ECLI:NL:RBGEL:2021:4135

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 20/6516

uitspraak van de enkelvoudige kamer van

in de zaak tussen

[eiseres 1] te [woonplaats] , eiseres 1, [eiseres 2] , te [woonplaats] , eiseres 2,

samen eiseressen
(gemachtigde: A. Tangelder),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oude IJsselstreek, verweerder
(gemachtigden: mr. M. Nijman, C.M. Walter en S. van Vliet).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij] , te Arnhem(gemachtigde: mr. J. Kevelam).

Procesverloop

Bij besluit van 12 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan derde-partij een omgevingsvergunning verleend voor de realisatie van een zonnepark.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Derde-partij heeft een reactie ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juni 2021. Namens eiseressen zijn
[eiseres 1] en hun gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens derde-partij zijn verschenen zijn gemachtigde, projectontwikkelaar ir. B.W. van der Beek, adviseur M.A. Elshof en
[derde-partij].

Overwegingen

Crisis- en herstelwet

1. De rechtbank stelt allereerst vast dat de Crisis- en herstelwet (Chw) op deze zaak van toepassing is. Het in het geding zijnde project ziet immers op de aanleg van een productie-installatie ten behoeve van hernieuwbare elektriciteit door zonne-energie, als bedoeld in de beschrijving van categorie 1.1 van bijlage 1 bij de Chw.

Feiten

1.1

Eiseres 1 is een vereniging die zich inzet voor behoud van de lokale historie van [woonplaats] . Eiseres 2 woont in de directe nabijheid van het projectgebied en kijkt vanaf haar perceel uit op het zonnepark.

Besluitvorming

2. De omgevingsvergunning ziet op de realisatie van een zonnepark met bijbehorende installaties, hekwerken, bekabeling en onderhoudspaden voor een periode van dertig jaar aan de hoek [locatie] in [woonplaats] .

De omgevingsvergunning is verleend voor de activiteiten: ‘bouwen van een bouwwerk’, ‘uitvoeren van een werk’ en ‘gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan’, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).
Niet in geschil is dat het zonnepark in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Buitengebied Oude IJsselstreek 2017’. Het zonnepark verdraagt zich niet met de daar geldende bestemmingen ‘Agrarisch met waarden’ en ‘Waarde - Archeologische verwachting 1’. Om de realisatie van het zonnepark toch mogelijk te maken, heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van de Wabo.

Aan de omgevingsvergunning heeft verweerder de ruimtelijke onderbouwing ‘[naam]’ ten grondslag gelegd. In de ruimtelijke onderbouwing staat kortgezegd dat er geen belemmeringen zijn voor het verlenen van de omgevingsvergunning.
De raad van de gemeente Oude IJsselstreek heeft een verklaring van geen bedenkingen verleend.

Participatieproces3. Eiseressen betogen dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld omdat sprake is geweest van een ondeugdelijk participatieproces in de voorfase van de besluitvorming.
Dit onderbouwen eiseressen door te wijzen op een (voor hen onbevredigend) gesprek met de wethouder dat op 28 september 2020 heeft plaatsgevonden.

Zo stellen eiseressen dat tijdens het gesprek met de wethouder ter sprake is gekomen dat niet is voldaan aan de gedragscode ‘Zon op land’ omdat geen meetprogramma is opgesteld en niet is voldaan aan monitoringsverplichtingen. De wethouder heeft toen te kennen gegeven dat verweerder niet gebonden is aan deze gedragscode. Eiseressen kunnen zich hiermee niet verenigen.

Verder stellen eiseressen dat is gesproken over de brief van de gemeente van 3 september 2020 waarin staat dat inspraak tijdens de bijeenkomst van 16 september 2020 alleen mogelijk is wanneer de gemeenteraad vragen heeft over de ingediende zienswijzen. Tijdens het gesprek met de wethouder is door eiseressen opgemerkt dat deze gang van zaken afwijkt van de normale inspraakprocedure. Hierop had de wethouder geen commentaar, aldus eiseressen.

