Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens 9379083 \ HA VERZ 21-161 \ 520 \ 682
uitspraak van 19 oktober 2021
beschikking
in de zaak van
[verzoekende partij]
wonende te [plaats] )
verzoekende partij
gemachtigde mr. H.A. Staal
en
[verwerende partij/handelsnaam] , h.o.d.n. [verwerende partij/handelsnaam]
wonende te [plaats]
verwerende partij
gemachtigde ARAG SE Rechtsbijstand
Partijen worden hierna [verzoekende partij] en [verwerende partij/handelsnaam] genoemd.
1.Waar gaat deze zaak over?
Op 10 juni 2021 is [verzoekende partij] op staande voet ontslagen door [verwerende partij/handelsnaam] , omdat [verzoekende partij] zijn werkgever op de borst zou hebben geslagen en hem op zijn eigen terrein zou hebben achtervolgd waarbij [verzoekende partij] [verwerende partij/handelsnaam] probeerde te slaan. [verzoekende partij] komt in deze procedure op tegen dat ontslag op staande voet in die zin dat hij (onder meer) een billijke vergoeding verzoekt.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 2 augustus 2021 met de producties 1 t/m 41
- de brief van de gemachtigde van [verzoekende partij] van 10 augustus 2021 met daarbij twee usb-sticks
- het verweerschrift (tevens inhoudende het voorwaardelijke tegenverzoek) van 10 september 2021 met de producties 1 t/m 4
- de brief van de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] van 14 september 2021 met daarbij
productie 5
- de brief van de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] ingekomen op 16 september 2021 met daarbij twee usb-sticks
- de mondelinge behandeling van 21 september 2021, waar door de gemachtigde van [verzoekende partij] het woord is gevoerd aan de hand van een pleitnotitie
- de brief van 5 oktober 2021 van de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] met daarbij de transcriptie van de opname die [verwerende partij/handelsnaam] op 10 juni 2021 heeft gemaakt (productie 6).
2.2.
Ten slotte is beschikking bepaald.
2.3.
Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak van [verwerende partij/handelsnaam] tegen [verzoekende partij]
(zaaknummer: 9391652 \ HA VERZ 21-165).
3.De feiten
3.1.
Met ingang van 14 november 2020 is [verzoekende partij] voor de duur van één jaar in dienst getreden bij [verwerende partij/handelsnaam] in de functie van agrarisch medewerker tegen een salaris van thans
€ 1.485,04 bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. [verzoekende partij] was al eerder (in 2019 en in 2020) voor [verwerende partij/handelsnaam] werkzaam geweest. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Productiegerichte Dierenhouderij (hierna: de CAO) van toepassing. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat voortijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst mogelijk is, een en ander volgens het bepaalde in de CAO. In de CAO is voor beide partijen een opzegtermijn van één maand opgenomen. Tevens is in de CAO bepaald dat bij ziekte gedurende de eerste zes maanden 100% van het feitelijk loon dient te worden uitbetaald en bij de zevende tot en met de twaalfde maand 90%.
3.2.
Op 12 maart 2021 is [verzoekende partij] tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden gewond geraakt door de trap van een koe tegen zijn rechterhand. Als gevolg hiervan heeft [verzoekende partij] fracturen aan twee middenhandsbeentjes opgelopen.
3.3.
De gemachtigde van [verzoekende partij] heeft [verwerende partij/handelsnaam] driemaal schriftelijk verzocht om [verzoekende partij] toestemming te verlenen om in [land] (zijn land van herkomst) te revalideren. [verwerende partij/handelsnaam] heeft hierop niet gereageerd, behoudens dat hij [verzoekende partij] op de brieven heeft aangesproken.
3.4.
Op 1 april 2021 heeft de bedrijfsarts een consultrapportage opgemaakt waarin is vermeld dat [verzoekende partij] arbeidsongeschikt is, dat hij gedurende vier weken nog niet kan re-integreren, maar na vier weken kan starten met het uitvoeren van lichte werkzaamheden. Tevens is vermeld dat [verzoekende partij] aanvullende klachten heeft waar nog geen diagnose of behandeling voor is. Geadviseerd is om te overleggen over een behandeling in Nederland, zodat een reis naar het buitenland niet nodig is.
3.5.
De gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] heeft de gemachtigde van [verzoekende partij] bij e-mailbericht van 9 april 2021 medegedeeld dat [verwerende partij/handelsnaam] niet instemt met het afreizen naar [land] , vanwege de aanvullende klachten, vanwege de door de bedrijfsarts geschetste mogelijkheid om over vier weken te starten met re-integratie en vanwege de omstandigheid dat de overheid [land] vanwege het aantal besmettingen met het coronavirus als risicoland (code oranje) heeft aangemerkt, zodat [verzoekende partij] bij terugkomst mogelijk in quarantaine moet en dus niet kan re-integreren.
3.6.
Nadat de gemachtigde van [verzoekende partij] opnieuw aan [verwerende partij/handelsnaam] had verzocht om toestemming te verlenen voor revalidatie in [land] heeft de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] bij e-mailbericht van 13 april 2021 aangegeven dat er nog steeds bezwaren bestaan.
