Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 20/515
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Epe, verweerder
(gemachtigde: mr. V.A. Textor).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij] , te [woonplaats] .
Procesverloop
In de tussenuitspraak van 1 april 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1621 (hierna: de tussenuitspraak) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, de geconstateerde gebreken in het bestreden besluit te herstellen.
De rechtbank heeft deze termijn op verzoek van verweerder verlengd.
Verweerder heeft op 6 juli 2021 een wijzigingsbesluit genomen.
Eiseres heeft hierop bij brief van 30 augustus 2021 haar zienswijze gegeven.
De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft.
Overwegingen
De tussenuitspraak
1. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank voor wat betreft het aspect “soortenbescherming” kort gezegd overwogen dat het voorschrift over de afstand tot de dassenburcht een gebrek kent. Verweerder is daarnaast in de gelegenheid gesteld om nadere voorschriften over het trillingsvrije boren aan de omgevingsvergunning te verbinden.
1.1.
Voor wat betreft het aspect “gebiedsbescherming” heeft de rechtbank kort gezegd overwogen dat verweerder voorafgaand aan vergunningverlening moest onderzoeken of de werkzaamheden leiden tot een toename van stikstofdepositie op stikstofgevoelige natuurwaarden in nabijgelegen Natura 2000-gebieden. Deze beoordeling kan niet door middel van een voorschrift in de omgevingsvergunning worden doorgeschoven tot 3 weken voor aanvang van de activiteiten.
De door verweerder tijdens de beroepsprocedure ingebrachte Aerius-berekening kon naar het oordeel van de rechtbank in de tussenuitspraak het standpunt van verweerder dat er geen significante toename was van stikstofdepositie op Natura 2000-gebied “Veluwe”, niet dragen. Het gebruik van machines en werktuigen voor het boren of heien van de palen was namelijk bij deze berekening ten onrechte niet meegenomen. In zoverre is dus sprake van een onjuiste berekening van de stikstofdepositie en dus van een motiveringsgebrek.
1.2.
Voor wat betreft het aspect “blootstellingslimieten” heeft de rechtbank overwogen dat verweerder gelet op de voorwaarde in artikel 9, tweede lid, onder b, van de betrokken beleidsregel, dient te onderbouwen dat op de omliggende woningen aan de blootstellingslimieten wordt voldaan.
Het wijzigingsbesluit
2. Verweerder heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak het wijzigingsbesluit genomen. Dit besluit vult het bestreden besluit aan. In het wijzigingsbesluit heeft verweerder aangegeven dat de werkwijze dat de palen door middel van boren en een trillingsvrije techniek zullen worden geplaatst met een nieuw voorschrift is geborgd. Ook de omissie in de formulering van één van de voorschriften over de das is hersteld door in het wijzigingsbesluit een gewijzigd voorschrift op te nemen.
2.1.
Verweerder heeft daarnaast een nieuwe Aerius-berekening van [bedrijf] van 3 juni 2021 overgelegd. In deze berekening is rekening gehouden met de stikstofuitstoot van de machines en werktuigen die nodig zijn voor het boren van de palen. Uit deze Aerius-berekening volgt dat er sprake is van een toename van ten hoogste 0,01 mol/ha/jaar op het Natura 2000-gebied “Veluwe”, dat op 920 meter afstand ligt van de antennemast. Volgens verweerder is bij een toename van 0,01 mol/ha/jaar geen sprake van een vergunningplicht op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb). Dit volgt volgens verweerder uit de beleidslijn van de provincies. [1]
Verweerder heeft daarnaast aangegeven dat sinds 1 juli 2021 uit artikel 2.9a van de Wnb in samenhang met artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming (Bnb) voortvloeit dat door een algemene vrijstelling voor de bouwsector stikstofdepositie in de aanlegfase niet langer hoeft te worden meegenomen, zodat ook daarom niet langer sprake is van een vergunningplicht.
2.2.
Verweerder heeft met betrekking tot de blootstellingslimieten drie rapporten van het [bedrijf] overgelegd waarin veldsterktemetingen zijn opgenomen voor andere antenne-installaties. Uit deze rapporten kan volgens verweerder worden afgeleid dat de antennemast ruimschoots onder de blootstellingslimieten blijft, zelfs op een kortere afstand dan 150 meter tot de dichtstbijzijnde woning.
Beoordeling van de rechtbank van het wijzigingsbesluit
Soortbescherming
3. Tegen het herstel van de gebreken in het bestreden besluit over de das heeft eiseres geen nadere beroepsgronden gericht. De rechtbank acht dit gebrek hersteld.
Gebiedsbescherming (stikstofdepositie)
4.1.