3.1

Op pagina 56 van de ruimtelijke onderbouwing staat beschreven hoe omwonenden van het projectgebied en andere belanghebbenden in de procedure zijn betrokken. Zo wordt aangegeven dat zogeheten ‘keukentafel-gesprekken’ hebben plaatsgevonden met direct omwonenden en een informatieavond is georganiseerd. Verder staat in de ruimtelijke onderbouwing dat, waar mogelijk, rekening is gehouden met de wensen van omwonenden en andere belanghebbenden. Nadere details over het participatieproces zijn weergegeven in het document ‘[naam], Omgevingsproces & participatiemogelijkheden’. Daarin is onder meer besproken welke suggesties door omwonenden en andere belanghebbenden naar voren zijn gebracht en waartoe die suggesties hebben geleid.

3.2

De rechtbank stelt op grond van de ruimtelijke onderbouwing en het document ‘[naam], Omgevingsproces & participatiemogelijkheden’ vast dat diverse bijeenkomsten en gesprekken zijn gevoerd met omwonenden en andere belanghebbenden. Uit deze stukken komt naar voren dat het ontwerp van de omgevingsvergunning is aangepast naar aanleiding van de in dat kader gemaakte opmerkingen van omwonenden en andere belanghebbenden. Verweerder heeft verder in het kader van het bestreden besluit, zoals wettelijk is vereist, de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in paragraaf 3.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht gevolgd. Anders dan eiseressen stellen is de rechtbank dan ook van oordeel dat niet kan worden gezegd dat bij de totstandkoming van het bestreden besluit onvoldoende participatie heeft plaatsgevonden.

Het beroep van eiseressen op het gesprek met de wethouder, doet hieraan niet af.

Dat verweerder mogelijk niet heeft gehandeld volgens de gedragscode Zon op land, kan eiseressen niet baten. Dit document bindt verweerder niet. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder niet één van de ondertekenende partijen is.^[1]

De onvrede van eiseressen over de inhoud van de brief van 3 september 2020 baat hen evenmin. Verweerder heeft uitgelegd dat het vanwege de coronapandemie niet mogelijk was om de publieke tribune open te stellen voor raads- of commissievergaderingen, maar dat indieners van zienswijzen toch zijn uitgenodigd voor een vergadering indien dat nodig was om vragen te verduidelijken. Dit komt de rechtbank niet onzorgvuldig voor. Bovendien heeft verweerder eiseressen uitgenodigd voor een bijeenkomst waar zij in de gelegenheid zijn gesteld om vragen te beantwoorden en hun zienswijzen toe te lichten.
De beroepsgrond van eiseressen slaagt niet.

Archeologie

4. Eiseressen betogen dat de graafwerkzaamheden grote archeologische schade zullen aanrichten. Volgens eiseressen handelt verweerder hiermee in strijd met het Verdrag van Malta. Eiseressen wijzen erop dat uit onderzoek van KSP Archeologie is gebleken dat aan de projectlocatie een hogere archeologische verwachtingswaarde toekomt dan is neergelegd in het bestemmingsplan. Eiseressen stellen dat uit onderzoeken van KSP archeologie en Bureau Eelerwoude én een adviesmemo van Omgevingsdienst Achterhoek blijkt dat nader onderzoek nodig is om de daadwerkelijke archeologische verwachtingswaarde van de projectlocatie te bepalen.

4.1

Op grond van artikel 35.1 van het bestemmingsplan zijn de voor 'Waarde - Archeologische Verwachting 1' aangewezen gronden, naast de andere voor die gronden aangewezen bestemmingen, ook bestemd voor het behoud, de bescherming en de veiligstelling van te verwachten archeologische waarden in de bodem.

Op grond van artikel 35.2, onder a, van het bestemmingsplan dient de aanvrager bij een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk groter dan 250 m² en grondbewerking dieper dan 30 cm vanaf het maaiveld een rapport over te leggen waarin de archeologische waarde van de gronden, waarop de aanvraag betrekking heeft, in voldoende mate is vastgesteld.