3.7.
De bedrijfsarts heeft in zijn consultrapportage van 29 april 2021 vermeld dat [verzoekende partij] nog steeds arbeidsongeschikt is, maar dat er op 7 mei 2021 een evaluatie is gepland met zijn behandelaar en dat als daar geen bijzonderheden uitkomen [verzoekende partij] kan starten met het verrichten van lichte werkzaamheden gedurende twee uur per dag, waarbij de rechterhand dient te worden ontzien. Vervolgens dient een opbouwschema te worden opgesteld.
3.8.
Op 10 mei 2021 heeft [verzoekende partij] gedurende twee uur per dag zijn werkzaamheden hervat.
3.9.
[verwerende partij/handelsnaam] heeft [verzoekende partij] op 11 mei 2021 een schriftelijke waarschuwing gegeven, omdat [verzoekende partij] op 11 mei 2021, nadat hij niet was komen werken, niet wilde komen praten met [verwerende partij/handelsnaam] over het uitvoeren van re-integratiewerkzaamheden.
3.10.
De gemachtigde van [verzoekende partij] heeft de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] bij e-mailbericht van 12 mei 2021 medegedeeld dat hij bezwaar maakt tegen de waarschuwing, omdat deze niet correct zou zijn. [verzoekende partij] was wel bereid te spreken over re-integratie, maar niet in de woning van [verwerende partij/handelsnaam] maar in zijn eigen kamer omdat hij zich niet goed voelde. Voorts is vermeld dat de bedrijfsarts slechts een advies heeft gegeven en dat in de praktijk getest dient te worden in hoeverre de hand van [verzoekende partij] belast kan worden.
3.11.
Bij e-mailbericht van 17 mei 2021 heeft de gemachtigde van [verzoekende partij] de arboarts en [verwerende partij/handelsnaam] bericht dat [verzoekende partij] het advies van zijn handtherapeut gekregen heeft dat hij bij pijnklachten rust moet nemen. Verzocht is om een arbeidskundige in te schakelen die kan onderzoeken welke werkzaamheden bij [verwerende partij/handelsnaam] passend zijn. Tevens is vermeld dat het door [verwerende partij/handelsnaam] opgestelde plan van aanpak met gemaakte afspraken niet volledig was en aanvulling behoefde.
3.12.
De gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] heeft de gemachtigde van [verzoekende partij] bij e-mailbericht van 27 mei 2021 een kennisgeving zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 7 BW Pro gestuurd, omdat [verzoekende partij] niet zou voldoen aan zijn re-integratieplicht.
3.13.
De gemachtigde van [verzoekende partij] heeft bij e-mailbericht van 28 mei 2021 gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen voornoemde kennisgeving.
3.14.
Op 28 mei 2021 heeft de gemachtigde van [verzoekende partij] de casemanager per e-mail verzocht om een nieuw consult bij de bedrijfsarts, een time-out van veertien dagen en om een mediator in te schakelen om het gesprek tussen partijen over werkhervatting weer op gang te brengen. Op 31 mei 2021 heeft de gemachtigde van [verzoekende partij] de medische informatie van de handtherapeut van [verzoekende partij] gedeeld met de bedrijfsarts. De handtherapeut heeft hierin aangegeven dat zij heeft geadviseerd om geen maximale kracht te zetten met de hand en bij pijnklachten de activiteiten te staken. Tevens heeft zij geadviseerd om contact op te nemen met de behandelend arts om meer zekerheid te krijgen over de consolidatie en belastbaarheid van de fracturen.
3.15.
De gemachtigde van [verzoekende partij] heeft de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] bij e-mailbericht van 3 juni 2021 aangegeven dat [verzoekende partij] bereid is om passend werk te verrichten en daarbij het voorstel van [verzoekende partij] gevoegd.
3.16.
Op 3 juni 2021 heeft de bedrijfsarts in zijn consultrapportage vermeld dat [verzoekende partij] gedeeltelijk ongeschikt is om zijn eigen werkzaamheden uit te voeren, dat de beperkingen wat zijn afgenomen, maar dat het herstel is vertraagd en dat [verzoekende partij] is geadviseerd om terug te gaan naar zijn medisch specialist. Voorts is vermeld dat [verzoekende partij] is uitgenodigd voor een fysiek spreekuur om de hand goed te kunnen beoordelen en dat het drie uur werken per dag uitgebreid kan worden naar vier uur mits voldoende pauzes worden genomen en dat over twee weken kan worden uitgebreid naar vijf uur per dag. Tot slot is vermeld dat volledige belastbaarheid voor de eigen functie onzeker is vanwege de complicaties.
3.17.
De gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] heeft de gemachtigde van [verzoekende partij] bij e-mailbericht van 8 juni 2021, om 17:31 uur, medegedeeld dat [verwerende partij/handelsnaam] de adviezen van de bedrijfsarts heeft gevolgd, dat de visie van [verzoekende partij] over zijn re-integratieplicht niet met medische stukken wordt onderbouwd en dat de loonbetaling wordt gestopt.