In de Aerius-berekening van [bedrijf] van 3 juni 2021 is een beschrijving opgenomen van de werkzaamheden, het daarvoor te gebruiken materieel en het aantal verkeersbewegingen. De totale emissie die daarbij vrijkomt is 11,9 kg NOx en < 1 kg NH3. De parameters zijn ingevoerd in de Aerius-calculator waaruit volgt dat de stikstofdepositie plaatsvindt op 5 hexagonen, die het leefgebied “Eiken- en beukenbos van lemige zandgronden” (Lg14) bevatten. In totaal vindt er een additionele depositie als gevolg van de voorgenomen werkzaamheden plaats van 0,01 mol N/ha/jaar op 1,8 hectare van het leefgebied. De kritische depositiewaarde voor dit gebied bedraagt 1429 mol N/ha en de achtergronddepositie 1702,14 mol N/ha, welke met 0,01 mol/ha/jr toeneemt tot 1702,15 mol N/ha. Er vindt geen stikstofdepositie plaats op stikstofgevoelige habitattypen.
In het rapport is aangegeven dat drie soorten uit de Vogelrichtlijn in het leefgebied voorkomen, de draaihals, korhoen en zwarte specht, waarvoor de stikstofgevoeligheid een probleem kan vormen voor de kwaliteit van het leefgebied. Volgens het rapport is naar de effecten van stikstofdepositie op deze soorten weliswaar geen onderzoek uitgevoerd, maar het is aannemelijk dat verruiging met grassen en struweel leidt tot een afname in beschikbaarheid van dierlijk en plantaardig voedsel voor deze soorten. Het is daarnaast aannemelijk dat dichtheid van de mierenfauna in halfopen bossen van zandgronden de laatste decennia door vergrassing achteruit is gegaan en dat mieren als gevolg van verruiging minder goed bereikbaar zijn geworden voor gespecialiseerde insectivoren als draaihals en zwarte specht. Voor de korhoen neemt zowel de beschikbaarheid van insecten als van kruiden en dwergstruiken op de bosbodem waarschijnlijk af bij verruiging. Draaihals en korhoen foerageren ook vaak in open gebieden (met name heide en agrarisch gebied) zodat zij in minder mate voor hun voedsel gebonden zijn aan dit leefgebied dan de zwarte specht.
Omdat het gaat om een zeer geringe stikstofbijdrage (van 0,01 mol N/ha/j) die ook nog eens tijdelijk is tijdens de aanlegfase en plaatsvindt op een zeer klein deel (1,8 ha) van het leefgebied, is het volgens [bedrijf] niet waarschijnlijk dat deze minimale extra depositie bijdraagt aan verruiging van het leefgebied met grassen en struweel. Bovendien foerageren twee van de drie betreffende soorten vaak buiten het leefgebied. Een negatieve invloed van de voorgenomen werkzaamheden op deze soorten is daarmee niet te verwachten, aldus het rapport.
4.2.
De rechtbank stelt vast dat verweerder zich, onder verwijzing naar de Aerius-berekening van [bedrijf] , primair op het standpunt heeft gesteld dat ook bij een toename van 0,01 mol/ha/jaar geen sprake is van significante gevolgen voor Natura 2000-gebied “Veluwe”, zodat geen sprake is van een vergunningplicht op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb. De rechtbank zal daarom eerst op dit standpunt ingaan. Als er geen sprake is van significante gevolgen voor Natura 2000-gebied “Veluwe”, dan wordt immers niet toegekomen aan het secundaire standpunt dat voor de bouwfase niet langer sprake is van een vergunningplicht door de inwerkingtreding van de Wet stikstofreductie en natuurverbetering, op grond waarvan in artikel 2.9a Wnb en artikel 2.5 Bnb een vrijstelling voor de aanlegfase is opgenomen. In dat geval kan het door eiseres ingenomen standpunt dat deze vrijstelling onverbindend is wegens onverenigbaarheid met artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn onbesproken blijven.
4.3.
Anders dan eiseres lijkt te veronderstellen, leidt de toename van stikstofdepositie op een leefgebied waar de kritische depositiewaarde wordt overschreden, zoals in het voorliggende geval, niet op voorhand tot de conclusie dat er sprake is van significante gevolgen voor het Natura 2000-gebied en daarmee tot een vergunningplicht. Zie in dat verband overweging 16.6 uit de PAS-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603), overweging 11.1 uit de uitspraak van 11 maart 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:741) en overweging 12 uit de uitspraak van 22 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1110).
In het voorliggende geval heeft verweerder, evenals in de aangehaalde uitspraak van 22 april 2020, met de voortoets van [bedrijf] nader gemotiveerd dat er geen sprake is van significante negatieve gevolgen. Uit deze voortoets blijkt dat geen stikstofdepositie plaatsvindt op stikstofgevoelige habitattypen. Met betrekking tot de invloed op de vogels in het leefgebied is daarnaast nader gemotiveerd dat het gaat om stikstofdepositie op een zeer klein deel van het leefgebied (1,8 ha) en dat het een zeer geringe, tijdelijke stikstofbijdrage voor enkel de aanlegfase betreft, zodat het niet waarschijnlijk is dat deze minimale extra depositie bijdraagt aan verruiging van het leefgebied met grassen en struweel.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op het voorgaande, alsnog toereikend heeft gemotiveerd dat het project geen significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan hebben, zodat er geen sprake is van een vergunningplicht op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb.