4.2

De rechtbank stelt vast dat derde-partij gehouden was om bij zijn aanvraag een rapport als bedoeld in artikel 35.2, onder a, van het bestemmingsplan over te leggen omdat het zonnepark de daarin neergelegde drempelwaarden overschrijdt.
Derde-partij heeft een rapport overgelegd van KSP Archeologie waarin de bevindingen staan van een archeologisch veldonderzoek dat op de projectlocatie is verricht. Uit dit onderzoek is gebleken dat voor delen van het projectgebied sprake is van een middelhoge tot hoge archeologische verwachtingswaarde. Om die reden heeft KSP Archeologie nader onderzoek verricht.

Dit onderzoek heeft plaatsgevonden in de vorm van een steekproefsgewijs booronderzoek. Naar aanleiding van dit onderzoek zijn de bevindingen van het archeologisch veldonderzoek (deels) gewijzigd. De middelgrote archeologische verwachtingswaarde is bijgesteld naar laag. De hoge verwachtingswaarde is gehandhaafd. Vanwege deze archeologische verwachtingswaarden adviseerde KSP Archeologie (opnieuw) een nader onderzoek, namelijk een proefsleuvenonderzoek.

Dit nader onderzoek heeft niet plaatsgevonden. In de ruimtelijke onderbouwing^[2]staat dat in onderling overleg tussen derde-partij, KSP Archeologie, verweerder en de Omgevingsdienst Achterhoek is afgesproken dat nader onderzoek, onder voorwaarden, niet hoeft plaats te vinden. Deze voorwaarden bestaan eruit dat derde-partij de kabels niet dieper dan 50 cm ingraaft, ter plaatse van de kamprand de beplanting uitvoert met ondiep wortelende beplanting én bij de graafwerkzaamheden ten behoeve van de fundering van de transformatorhuisjes (die buiten de archeologische zone liggen) een archeologisch programma van eisen (PvE) en de werkzaamheden onder begeleiding van een archeoloog laat uitvoeren.
Verweerder heeft deze voorwaarden opgenomen in de omgevingsvergunning. Dit betekent dat wanneer derde-partij niet aan de voorwaarden voldoet, wordt gehandeld in strijd met de omgevingsvergunning. Dit levert op grond van artikel 2.3 van de Wabo een overtreding op. Als deze overtreding zich voordoet, dan kunnen eiseressen desgewenst verweerder verzoeken om hiertegen handhavend op te treden. In dat geval is verweerder in beginsel gehouden om aan dit handhavend optreden gevolg te geven.

De stelling van eiseressen dat nader onderzoek ten onrechte niet heeft plaatsgevonden, wordt niet gevolgd. Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat dit onderzoek, ondanks de aan de omgevingsvergunning verbonden voorwaarden, nodig is voor een adequate bescherming van de archeologische waarden. De enkele stelling dat graafwerkzaamheden zullen leiden tot archeologische schade is hiervoor onvoldoende. Deze stelling is immers niet onderbouwd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder toereikend geborgd dat de realisatie van het zonnepark niet zal leiden tot een aantasting van de archeologische waarden.

De beroepsgrond van eiseressen slaagt niet.

Natuurwaarden

5. Eiseressen betogen dat de realisatie van het zonnepark onaanvaardbare gevolgen heeft voor de natuurwaarden van het projectgebied. Zij stellen daartoe dat het gaat om een kwetsbaar gebied waar twee dassenburchten en meer belopen holen zijn gelegen. Deze waarneming wordt ondersteund door Stichting Das & Boom. Eiseressen wijzen erop dat het foerageergebied van dassen en vleermuizen wordt aangetast, het leefgebied voor beschermde zoogdieren wordt verkleind en dieren zullen stranden tussen de drukke verkeersweg naar Varsseveld en het hekwerk van het zonnepark.
Verder stellen eiseressen onder verwijzing naar een artikel in het blad ‘Nature Today’ van
23 januari 2020, waarin wordt ingegaan op een onderzoek van de universiteit in Wageningen naar de negatieve invloed van zonneparken, dat zonneparken landbouwgrond beschadigen omdat het bodemleven wordt aangetast.

