ECLI:NL:RBGEL:2021:6286 - Rechtbank Gelderland - Vernietiging overeenkomst CFDs wegens oneerlijke handelsp...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/367524 / HA ZA 20-186

Vonnis van 1 december 2021

in de zaak van

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A. Heilig te Hoorn Nh,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van Cyprus

HOCH CAPITAL LTD.,

gevestigd te Limassol,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. P. Katz te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] en Hoch Capital genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 3 februari 2021
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie
de als productie 9 door [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] overgelegde USB stick
de akte houdende productie van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] van 19 april 2021
de akte uitlating producties van Hoch Capital van 20 april 2021
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 april 2021

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Feiten

2.1.

Hoch Capital is een in Cyprus gevestigde vennootshap. Hoch Capital biedt, onder meer, de mogelijkheid om via het platfom iTrader te handelen in zogenaamde “
contracts for difference” met betrekking tot (onder meer) buitenlandse valuta.

2.2.

Een contract for difference (CFD) houdt in dat een belegger speculeert op dewaardestijging of -daling van een onderliggende waarde (bijvoorbeeld een aandeel, index, grondstofprijs of valutakoers) zonder dat zij of de aanbieder van de CFD daadwerkelijk het onderliggende financieel instrument koopt. Het aangaan van een CFD wordt ook wel “een positie openen” genoemd. Indien de prijs van de onderliggende waarde stijgt, ontvangt de belegger, als hij dan de positie weer sluit, een bedrag van de CFD aanbieder (eventueel verminderd met kosten en/of een provisie). Indien de waarde daalt, houdt de CFD aanbieder de inleg tot aan het bedrag van het verlies.

2.3.

Hoch Capital biedt de mogelijkheid om te beleggen met een zogenaamde “hefboom” of “leverage”. Dit houdt in dat de belegger kan speculeren met een veelvoud van zijn daadwerkelijke inleg. Indien de prijs van de onderliggende waarde stijgt, dan ontvangt de belegger een veelvoud van de winst. Indien de prijs daalt, betaalt de belegger een veelvoud van het verlies. Daarbij geldt dat bij een prijsdaling de aanbieder er voor waakt dat de belegger, naast de inleg, extra geld moet bijleggen door een zogenaamde “
margin requirement” te hanteren, oftewel een minimum hoeveelheid liquiditeit op de rekening om de verliezen te dekken. Indien de aanwezige middelen onder de margin requirement dreigen te komen, kan de aanbieder een “
margin call” doen. De belegger moet dan geld bijstorten om de positie open te houden (in de hoop dat de prijs nadien zal stijgen). Stort de belegger niet bij, dan wordt de positie automatisch gesloten en is de belegger de inleg kwijt. Zo zorgt de aanbieder ervoor dat er altijd voldoende liquide middelen zijn om eventuele verliezen te dekken en dat de belegger geen restschuld houdt.

2.4.

Aldus wordt er per open CFD positie per nacht een bedrag in rekening gebracht. Op de website van iTrader wordt als voorbeeld een bedrag genoemd van $40,72.

2.5.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie] heeft op 14 mei 2019 op iTrader een beleggingsaccount aangemaakt. Daartoe is zij met Hoch Capital een overeenkomst aangegaan die wordt beheerst door de algemene voorwaarden (Terms and Conditions) van Hoch Capital. Deze algemene voorwaarden bepalen, voor zover hier van belang, het volgende:

“39.
APPLICABLE LAW, JURISDICTION

This Agreement and all transactional relations between the client and the Company are governed by the laws of Cyprus and the competent court for the settlement of any dispute which may arise between them shall be the District Court of the district in which the Company’s headquarters are located.”

2.6.

Op 14 mei 2019 heeft [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] een bedrag van € 215,00 overgemaakt naar een rekeningnummer bij de Rabobank ten name van een Zweedse onderneming genaamd Trustly Group. Dit bedrag is vervolgens op het beleggingsaccount van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] op iTrader gecrediteerd.

2.7.

In de periode van 14 mei tot 2 augustus 2019 heeft [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] meerdere stortingen gedaan op haar iTrader account voor een totaalbedrag van € 6.500,00.

2.8.

Op 2 augustus 2019 heeft [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] een professioneel account bij iTrader geopend. In dit verband heeft Hoch Capital aan [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] het onderstaande formulier ter ondertekening doen toekomen:

2.9.

In de periode vanaf 1 augustus tot en met 12 augustus 2019 heeft [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] de volgende stortingen op haar iTrader account gedaan:

1 augustus € 50.000,00

2 augustus € 50.000,00

5 augustus € 50.000,00

6 augustus € 50.000,00

7 augustus € 50.000,00

8 augustus € 50.000,00

8 augustus € 25.000,00

In totaal heeft [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] een bedrag van € 531.500,00 bij iTrader belegd. Zij is haar volledige inleg verloren.