3.18.
De gemachtigde van [verzoekende partij] heeft diezelfde dag bij e-mailbericht aan de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] aangegeven dat de inhoud van zijn e-mail op onjuistheden berust. Op 9 juni 2021 heeft de gemachtigde van [verzoekende partij] de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] gesommeerd om de loonbetaling te hervatten en aangegeven dat [verzoekende partij] zou blijven werken voor zover dat voor hem medisch gezien mogelijk is. [verzoekende partij] heeft die dag ook enkele uren gewerkt.
3.19.
[verzoekende partij] was voornemens om een deskundigenoordeel aan te vragen, maar op 10 juni 2021 in de ochtend, nadat [verzoekende partij] (bijna) twee uur had gewerkt, is [verzoekende partij] op staande voet ontslagen.
3.20.
Bij e-mailbericht van 10 juni 2021 heeft de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] [verzoekende partij] het volgende medegedeeld:
Hedenmorgen 10 juni 2021 heeft uw werkgever de heer [verwerende partij/handelsnaam] u verzocht of hij uw woning mocht betreden, welk verzoek u heeft geweigerd. In het daarna volgende gesprek voor de deur heeft u de heer [verwerende partij/handelsnaam] vanuit het niets op de borst geslagen, waarop de heer [verwerende partij/handelsnaam] van u weg is gevlucht. U heeft hem achtervolgt op zijn terrein waarbij u hem weer probeerde te slaan. Een medewerker van de heer [verwerende partij/handelsnaam] is vervolgens tussen u en de heer [verwerende partij/handelsnaam] in gaan staan. Zelf bent u niet geslagen. Bij dit voorval waren u en de heer [verwerende partij/handelsnaam] , de ouders van de heer [verwerende partij/handelsnaam] en de medewerker aanwezig. Van het voorval is aangifte gedaan en de politie heeft u en de heer [verwerende partij/handelsnaam] inmiddels gehoord.
De slag op de borst en de achtervolging zijn onder geen enkele omstandigheid acceptabel en vormen een dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:678 lid 1 BW Pro voor een ontslag op staande voet.
3.21.
De gemachtigde van [verzoekende partij] heeft de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] bij e-mailbericht van 14 juni 2021 verzocht om het ontslag op staande voet in te trekken en aangegeven dat [verzoekende partij] bereid is op eerste afroep van [verwerende partij/handelsnaam] zijn werkzaamheden weer te hervatten.
3.22.
Bij de stukken bevindt zich een brief van 28 juni 2021 van hand- en traumachirurg [betrokkene1] waarin het volgende is vermeld:
Bovengenoemde patiënt zagen wij op 09-06-2021 op de Polikliniek Chirurgie.
Beloop
3mnd retour in verband met aanhoudende pijnklachten rechter hand tijdens werk. Gaat wel beter maar nog niet klachtenvrij.
(…)
Aanvullende informatie
Patient niet door ondergetekende zelf gezien.
Op de laatste foto d.d. 09-06-2021 is MC 3 nog niet geconsolideerd en kan dus wel degelijk klachten geven. Hij is ontslagen door behandelend physician assistant mw. [betrokkene2] d.d. 09-06-2021.
3.23.
[verzoekende partij] en zijn partner hebben op 26 juli 2021 bij de politie tegen [verwerende partij/handelsnaam] en zijn vader aangifte gedaan van huisvredebreuk.
4.Het verzoek en het verweer
4.1.
[verzoekende partij] verzoekt – na wijziging van het verzoek (switch) – dat de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. [verwerende partij/handelsnaam] veroordeelt tot betaling aan hem van een billijke vergoeding van
€ 15.000,00 onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto vergoeding (bedoeld zal zijn specificatie, de kantonrechter);
II. [verwerende partij/handelsnaam] veroordeelt tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding aan hem wegens onregelmatige opzegging, zijnde het loon over de periode 8 juni 2021 tot en met 31 juli 2021 ten bedrage van € 4.009,61;
III. [verwerende partij/handelsnaam] veroordeelt tot betaling van een transitievergoeding ten bedrage van
€ 579,16;
subsidiair
IV. voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door ontslag op staande voet [verwerende partij/handelsnaam] veroordeelt tot betaling van een transitievergoeding van
€ 333,88;
V. [verwerende partij/handelsnaam] veroordeelt tot betaling van het achterstallig loon over 8 en 9 juni 2021;
primair en subsidiair
VI. [verwerende partij/handelsnaam] veroordeelt tot betaling van een billijke smartengeldvergoeding ten bedrage van € 5.000,00;
VII. [verwerende partij/handelsnaam] veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente en wettelijke verhoging over de gevorderde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
VIII. [verwerende partij/handelsnaam] veroordeelt in de kosten van deze procedure alsook de nakosten.
4.2.