5.1

Verweerder heeft de QuickScan flora en fauna van Eelerwoude van 20 augustus 2019 ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit. In de quick scan staan de resultaten van het veldonderzoek van 25 juli 2019 naar de aanwezige flora en fauna binnen het projectgebied. Uit de resultaten van het veldonderzoek blijkt dat de waargenomen flora en fauna in het projectgebied niet maken dat een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming nodig is.

Ten tijde van dit veldonderzoek was op het gehele perceel maïs aanwezig. Hierbij zijn destijds geen aanwijzingen gevonden voor de aanwezigheid van de das. Binnen het geplande zonnepark is de vluchtpijp destijds niet opgemerkt. De aanwezigheid van een (vlucht)burcht midden in een maisperceel wat 5 a 6 keer per jaar wordt bewerkt, werd ook niet waarschijnlijk geacht.

Op 5 augustus 2020 is een vrijwilliger van Stichting Das & Boom ter plaatse geweest en heeft een vluchtpijp gevonden die uitkomt midden in het plangebied. Hierbij zijn ook recente prenten vastgesteld. Later is een camera enkele dagen geplaatst waarop een das is waargenomen die van de vluchtpijp/burcht gebruik maakte. Toen dit in maart 2021 kenbaar is gemaakt, is door Eelerwoude een aanvullend veldonderzoek uitgevoerd op 30 maart 2021. Tijdens dit onderzoek zijn twee dassenburchten en enkele dassenholen geconstateerd. Eelerwoude concludeert dat door de realisatie van het project de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dassen niet opzettelijk worden beschadigd of vernield (als bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wet natuurbescherming), maar dat zekerheidshalve een Wnb-vergunning moet worden aangevraagd.

Derde-partij erkent dat een ontheffing in het kader van de Wet natuurbescherming nodig is. Om die reden heeft derde-partij op 19 mei 2021 een aanvraag ingediend bij het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland (Gedeputeerde Staten) voor ontheffing wegens het opzettelijk beschadigen en vernielen van de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de das. Derde-partij stelt dat het ontbreken van een aanvraag om ontheffing ten tijde van de beslissing op de aanvraag om omgevingsvergunning en ten tijde van de beslissing op bezwaar, niet hoeft te leiden tot vernietiging van de beslissing op bezwaar. Daarbij doet derde-partij een beroep op rechtspraak, in het bijzonder ABRvS 10 januari 2018.^[3]Naar het oordeel van de rechtbank gaat een vergelijking met die uitspraak echter niet op. In die zaak was ten tijde van het bestreden besluit reeds een ontvankelijke aanvraag om ontheffing ingediend en was ten tijde van de uitspraak in beroep een ontwerpbesluit tot verlening van de ontheffing beschikbaar. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Of de door derde-partij ingediende aanvraag om ontheffing ontvankelijk is en wat de beslissing van Gedeputeerde Staten zal zijn, was ten tijde van het onderzoek ter zitting niet bekend. Daarbij neemt de rechtbank in overweging, dat derde-partij eind maart 2021 op de hoogte had kunnen zijn van de bevindingen van Eelerwoude.

Vervolgens is tot 19 mei 2021 – ruim twee weken voor het onderzoek ter zitting – gewacht met het doen van een aanvraag bij Gedeputeerde Staten. Derde-partij heeft door die handelwijze het risico genomen dat ten tijde van het onderzoek ter zitting onvoldoende duidelijkheid bestond over de stand van zaken omtrent de aan Gedeputeerde Staten gevraagde ontheffing. Door het gebrek aan duidelijkheid, die wel aanwezig was in de door derde-partij genoemde Afdelingsuitspraak van 10 januari 2018, ziet de rechtbank geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Een andersluidend oordeel op dit punt zou betekenen dat de eisen die de Wabo stelt aan het zogenoemde aanhaken van een benodigde Wnb-ontheffing bij een te verlenen omgevingsvergunning, waarmee de wetgever heeft beoogd dat over de band van een door Gedeputeerde Staten af te geven verklaring van geen bedenkingen inhoudelijke afstemming tussen de benodigde ontheffing en de omgevingsvergunning plaatsvindt, door de aanvrager eenvoudig zou kunnen worden omzeild.

De beroepsgrond van eiseressen slaagt.