3.Het geschil

In conventie

3.1.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie] vordert primair vernietiging van de overeenkomst tussen haar en Hoch Capital met veroordeling van Hoch Capital tot terugbetaling van de ingelegde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van de ingelegde bedragen. Subsidiair vordert zij een verklaring voor recht dat Hoch Capital onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en veroordeling van Hoch Capital tot vergoeding van de door [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van de ingelegde bedragen. Zowel primair als subsidiair vordert [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] buitengerechtelijke incassokosten ad € 4.432,50 en veroordeling van Hoch Capital in de proceskosten.

3.2.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie] legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat Hoch Capital zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6:193b BW. De subsidiaire vordering is gebaseerd op de stelling dat Hoch Capital onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] doordat zij haar zorgplicht heeft geschonden.

In reconventie

3.3.

Hoch Capital vordert in voorwaardelijke reconventie, namelijk in het geval dat de rechtbank de vorderingen van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] toewijst, dat [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] wordt veroordeeld tot ongedaanmaking van alle door haar van Hoch Capital ontvangen prestaties en aan Hoch Capital een bedrag te betalen van € 209.500,00.

3.4.

Hoch Capital stelt dat zij prestaties heeft verricht jegens [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] die, als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst, zonder rechtsgrond zijn verricht. Op grond van 6:203 lid 3 BW, heeft Hoch Capital recht op ongedaanmaking van die prestaties. De prestatie die [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] heeft genoten is volgens Hoch Capital het genot van de kans dat zij winst zou maken met de CFDs, welk genot gewaardeerd moet worden aan de hand van de waarde in het economisch verkeer.

4.De beoordeling

in conventie

Is [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] consument?

4.1.

Hoch Capital betoogt dat [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] niet als consument kan worden aangemerkt. Voor zover zij consument was bij het aangaan van de overeenkomst met Hoch Capital, heeft zij die hoedanigheid met terugwerkende kracht verloren gedurende de looptijd van de overeenkomst als gevolg van het feit dat zij op 2 augustus 2019 heeft verzocht behandeld te worden als een professionele belegger. Het formulier waarin zij dat verzoek heeft gedaan, moet volgens Hoch Capital worden beschouwd als een akte met dwingende bewijskracht. Dit betekent dat [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] geen bescherming toekomt op grond van afdeling 3A van titel 3 van Boek 6 BW (oneerlijke handelspraktijken). Ook betekent dit, volgens Hoch Capital, dat de rechtbank onbevoegd is.

4.2.

De rechtbank oordeelt in dit verband als volgt. Ten aanzien van haar bevoegdheid heeft de rechtbank reeds een vonnis in het incident gewezen, zodat het verzoek aan de rechtbank om zich onbevoegd te verklaren thans geen verdere bespreking behoeft. De rechtbank volhardt in de in voornoemd tussenvonnis gegeven overwegingen. In aanvulling daarop en in relatie tot de vraag of [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] als consument moet worden beschouwd overweegt de rechtbank als volgt. De vraag moet worden beantwoord of [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] al dan niet heeft gehandeld voor doeleinden die buiten haar bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Gezien het dwingendrechtelijke karakter van de wetsbepalingen die de consument beogen te beschermen, kan van de hoedanigheid van consument geen afstand worden gedaan, ook niet middels een akte, en dient de rechtbank ambtshalve vast te stellen of in het gegeven geval als consument is gehandeld.

4.3.

Het begrip „consument” is een objectief begrip. Dit begrip moet worden vastgesteld aan de hand van een functioneel criterium, namelijk of de betrokken contractuele band deel uitmaakt van activiteiten die niets te maken hebben met de uitoefening van een beroep of een bedrijf (HvJ EU 14 september 2016, ECLI:EU:C:2016:700).

4.4.

De rechtbank is van oordeel dat er in het onderhavige geval geen omstandigheden zijn die erop wijzen dat [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Zij heeft niet gehandeld onder een bedrijfsnaam, heeft niet betaald van een zakelijke rekening, heeft zich niet gepresenteerd als een beroepsmatige belegger en heeft ook nimmer een dergelijk beroep uitgeoefend. Dat [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] een formulier heeft ondertekend waarin staat dat zij verzoekt om als professionele belegger te worden aangemerkt, maakt dit niet anders en maakt evenmin dat zij vanaf dat moment aangemerkt dient te worden als een professionele partij. In de eerste plaats ziet dit formulier op de vraag of zij, in het kader van de Mifid II verplichtingen van Hoch Capital,
als professionele belegger behandeldwil worden en niet of zij een beroepsmatige belegger
is.In de tweede plaats kan een enkele verklaring om als professioneel belegger behandeld te worden, geen verandering brengen in

iemands hoedanigheid als consument, hetgeen immers objectief moet worden vastgesteld. Andere omstandigheden op grond waarvan Hoch Capital er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat zij met een professionele belegger contracteerde, zijn door Hoch Capital niet gesteld.

4.5.

De rechtbank is daarom van oordeel dat [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] in de verhouding tot Hoch Capital als consument heeft gehandeld.

Toepasselijk recht

4.6.

Hoch Capital betoogt dat dit geschil moet worden behandeld aan de hand van het recht van Cyprus. Zij voert hiertoe aan dat, voor zover [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] zich baseert op onrechtmatige daad, de schade zich heeft voorgedaan in Cyprus, zodat krachtens artikel 4 Rome Pro II Cypriotisch recht van toepassing is. Voor zover de vorderingen van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] een contractuele grondslag hebben, volgt uit artikel 6 lid 4 sub d Rome Pro I dat Cypriotisch recht van toepassing is.

