van [naam 1] ook na 29 oktober 2014 nog altijd zichtbaar waren. [eisers] erkennen dat deze video eerst op 22 juli 2019 van internet is verwijderd, maar betwisten dat dit aan hen is te wijten. [eisers] stellen dat zij de video niet zelf online hebben gezet en het dus niet zelf in de hand hadden om deze video tijdig aan te passen of te verwijderen, maar dat zij wel alles wat in hun macht lag om dat voor elkaar te krijgen hebben gedaan. Dat dat werkelijk het geval is, hebben [eisers] niet onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Kennelijk hebben zij naar aanleiding van de veroordelingen in het vonnis van 24 oktober 2014 wel aan een derde partij verzocht om een aanpassing van de video, maar het had in dat geval (ook) op hun weg gelegen om te controleren of de video op basis van dat verzoek uiterlijk op 29 oktober 2014 ook werkelijk was aangepast en aan de veroordelingen uit het vonnis van 24 oktober voldeed of (nog) verder moest worden aangepast/verwijderd. Geconstateerd moet worden dat [eisers] dat niet heeft gedaan en een beroep op overmacht slaagt dan ook niet. Dat [eisers] hebben nagelaten de inhoud van de video (tijdig) te controleren en het feit dat de video eerst op
22 juli 2019 alsnog is verwijderd, komt voor hun rekening en risico en leidt ertoe dat gedurende een periode van nagenoeg vijf jaar een overtreding van de veroordeling onder (in ieder geval) 5.1. van het vonnis van 24 oktober 2014 heeft plaatsgevonden. Ook in deze periode zijn dwangsommen verbeurd.
4.10.
In de derde plaats verwijst [naam 1] naar het gebruik van een foto op de website www.vochtbestrijdingschrijver.nl. Partijen zijn het erover eens dat de betreffende foto valt onder veroordeling 5.2. van het vonnis van 24 oktober 2014 en aldus uiterlijk op
29 oktober 2014 door [eisers] had moeten worden verwijderd. Hoewel [eisers] stellen dat zij eerst op 18 december 2020 door [naam 1] op de hoogte zijn gesteld van de aanwezigheid van de foto en de foto daarna binnen één dag hebben verwijderd, zodat zij geen dwangsommen hebben verbeurd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de correcte nakoming van de veroordelingen in het vonnis van 24 oktober 2014 bij [eisers] ligt. Zij zijn veroordeeld tot het staken van de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van de betreffende foto en het had dan ook op hun weg gelegen om (tijdig) na te gaan of de foto op enigerlei wijze in strijd daarmee werd geopenbaard en zou moeten worden verwijderd. Het is niet aan [naam 1] om HSVB c.s. daarop te wijzen en het feit dat zij de foto niet eerder dan op 19 december 2020 hebben verwijderd leidt dan ook tot overtreding van de veroordeling onder 5.2. van het vonnis van 24 oktober 2014 en daarmee tot de verbeurte van dwangsommen gedurende een periode van ruim zes jaar. De stelling van [eisers] dat op de foto in het geheel geen auteursrecht rust omdat die conclusie in het vonnis van
24 oktober 2014 berust op een kennelijke feitelijke en juridische misslag, kan niet worden gevolgd. HSVB c.s. hebben in dit verband nieuwe stellingen naar voren gebracht, maar deze zijn in deze procedure door [naam 1] gemotiveerd betwist. Nu partijen in dit verband op meerdere punten van mening verschillen, kan van een kennelijke misslag in ieder geval geen sprake zijn en de veroordeling in haar huidige vorm blijft in stand totdat daarover in een bodemprocedure mogelijk anders is beslist.
4.11.
Ten aanzien van het volgens [naam 1] inbreukmakende gebruik van een animatie op de website www.vochtbestrijdingsinfo.be stellen [eisers] zich op het standpunt dat die website niet van hen is en niet onder hun verantwoordelijkheid wordt geëxploiteerd. Dit hebben zij ook met stukken onderbouwd. Dat het gebruik van deze animatie leidt tot overtreding van de veroordelingen in het vonnis van 24 oktober 2014 en aldus tot verbeurte van dwangsommen, kan in het kader van dit kort geding daarom niet worden vastgesteld.
4.12.