[verzoekende partij] legt aan zijn verzoeken ten grondslag dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt, zodat het ontslag in strijd is met artikel 7:671 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). [verzoekende partij] heeft [verwerende partij/handelsnaam] niet geslagen, maar heeft hem enkel uit zijn appartement geduwd, omdat [verwerende partij/handelsnaam] geen toestemming had om het appartement te betreden en het binnentreden ook anderszins niet noodzakelijk was. [verzoekende partij] verzoekt dan ook om betaling van een billijke vergoeding, gefixeerde schadevergoeding (wegens onregelmatige opzegging) en een transitievergoeding.
Voor het geval de kantonrechter oordeelt dat het ontslag op staande voet op juiste gronden is gegeven, stelt [verzoekende partij] zich op het standpunt dat hij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij recht heeft op een transitievergoeding. Daarnaast voert [verzoekende partij] aan dat zijn loon door [verwerende partij/handelsnaam] ten onrechte is stopgezet.
Tot slot maakt [verzoekende partij] – zowel primair als subsidiair – aanspraak op smartengeld, omdat [verwerende partij/handelsnaam] volgens hem vanaf het moment van het arbeidsongeval tot aan het ontslag op staande voet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, welk handelen tot psychische schade heeft geleid bij [verzoekende partij] .
4.3.
[verwerende partij/handelsnaam] voert verweer. Aanvankelijk heeft [verwerende partij/handelsnaam] een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend (inhoudende ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet zou worden vernietigd), maar dat verzoek ligt niet langer voor, nu [verzoekende partij] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat hij berust in het ontslag op staande voet.
4.4.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
5.De beoordeling
rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1.
Nu [verzoekende partij] woonachtig is te [land] heeft het onderhavige geschil een internationaal karakter. Daarom dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. Het geschil ziet op een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro de Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis-Verordening). [verwerende partij/handelsnaam] heeft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet betwist. Dat betekent dat op grond van artikel 26 van Pro de Brussel I bis-Verordening de Nederlandse rechter bevoegd is om van het voorliggende geschil kennis te nemen.
5.2.
Tussen partijen is niet in discussie dat op hun rechtsverhouding, de verzoeken en de beoordeling daarvan Nederlands recht toepasselijk is.
inhoudelijke beoordeling
5.3.
Aan de orde is het op 10 juni 2021 aan [verzoekende partij] gegeven ontslag op staande voet. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. [verzoekende partij] heeft berust in het ontslag op staande voet, maar maakt wel aanspraak op diverse vergoedingen. Om te bepalen of [verzoekende partij] op die vergoedingen aanspraak kan maken, moet beoordeeld worden of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven door [verwerende partij/handelsnaam] . Niet in geschil is dat het ontslag onverwijld is gegeven.
5.4.
[verzoekende partij] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
5.5.
In de ontslagbrief zijn als redenen voor het ontslag opgenomen het slaan op de borst van [verwerende partij/handelsnaam] en het hem achtervolgen. Nu niet is vermeld dat het slaan en het achtervolgen ieder afzonderlijk een dringende reden vormen, dienen beide redenen vast te komen staan om tot het oordeel te komen dat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Op [verwerende partij/handelsnaam] rust de stelplicht en bewijslast van de juistheid van de dringende reden.
5.6.
[verwerende partij/handelsnaam] heeft aangevoerd dat [verzoekende partij] hem vanuit het niets op de borst heeft geslagen, waarna [verwerende partij/handelsnaam] van [verzoekende partij] is weggevlucht. [verzoekende partij] zou [verwerende partij/handelsnaam] toen op zijn eigen terrein hebben achtervolgd, waarbij [verzoekende partij] [verwerende partij/handelsnaam] probeerde te slaan. Een medewerker van [verwerende partij/handelsnaam] , de heer [betrokkene3] , is vervolgens tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij/handelsnaam] in gaan staan. Daarna heeft [verwerende partij/handelsnaam] de politie gebeld.
5.7.
Volgens [verzoekende partij] stond [verwerende partij/handelsnaam] in de ochtend van 10 juni 2021 (nadat [verzoekende partij] van 06:30 uur tot 08:15 uur had gewerkt) samen met diens vader voor de deur van zijn appartement, waarbij [verwerende partij/handelsnaam] aangaf dat hij de woning wilde inspecteren. [verzoekende partij] heeft uiteindelijk de deur geopend en aangegeven dat hij niet wilde dat ze naar binnen zouden komen, ook niet omdat [verzoekende partij] vriendin net onder de douche uit kwam en nog niet was anagekleed. [verwerende partij/handelsnaam] en zijn vader wilden toch naar binnen en duwden [verzoekende partij] het appartement in. [verzoekende partij] heeft toen [verwerende partij/handelsnaam] en zijn vader naar buiten geduwd. [verwerende partij/handelsnaam] heeft vervolgens “you hit me, you hit me” geschreeuwd, waarna [verwerende partij/handelsnaam] en zijn vader de deur van het appartement dicht deden. [verwerende partij/handelsnaam] riep dat [verzoekende partij] ontslagen was. [verzoekende partij] wilde naar buiten, maar [verwerende partij/handelsnaam] en zijn vader blokkeerden de deur en bonkten erop, waardoor het [verzoekende partij] niet direct lukte om de deur open te krijgen. Toen de deur openging, is [verzoekende partij] achter [verwerende partij/handelsnaam] aan gelopen en heeft hij geschreeuwd “Who hit you, where did I hit you?”. [verzoekende partij] heeft [verwerende partij/handelsnaam] ook toen niet geslagen, aldus [verzoekende partij] .