Brandveiligheid6. Eiseressen betogen dat het zonnepark niet voldoet aan veiligheidseisen. Daartoe stellen eiseressen dat de Veiligheidsregio Noord- en Oost- Gelderland (hierna: VNOG) in het advies van 27 mei 2020 adviseert om het zonnepark zo in te richten dat deze van twee zijden bereikbaar is. Eiseressen stellen dat het project hieraan niet voldoet.

6.1

In het advies van VNOG staat onder het kopje ‘bereikbaarheid van het park’ dat het park aan één zijde toegankelijk is. Dit kan volgens het advies leiden tot problemen omdat niet elke plek van het zonnepark kan worden bereikt. Om die reden adviseert de VNOG om ervoor te zorgen dat minimaal twee zijden van het zonnepark toegankelijk zijn voor de brandweer. Indien een tweede ingang voor de brandweer niet realiseerbaar is, dan adviseert de VNOG om een rondweg van minimaal 5 meter breed aan te leggen zodat passeren op het terrein mogelijk is.

6.2

Verweerder stelt zich, kortgezegd, op het standpunt dat weliswaar niet conform het advies van de VNOG een tweede brandweeringang of een rondweg van minimaal 5 meter (die passeren op het terrein mogelijk maakt) zijn gerealiseerd, maar dat passeren en keren op het terrein van voertuigen voldoende is geborgd. Daartoe stelt verweerder dat de toegangspoort 6 meter en de beheerpaden 4,5 meter breed zijn.

6.3

Tussen partijen is niet in geschil dat de omgevingsvergunning afwijkt van het advies van de VNOG omdat de vergunning niet voorziet in een tweede brandweeringang of een rondweg van minimaal 5 meter breed. Wél is in geschil of de brandveiligheid van het zonnepark hierdoor in het gedrang komt. Zo stelt verweerder dat het zonnepark, ondanks dat de omgevingsvergunning op bovengenoemde punten afwijkt van het advies van de VNOG, brandveilig is omdat de toegangspoort en de beheerspaden voldoende breed zijn. Maar de enkele stelling dat dit een voldoende waarborg is voor de brandveiligheid van het zonnepark, steunt niet op het advies van de VNOG en ook anderszins is niet aannemelijk gemaakt dat de VNOG dit standpunt van verweerder deelt. De ter zitting gegeven toelichting van verweerder dat de VNOG tijdens een nader contact met verweerder heeft medegedeeld dat het project – zoals mogelijk gemaakt bij omgevingsvergunning – voldoende brandveilig is, is hiervoor onvoldoende. Wat tijdens dit gesprek met de VNOG is besproken, is voor de rechtbank immers niet inzichtelijk.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de besluitvorming daarom onvoldoende dat het zonnepark, zonder een tweede brandweeringang of een rondweg van minimaal 5 meter breed, brandveilig is.
De beroepsgrond van eiseressen slaagt.

Conclusie

7. Uit overweging 5.1 en 6.3 volgt dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd. Daarmee is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen.

8.1

Bij een vernietiging van een besluit behoort de rechtbank de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil te onderzoeken. In het voorliggende geval leent de aard van de vastgestelde gebreken zich niet voor een andere wijze van herstel dan door verweerder. Bij de nieuwe beslissing op bezwaar dient verweerder de stand van zaken omtrent de aanvraag om ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming te betrekken en te motiveren of het zonnepark voldoet aan de brandveiligheid. Verweerder zal opnieuw op het bezwaar van eiseressen moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak.

Proceskosten

9. Verder veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,-
(1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op een zitting, met een waarde van € 748,- per punt en wegingsfactor 1).

10. Tot slot bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eiseressen betaalde griffierecht van € 178,- vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen voor een bedrag van € 1.496,-;

- bepaalt dat verweerder het door eiseressen betaalde griffierecht van € 178,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.G.A. Nijmeijer, rechter, in aanwezigheid van mr. T. Gelo, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Op het hoger beroep tegen deze uitspraak is de Crisis- en herstelwet van toepassing.
Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde zes weken geen gronden meer worden aangevoerd.