Het gebrek is hersteld.
Blootstellingslimiet straling
5.1
Verweerder heeft in het wijzigingsbesluit verwezen naar drie rapporten van het [bedrijf]. Rapport 1 betreft een veldsterktemeting van 11 november 2020 die is verricht met een veldsterktemeter op een afstand van 150 meter van een 35 meter hoge antennemast in Vlaardingen met daarin de type zendinstallaties LTE, 5G NR, UMTS en GSM voor de frequenties tussen 100 kHz en 6000 MHz. De hoogst gemeten veldsterkte is daar 0,33 V/m (indoor) en 0,75 V/m (outdoor).
Rapport 2 betreft een veldsterktemeting van 17 september 2020 die is verricht met een veldsterktemeter op een afstand van 50 meter van een 24 meter hoge antennemast in Barneveld met daarin de type zendinstallaties LTE, 5G NR, UMTS en GSM900 voor de frequenties tussen 100 kHz en 6000 MHz. De hoogst gemeten veldsterkte is daar 1,14 V/m.
Rapport 3 betreft een veldsterktemeting van 12 oktober 2020 die is verricht met een veldsterktemeter op een afstand tussen 45 en 90 meter van een 30 meter hoge antennemast in Midwoud met daarin de type zendinstallaties LTE, 5G NR, UMTS en GSM900 voor de frequenties tussen 100 kHz en 6000 MHz. De gemeten veldsterktes zijn daar respectievelijk 0,48 V/m, 0,89 V/m en 0,95 V/m.
5.2.
Eiseres betoogt dat uit deze metingen op andere locaties niet kan worden afgeleid dat de voorliggende zendmast ook zal voldoen aan de blootstellingslimieten. De veldsterkte en apparatuur op diverse locaties kan afwijken van de apparatuur die KPN voornemens is te gebruiken in de voorliggende antennemast. Omdat op de zitting van 21 januari 2021 is aangegeven dat de antennemast ook zal worden gebruikt voor het aanbrengen van 5G zendapparatuur dient volgens eiseres te worden getoetst aan de blootstellingslimieten en conform de meetwijze uit het advies van de International Commission on Non-ionizing Radiation Protection (ICNIRP) van maart 2020. Het afgaan op metingen op andere locaties, die geen rekening houden met de geactualiseerde blootstellingslimieten en meetwijze van het ICNIRP, volstaat niet, aldus eiseres.
5.3.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder voor de nadere motivering gebruik heeft kunnen maken van onderzoeken die zijn verricht bij andere antennemasten. Omdat de voorliggende antennemast nog niet is gerealiseerd, is het niet mogelijk om ter plaatse metingen te verrichten. Bovendien is niet gebleken dat de antenne-installaties op de onderzochte zendmasten, die vergelijkbaar zijn qua hoogte, afstand en gebruikte frequenties van 2G, 3G, 4G en 5G, afwijken van de vergunde antennemast.
Uit de overlegde rapporten blijkt dat de gemeten waarden op de andere locaties, die dichter bij een antennemast liggen dan in deze zaak, ruim onder de strengste blootstellingslimiet van 28 V/m blijven. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarmee afdoende heeft onderbouwd dat ook bij deze antennemast (ruimschoots) aan de blootstellingslimiet, en daarmee aan de voorwaarde uit artikel 9, tweede lid, onder b, van de beleidsregels, wordt voldaan.
Het gebrek is ook in zoverre hersteld.
Conclusie
6. Vanwege de in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken, is het beroep van eiseres gegrond. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. Omdat verweerder met het wijzigingsbesluit de gebreken heeft hersteld, laat de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit, zoals gewijzigd met het wijzigingsbesluit, in stand. De antennemast mag worden gebouwd.
Proceskosten en griffierecht
7. Omdat het beroep gegrond is, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.122 (1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de zienswijze na de tussenuitspraak, met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1).
Voor het indienen van het beroepschrift wordt geen punt toegekend, omdat het beroepschrift niet is ingediend door de rechtsbijstandverlener.
8. De rechtbank bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 354 vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.122;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, voorzitter, mr. M.J.M. Verhoeven en mr. S.E.M. Lichtenberg, rechters, in aanwezigheid van mr. E. Mengerink, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
De griffier is verhinderd
de uitspraak te tekenen.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak en de tussenuitspraak/tussenuitspraken, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.