5.8.
De kantonrechter overweegt als volgt. In de ontslagbrief is vermeld dat [verzoekende partij] [verwerende partij/handelsnaam] zou hebben geslagen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verwerende partij/handelsnaam] verklaard dat [verzoekende partij] hem uit zijn appartement de garage (die grenst aan het appartement) in heeft geduwd en dat dat het enige handgemeen was. Ook de gemachtigde van [verzoekende partij] heeft verklaard dat [verzoekende partij] [verwerende partij/handelsnaam] heeft geduwd, en dus niet heeft geslagen. In de stukken is door [verwerende partij/handelsnaam] vermeld dat hij aangifte heeft gedaan van het voorval, maar deze aangifte is niet bijgevoegd. [verwerende partij/handelsnaam] heeft een verklaring van medewerker [betrokkene3] overgelegd, maar gebleken is dat deze niet juist is vertaald in het verweerschrift. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de aldaar aanwezige tolk de verklaring opnieuw vertaald. [betrokkene3] was daarbij aanwezig en heeft niet weersproken dat hij in zijn verklaring heeft vermeld dat hij
denkt/
gelooftdat [verzoekende partij] [verwerende partij/handelsnaam] sloeg.
denkt/
gelooftdat [verzoekende partij] [verwerende partij/handelsnaam] sloeg.
Uit de door beide partijen overgelegde transcripties van het door hen opgenomen geluidsfragment (ten tijde van het voorval) volgt dat [verwerende partij/handelsnaam] roept dat [verzoekende partij] hem heeft geslagen. Als [verzoekende partij] vervolgens vraagt wie hem heeft geslagen, zegt [verwerende partij/handelsnaam] eerst dat [verzoekende partij] dat heeft gedaan, maar uiteindelijk zegt [verwerende partij/handelsnaam] dat [verzoekende partij] hem heeft aangeraakt. Overigens zegt [verzoekende partij] – zo volgt uit de transcripties – dat [verwerende partij/handelsnaam] hem (ook) heeft geduwd. Het slaan van [verwerende partij/handelsnaam] door [verzoekende partij] is dan ook onvoldoende komen vast te staan.
Verder werd er hevig gescholden door [verzoekende partij] , maar dat is niet aan het ontslag ten grondslag gelegd.
5.9.
Dat [verzoekende partij] [verwerende partij/handelsnaam] heeft geduwd is niet weersproken. Hoewel het duwen niet met zoveel woorden aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd, zal de kantonrechter het duwen toch bespreken, omdat duwen en slaan dicht bij elkaar liggen en duwen als slaan kan worden ervaren. De kantonrechter is van oordeel dat hoewel [verzoekende partij] [verwerende partij/handelsnaam] door hem te duwen niet op de juiste wijze heeft gehandeld, dit onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Daarvoor is het volgende van belang.
5.10.
Voorafgaand aan het voorval was er tussen partijen onenigheid over de re-integratieverplichtingen van [verzoekende partij] . [verzoekende partij] heeft in maart 2021 een ongeval gehad tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden voor [verwerende partij/handelsnaam] , als gevolg waarvan hij zijn rechterhand heeft gebroken. [verzoekende partij] was herstellende hiervan en was voorzichtig gestart met het hervatten van lichte werkzaamheden, waarbij zijn rechterhand zoveel als mogelijk moest worden ontlast. Omdat [verzoekende partij] het werkhervattingsadvies van de bedrijfsarts niet volledig volgde, had de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] op 8 juni 2021 aan het einde van de dag aangekondigd dat het loon van [verzoekende partij] zou worden stopgezet. [verzoekende partij] was het daar niet mee eens en was voornemens om een deskundigenoordeel aan te vragen. [verzoekende partij] heeft op 9 juni 2021 en in de ochtend voorafgaand aan het voorval op 10 juni 2021 nog gewerkt. Niet weersproken is dat [verzoekende partij] soms minder uren werkte dan de bedrijfsarts had geadviseerd. Daar staat tegenover dat [verzoekende partij] heeft verklaard dat hij vanwege de pijn aan zijn hand nog niet iedere dag vier uur kon werken, dat hij op advies van zijn handtherapeut bij teveel pijn zijn werkzaamheden diende te staken en dat de bedrijfsarts [verzoekende partij] nimmer fysiek heeft gezien, maar enkel telefonisch contact met hem heeft gehad.
5.11.