In de vierde plaats verwijt [naam 1] HSVB c.s. in strijd met de veroordelingen in het vonnis van 24 oktober 2014 gebruik te maken van de Google Adwords ‘ [naam 2] ’, ‘schrijver vochtbestrijding’, ‘schrijver vocht’ en ‘ [naam 2] bv’. [eisers] erkennen dat gebruik wordt gemaakt van deze Adwords, maar stellen dat dit gebruik plaatsvindt door Carebrick en de Stichting Keurmerk Erkende Vochtexperts (hierna: de Stichting) die ook geen partij was in de procedure die tot het vonnis van 24 oktober 2014 heeft geleid. Volgens [eisers] is het gebruik van deze Adwords bovendien toegestaan, omdat louter het gebruik van een Adword geen merkinbreuk inhoudt en niet ieder gebruik van de Beneluxmerken van [naam 1] onder de veroordelingen in dat vonnis valt. Hoewel reeds hiervoor is geoordeeld dat deze laatste stelling is gebaseerd op een onjuiste uitleg van veroordeling 5.1. van het vonnis van 24 oktober 2014 en het gebruik van de hiervoor weergegeven Adwords (in ieder geval) in strijd is met het doel en de strekking van dat vonnis, kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld dat [eiser 1] gebruik maakt van de Adwords. [eiser 2] daarentegen heeft het als enig aandeelhouder en bestuurder van Carebrick B.V. en als bestuurder/voorzitter van de Stichting in de hand op welke wijze door die onderneming en die stichting reclame wordt gemaakt en het door [eiser 2] (ten minste) toegestane gebruik van de Adwords levert dan ook een overtreding op van de veroordelingen in het vonnis van 24 oktober 2014. Onweersproken is dat deze overtreding zich in ieder geval al voordoet vanaf 17 juli 2019 tot heden, zodat vanaf dat moment door [eiser 2] dwangsommen worden verbeurd.
4.13.
In de vijfde plaats verwijst [naam 1] naar de zin ‘Met één element kunt u al 260 cc vocht per 24 uur afvoeren’ op de website van [eiser 1] , welke zin volgens [naam 1] in strijd met de veroordeling onder 5.3. van het vonnis van 24 oktober 2014 komt uit het TNO-rapport over het [naam 2] . Op grond van die veroordeling is het [eisers] niet toegestaan dat rapport in enigerlei vorm of op enigerlei wijze openbaar te maken en dat gebeurt volgens [naam 1] nu wel. [eisers] betwisten dat de hiervoor aangehaalde zin afkomstig is uit het rapport, omdat dat rapport totaal andere waardes vermeld. Hoewel [naam 1] in reactie daarop ter zitting heeft aangevoerd dat de door [eisers] genoemde waarde een gemiddelde is van de waardes die in het TNO-rapport staan vermeld, kan dat in het kader van dit kort geding niet met zekerheid worden vastgesteld. In ieder geval staat op dit moment niet vast dat [eisers] met de vermelding van deze zin tot openbaarmaking van het betreffende TNO-rapport is overgegaan, zodat niet kan worden geconcludeerd dat op basis daarvan dwangsommen zijn verbeurd.
4.14.
In de zesde en laatste plaats verwijt [naam 1] [eisers] dat op de website van de Duitse vennootschap Carebrick GmbH de familiegeschiedenis van [eiser 2] , het [naam 2] en [eiser 1] staat vermeld en dat die website vermeldingen van het TNO-rapport en de oorkonde van de Nationale Ideeënbus bevat, waarmee volgens haar inbreuk wordt gemaakt op diverse onderdelen van het vonnis van 24 oktober 2014. Hoewel [naam 1] in de procedure die tot het vonnis van 24 oktober 2014 heeft geleid niet expliciet een grensoverschrijdend verbod jegens [eisers] heeft gevorderd en op dat moment nog sprake was van Beneluxmerken en niet van Uniemerken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het doel en de strekking van dat vonnis wel volgt dat het [eisers] niet zonder meer vrij stond net over de grens in Duitsland wél mee te liften op het succes van het [naam 2] en daar alsnog precies datgene te doen wat hen in Nederland, België en Luxemburg nu juist is verboden. Dit geldt temeer omdat [naam 1] enige tijd na het wijzen van het vonnis van 24 oktober 2014 ook rechthebbende op een aantal Uniemerken is geworden, die aldus ook in Duitsland bescherming genieten. Geconstateerd moet worden dat [eiser 2] bestuurder is, althans was van Carebrick GmbH en dat hij degene is/was die de (dagelijkse) bedrijfsvoering van die vennootschap bepaalt/bepaalde. Als onweersproken staat vast dat op de website van deze vennootschap (nog altijd) de contactgegevens van [eiser 1] en [eiser 2] staan vermeld en geconcludeerd moet worden dat deze website in die zin ook als (misleidende) reclame voor [eisers] dienst doet. Kennelijk is daarvan al ten minste vanaf 6 april 2019 sprake. Dit leidt tot strijd met de veroordelingen in het vonnis van
24 oktober 2014 en daarmee tot de verbeurte van dwangsommen.
4.15.
Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat [eisers] gedurende meerdere jaren en aldus zeker meer dan 100 dagen niet correct aan de veroordelingen uit het vonnis van 24 oktober 2014 hebben voldaan/voldoen. Dat geldt zoals hiervoor reeds overwogen niet enkel voor [eiser 1] maar ook voor [eiser 2] in persoon. Dit leidt ertoe dat [eisers] vanaf 30 oktober 2014 tot heden het maximumbedrag van € 250.000,00 aan dwangsommen hebben verbeurd. [naam 1] heeft recht en belang bij de executie daarvan en niet kan worden aangenomen dat zij misbruik van recht maakt door het vonnis van
24 oktober 2014, voor wat betreft de inning van het daarin bepaalde maximumbedrag aan dwangsommen, ten uitvoer te leggen. Hetgeen [eisers] in dit verband naar voren hebben gebracht, is volstrekt niet aannemelijk geworden. De vorderingen van [eisers] strekkende tot (kort gezegd) staking van die tenuitvoerlegging zullen daarom worden afgewezen. Gelet op het aantal overtredingen en de duur daarvan bestaat geen aanleiding de dwangsommen te matigen, zodat de niet, althans te summier onderbouwde subsidiaire vordering strekkende daartoe eveneens zal worden afgewezen.
4.16.
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. [naam 1] vordert op grond van artikel 1019h Rv veroordeling van [eisers] tot vergoeding van de volledige advocaatkosten. In dat kader vordert [naam 1] een totaalbedrag van € 27.328,92, welk bedrag zij in een urenoverzicht heeft gespecificeerd. Namens [eisers] is de redelijkheid en evenredigheid van deze kosten ter zitting weersproken. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding aan te sluiten bij de indicatietarieven in IE-zaken voor rechtbanken. Het betreft een zaak uit de gemiddelde categorie, zodat dienovereenkomstig een totaalbedrag van € 15.000,00 aan advocaatkosten zal worden toegekend. Met inachtneming daarvan, worden de kosten aan de zijde [naam 1] tot op heden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
Totaal € 15.667,00
in reconventie
4.17.
[naam 1] vordert in reconventie verhoging van het in het vonnis van 24 oktober 2014 opgelegde maximumbedrag aan dwangsommen van € 250.000,00 naar € 500.000,00. [naam 1] legt aan deze vordering ten grondslag dat het huidige maximumbedrag reeds is verbeurd en dat die verbeurte er niet toe heeft geleid dat [eisers] alle veroordelingen in dat vonnis op enig moment correct zijn nagekomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een dwangsom is bedoeld als prikkel voor de veroordeelden, in dit geval [eisers] , om de veroordeling spoedig na te leven. Van een dwangsom moet aldus een afschrikkende werking uitgaan. Ter zitting heeft [eiser 2] toegelicht dat de inning van het maximumbedrag van € 250.000,00 aan dwangsommen een financiële strop voor hem in persoon en ook voor [eiser 1] zou betekenen en mogelijk zelfs tot faillissement(en) zal leiden. Geconstateerd moet worden dat dit er desondanks niet voor heeft gezorgd dat [eisers] het risico op overtreding van de veroordelingen hebben uitgesloten maar in plaats daarvan steeds de randjes van het volgens hen toelaatbare hebben opgezocht. Niet te verwachten valt daarom dat verhoging van het maximumbedrag aan dwangsommen tot spoedige en blijvende nakoming van de veroordelingen als opgenomen in het vonnis van 24 oktober 2014 zal leiden. Nu dwangsommen niet zijn bedoeld als verkapte schadevergoeding, bestaat daarom geen grond voor verhoging van dit maximum en zal de vordering van [naam 1] strekkende daartoe worden afgewezen.
4.18.
De vordering strekkende tot het treffen van de voorzieningen die de voorzieningenrechter in goede justitie aangewezen acht, zal als onvoldoende bepaald eveneens worden afgewezen.
4.19.
[naam 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu de vordering in reconventie slechts betrekking heeft op verhoging van een eerder opgelegde dwangsom, ontbreekt het IE-karakter op basis waarvan op grond van artikel 1019h Rv de reële advocaatkosten kunnen worden gevorderd en toegewezen. Daarom wordt aansluiting gezocht bij het reguliere liquidatietarief en worden de kosten in reconventie aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op (0,5 punt x € 1.016,00 aan salaris advocaat =) € 508,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisers] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [naam 1] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 15.667,00, waarin begrepen € 15.000,00 aan salaris advocaat,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
wijst de vordering af,
5.5.
veroordeelt [naam 1] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 508,00 aan salaris advocaat,
5.6.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. M.S.T. Belt in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 22 februari 2021.