Op 10 juni 2021 wilden [verwerende partij/handelsnaam] en zijn vader het appartement van [verzoekende partij] (waarin hij samen met zijn vriendin verbleef en dat toebehoorde aan [verwerende partij/handelsnaam] ) betreden om dat te controleren op, zo wordt in het verweerschrift gesteld, mogelijk drugsgebruik/-bezit. Dat dergelijke controles vaker werden uitgevoerd, is betwist door [verwerende partij/handelsnaam] . Gesteld noch gebleken is dat partijen waren overeengekomen dat [verwerende partij/handelsnaam] een dergelijke controle mocht/kon uitvoeren. Ook in de CAO is hierover niets bepaald. Daarnaast heeft [verwerende partij/handelsnaam] niets aangevoerd waaruit blijkt dat er enig vermoeden bestond dat [verzoekende partij] drugs gebruikte of in zijn bezit had. [verwerende partij/handelsnaam] had vooralsnog dan ook geen reden om het appartement zonder toestemming van [verzoekende partij] te betreden. In de transcriptie van het geluidsfragment (van het door partijen opgenomen voorval) is bovendien niet vermeld dat [verwerende partij/handelsnaam] wilde binnentreden vanwege het uitvoeren van een drugscontrole. Uit de door [verwerende partij/handelsnaam] overgelegde transcriptie volgt dat [verwerende partij/handelsnaam] als reden gaf “a right from the government that make once a time to knock to control the room” en “that is a right in the Netherlands to control the room”. Als [verzoekende partij] doorvraagt geeft [verwerende partij/handelsnaam] aan dat het een recht is om in de woning te controleren of alles werkt. De vader van [verwerende partij/handelsnaam] – ten aanzien van wie onduidelijk is waarom hij aanwezig moest zijn bij de beweerdelijke controle – roept tussendoor “we gaan er in”.
Dit terwijl [verzoekende partij] uitdrukkelijk en meerdere malen had aangegeven dat het niet uitkwam dat [verwerende partij/handelsnaam] en zijn vader binnen kwamen, onder meer omdat zijn vriendin niet/nauwelijks was aangekleed.
Wat hier verder ook van zij, zeer wel aannemelijk is dat de gemoederen door voornoemde omstandigheden hoog waren opgelopen en dat [verzoekende partij] , ingegeven door emoties, [verwerende partij/handelsnaam] heeft geduwd. Hoewel de handelwijze van [verzoekende partij] niet goed te praten valt, is de kantonrechter van oordeel dat het duwen van [verwerende partij/handelsnaam] uit het appartement van [verzoekende partij] onder de onderhavige omstandigheden het ontslag op staande voet niet rechtvaardigt.
5.12.
Nu het slaan niet is komen vast te staan en het duwen het ontslag op staande voet niet rechtvaardigt, behoeft de vraag of een achtervolging heeft plaatsgevonden niet nader te worden behandeld. De kantonrechter is overigens van oordeel dat ook het achtervolgen (in die zin dat [verzoekende partij] [verwerende partij/handelsnaam] achterna gezeten zou hebben) onvoldoende komen vast te staan. Het volgt niet expliciet uit de overgelegde transcripties. [verzoekende partij] heeft dit ook weersproken, in die zin dat hij enkel heeft verklaard dat hij [verwerende partij/handelsnaam] , terwijl deze wegliep, heeft gevraagd (op een verhoogde toon/schreeuwend, zo blijkt uit de transcripties) wie hem had geslagen (naar aanleiding van de beschuldiging van [verwerende partij/handelsnaam] dat [verzoekende partij] hem geslagen zou hebben). [betrokkene3] zegt hier verder niets over, terwijl hij (volgens [verwerende partij/handelsnaam] ) degene was die bij het voorval aanwezig was. In het verweerschrift wordt ook vermeld dat [betrokkene3] tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij/handelsnaam] in is gaan staan, hetgeen niet duidt op een (bedreigende) achtervolging.
5.13.
Geconcludeerd kan dus worden dat [verwerende partij/handelsnaam] [verzoekende partij] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen.
5.14.
[verzoekende partij] heeft aangegeven dat hij niet wenst terug te keren bij [verwerende partij/handelsnaam] . [verzoekende partij] vordert daarom betaling van een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Alvorens toegekomen wordt aan de vraag of [verwerende partij/handelsnaam] aan [verzoekende partij] (een) vergoeding(en) is verschuldigd, dient te worden vastgesteld dat [verzoekende partij] ziek was (sinds 12 maart 2021) en dat hij op grond van de CAO gedurende de eerste zes maanden recht heeft op 100% van zijn feitelijke loon.
5.15.
Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW Pro is de werkgever een vergoeding verschuldigd aan de werknemer, omdat is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt.
In het onderhavige geval was evenwel een loonstop toegepast met ingang van 9 juni 2021 (het e-mailbericht is door de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] op 8 juni 2021 om 17:31 uur verstuurd). De vraag is nu of [verzoekende partij] nog recht heeft op betaling van zijn loon over 9 juni 2021 – 8 juni 2021 had sowieso doorbetaald moeten worden – en op betaling van gefixeerde schadevergoeding vanaf 10 juni 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst was geëindigd indien de opzegtermijn wel in acht was genomen, te weten 31 juli 2021 (vgl. artikel 7:672 lid 1 BW Pro).
5.16.
Vastgesteld kan worden dat de bedrijfsarts op 1 april 2021 heeft aangegeven dat [verzoekende partij] vier weken nadien kon starten met het uitvoeren van lichte werkzaamheden waarbij zijn rechterhand moest worden ontzien. Daarbij heeft de bedrijfsarts geadviseerd om voor zes weken een opbouwschema op te stellen en dit wekelijks te evalueren en zo nodig aan te passen. Op 29 april 2021 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat er de week nadien nog geen re-integratiemogelijkheden waren. Als er op 7 mei 2021 geen bijzonderheden zouden worden geconstateerd, kon [verzoekende partij] starten met lichte werkzaamheden gedurende twee uren per dag.
Geadviseerd is om een opbouwschema voor de zes weken daarna af te spreken en dat wekelijks te evalueren en zo nodig aan te passen. Op 10 mei 2021 is [verzoekende partij] aangevangen met het verrichten van lichte werkzaamheden. Dat is niet helemaal goed gegaan; op meerdere dagen is het [verzoekende partij] niet gelukt om twee uur per dag te werken, omdat hij klachten/pijn had en ook omdat hij als gevolg van de therapie die hij volgde meer pijn kreeg. Daarnaast heeft [verzoekende partij] tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden regelmatig pauze gehouden. Op 27 mei 2021 heeft de gemachtigde van [verwerende partij/handelsnaam] de gemachtigde van [verzoekende partij] aangegeven dat indien [verzoekende partij] niet zou blijven voldoen aan zijn re-integratieplicht [verwerende partij/handelsnaam] zou overgaan tot stopzetting van zijn loon. De gemachtigde van [verzoekende partij] heeft hier bezwaar tegen gemaakt.
De handtherapeut die [verzoekende partij] behandelde heeft op 28 mei 2021 geadviseerd om geen maximale kracht te zetten met zijn rechterhand en bij pijnklachten zijn activiteiten te staken, alsook om contact op te nemen met zijn behandelend arts teneinde de belastbaarheid te kunnen beoordelen. Op 3 juni 2021 heeft [verzoekende partij] opnieuw telefonisch met de bedrijfsarts gesproken. [verzoekende partij] is geadviseerd om terug te gaan naar de medisch specialist omdat het herstel was vertraagd, om het drie uur werken per dag uit te breiden naar vier uur, mits voldoende pauzes werden genomen, en twee weken later naar vijf uur per dag. Tevens is [verzoekende partij] uitgenodigd voor het fysieke spreekuur voor een herbeoordeling. Ook nadien is de re-integratie van [verzoekende partij] niet vlekkeloos verlopen, [verzoekende partij] had pijnklachten en bezocht zijn therapeut dan wel arts. Hiervan heeft [verzoekende partij] [verwerende partij/handelsnaam] op de hoogte gesteld, zo blijkt uit de als productie 29 overgelegde Whatsapp-correspondentie. Tevens is door [verzoekende partij] aangeboden om gemiste uren later (in het weekend) in te halen. Op 7 en 8 juni 2021 heeft [verzoekende partij] vier uur per dag gewerkt, op 9 en 10 juni 2021 heeft hij alleen in de ochtend twee uur gewerkt. Op 9 juni 2021 moest [verzoekende partij] naar het ziekenhuis (physician assistant), zo volgt uit de brief van de handchirurg van 28 juni 2021. Daar is geconstateerd dat de factuur nog niet was geconsolideerd en dat deze nog klachten kon geven. Op 10 juni 2021, nadat [verzoekende partij] ’s ochtends vroeg had gewerkt, heeft vervolgens het voorval plaatsgevonden. Op 1 juli 2021 is er nog een radiologisch onderzoek uitgevoerd in [land] , waaruit volgt dat de fractuur onvolledig lijkt te genezen.
5.17.
Hoewel [verzoekende partij] zich niet volledig aan het advies van de bedrijfsarts heeft gehouden, vooral wat betreft het aantal te werken uren, kan niet geoordeeld worden dat hij hiermee zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Uit de door [verzoekende partij] overgelegde stukken/verklaringen van onder meer zijn behandelend therapeut en specialist blijkt dat de fractuur in zijn hand nog niet volledig is genezen en dat hij nog steeds pijnklachten ervaarde. De inhoud van voornoemde stukken is ook niet weersproken door [verwerende partij/handelsnaam] . De bedrijfsarts heeft ook steeds geconstateerd dat [verzoekende partij] zijn rechterhand nog niet kon belasten en geadviseerd om voldoende pauzes te nemen en het opbouwen te evalueren.
Mogelijk hadden [verwerende partij/handelsnaam] en [verzoekende partij] vaker met elkaar om te tafel moeten gaan zitten om het plan van aanpak bij te stellen of de werkzaamheden anders te verdelen, zodat [verzoekende partij] wel de geadviseerde uren kon werken, maar dan meer verdeeld over de dag. Gelet op de onderhavige omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat de gehanteerde loonstop te vroeg en te snel is opgelegd, ook omdat de bedrijfsarts [verzoekende partij] nimmer fysiek heeft gezien en steeds op afstand (telefonisch) advies gegeven, terwijl een uitnodiging voor een fysieke afspraak spoedig na 3 juni 2021 zou volgen. [verwerende partij/handelsnaam] is dan ook gehouden om alsnog het loon over 8 en 9 juni 2021 aan [verzoekende partij] te betalen, alsook een gefixeerde schadevergoeding van 10 juni 2021 tot en met 31 juli 2021.
5.18.
De verzochte transitievergoeding is eveneens toewijsbaar. Tegen de hoogte van dat bedrag is geen verweer gevoerd.
5.19.
[verzoekende partij] verzoekt om hem op grond van artikel 7:681 lid 1 BW Pro ten laste van [verwerende partij/handelsnaam] een billijke vergoeding toe te kennen van € 15.000,00 bruto. Uit artikel 7:681 lid Pro 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid Pro 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW Pro heeft opgezegd (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Een ontslag op staande voet dat niet rechtsgeldig wordt geacht, is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, moet het verzoek van [verzoekende partij] om toekenning van een billijke vergoeding dan ook worden toegewezen.
5.20.
Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding wordt het volgende overwogen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2104, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen.
5.21.
Aangenomen kan worden dat [verzoekende partij] , indien hij niet op staande voet was ontslagen, tot 13 november 2021 (de datum waarop zijn arbeidsovereenkomst zou eindigen) bij [verwerende partij/handelsnaam] in dienst was gebleven. [verzoekende partij] stelt zich op het standpunt dat hem tot aan die datum een loon van € 5.568,90 plus € 459,43 aan vakantietoeslag was toegekomen.
Volgens de CAO had [verzoekende partij] tot medio september 2021 (de eerste zes maanden) evenwel recht op 100% loondoorbetaling, maar de twee daarop volgende maanden op 90%.
[verzoekende partij] is op staande voet ontslagen door [verwerende partij/handelsnaam] , terwijl hij herstellende was van zijn handfractuur en daarmee nog steeds arbeidsongeschikt. [verzoekende partij] , een arbeidsmigrant, heeft op dit moment nog geen andere baan en niet uitgesloten kan worden dat zijn arbeidsmarktpositie (tijdelijk) (enigszins) verslechterd is vanwege zijn handfractuur. Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien maakt dat de kantonrechter een bedrag van € 8.000,00 bruto als billijke vergoeding zal toewijzen. Tevens zal de verzochte verstrekking van een bruto/netto specificatie worden toegewezen.
5.22.
De verzochte billijke smartengeldvergoeding ten bedrage van € 5.000,00 zal worden afgewezen. De enkele onderbouwing van dit verzoek met een (vertaalde) verklaring van een Roemeense eerstelijns psychiater van 19 juli 2021 inhoudende dat [verzoekende partij] “reactieve angstklachten heeft als gevolg van arbeidsconflicten in Nederland” en het voorschrijven van medicatie, zonder dat [verzoekende partij] een psychiatrisch consult heeft gehad (hetgeen op diezelfde verklaring is vermeld), is daarvoor onvoldoende.
5.23.
De wettelijke rente over het loon (8 en 9 juni 2021) en de gefixeerde schadevergoeding is toewijsbaar vanaf de dag van opeisbaarheid.
De wettelijke rente over de transitievergoeding is verschuldigd vanaf één maand na 10 juni 2021. De gevorderde wettelijke rente over de billijke vergoeding zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na betekening van deze beschikking, omdat aangenomen moet worden dat [verwerende partij/handelsnaam] vanaf dat moment in verzuim is met de betaling daarvan.
5.24.
De verzochte (maximale) wettelijke verhoging over het loon op 8 en 9 juni 2021 is toewijsbaar. Dit geldt niet voor de wettelijke verhoging over de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding, omdat deze vergoedingen geen loon zijn waarover de wettelijke verhoging is verschuldigd.
5.25.
[verwerende partij/handelsnaam] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
De gevorderde nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 124,00, te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking.
6.De beslissing
De kantonrechter,
6.1.
veroordeelt [verwerende partij/handelsnaam] tot betaling aan [verzoekende partij] van een billijke vergoeding van
€ 8.000,00 onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto berekening, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van deze beschikking tot aan de dag van volledige voldoening;
6.2.
veroordeelt [verwerende partij/handelsnaam] tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding aan [verzoekende partij] wegens onregelmatige opzegging, zijnde het loon over de periode van 10 juni 2021 tot en met 31 juli 2021, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening;
6.3.
veroordeelt [verwerende partij/handelsnaam] tot betaling aan [verzoekende partij] van zijn loon over 8 en 9 juni 2021, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid en met de maximaal toegestane wettelijke verhoging;
6.4.
veroordeelt [verwerende partij/handelsnaam] veroordeelt tot betaling van een transitievergoeding ten bedrage van € 579,16, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf één maand na 10 juni 2021 tot de datum van volledige voldoening;
6.5.
veroordeelt [verwerende partij/handelsnaam] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verzoekende partij] vastgesteld op € 85,00 aan griffierecht, € 996,00 (2 punten x € 498,00) aan salaris voor de gemachtigde en € 124,00 aan kosten die na deze beschikking zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking;
6.6.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.