4.7.

De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of het toepasselijk recht bepaald moet worden aan de hand van Rome I (verbintenis uit overeenkomst), dan wel Rome II (verbintenis uit onrechtmatige daad). De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] verband houden met de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst die zij met Hoch Capital heeft gesloten zodat sprake is van een geschil over verbintenissen die verband houden met een overeenkomst. Dit betekent dat het toepasselijk recht moet worden vastgesteld aan de hand van Rome I.

4.8.

Hoch Capital beroept zich in de eerste plaats op de rechtskeuze die partijen hebben gemaakt voor het recht van Cyprus. Op grond van het tweede lid van artikel 6 van Pro Rome I kan ook in consumentenovereenkomsten een rechtskeuze door partijen worden gemaakt, maar dit mag er niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest die hij kan ontlenen aan dwingende bepalingen van het recht dat van toepassing zou zijn zonder die rechtskeuze.

4.9.

De rechtbank stelt vast dat in de rechtskeuze zoals die is verwoord in artikel 39 van Pro de Terms & Conditions niet staat vermeld dat ondanks de keuze voor het Cypriotisch recht aan [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] als consument de bescherming toekomt die dwingende bepalingen van Nederlands recht haar bieden. Het beding is dan ook misleidend en strijdig met het tweede lid van artikel 6 van Pro Rome I. Uit het HvJEU-arrest VKI/Amazon (HvJEU 28 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:612) volgt dat het beding om die reden ambtshalve vernietigbaar is op grond van Richtlijn 93/13/EEG6. De rechtbank vernietigt daarom het rechtskeuzebeding zoals dat in de klantovereenkomst staat opgenomen, zodat Hoch Capital daar dus in deze procedure geen beroep op kan doen.

4.10.

Hoch Capital betoogt voorts dat de uitzonderingsbepaling van artikel 6 lid 4 sub d Rome Pro I hier van toepassing is.

4.11.

De rechtbank is van oordeel dat artikel 6 lid 4 sub d geen Pro rol speelt bij de beoordeling van de vorderingen van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] . Bij “rechten en verplichtingen die een financieel recht vormen” moet worden gedacht aan de rechten en verplichtingen waaruit een financieel instrument is opgemaakt. Voorbeelden daarvan zijn het stemrecht, het dividendrecht en een de volstortingsplicht die een aandeel in een naamloze vennootschap “vormen” of het recht op aflossing en rente die een obligatie “vormen”. Over dergelijke rechten gaat deze zaak echter niet.

4.12.

De rechten en plichten die een CFD “vormen” zijn het recht op uitkering, dan wel de plicht tot betaling al naar gelang de ontwikkeling van de onderliggende waarde. Dergelijke rechten en verplichtingen die het instrument vormen, dienen los beschouwd te worden van de (schending van) rechten en verplichtingen die samenhangen met het aanbieden van, de verkoop van of het handelen in een dergelijk instrument. De overeenkomst die [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] en Hoch Capital hebben ziet op dit laatste, namelijk de diensten die [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] van Hoch Capital afneemt om in financiële instrumenten te kunnen beleggen/deelnemen

4.13.

Dit betekent dat de uitzonderingsregel van artikel 6 lid 4 sub d Rome Pro I niet van toepassing is en het geschil overeenkomstig artikel 6 lid 1 Rome Pro I beoordeeld moet worden met toepassing van Nederlands recht.

Oneerlijke handelspraktijk

4.14.

Artikel 6:193b lid 1 BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Lid 2 van dat artikel bestempelt als oneerlijk de handelspraktijk die in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en waarmee het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Lid 3 bepaalt dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is wanneer deze misleidend is in de zin van de artikelen 6:193c tot en met 6:193g BW of agressief in de zin van de artikelen 6:193h en 6:193i BW.

4.15.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie] heeft in dat verband (onder meer) gesteld dat de volgende praktijken door Hoch Capital zijn toegepast:

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie] is veelvuldig door Hoch Capital gebeld waarbij erop werd aangedrongen dat zij geld bijstortte. Zij werd soms meerdere keren op een dag en op incourante tijdstippen gebeld.
Hoch Capital oefende druk uit op [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] door aan te geven dat zij haar volledige inleg zou verliezen indien zij niet meer geld zou bijstorten;
Hoch Capital heeft de indruk gewekt dat [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] goede winstkansen had en onvoldoende de grote risico’s die met het beleggen in CFDs gepaard gaan inzichtelijk gemaakt;
Hoch Capital brengt aanzienlijke verborgen kosten in rekening, door Hoch Capital aangeduid als swapkosten. Hoch Capital heeft voor meer dan € 500.000,00 aan swapkosten in rekening gebracht. Hoch Capital heeft [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] onvoldoende over deze kosten geïnformeerd;

4.16.

Ten aanzien van het verwijt dat Hoch Capital [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] meerdere malen onder druk zou hebben gezet om geld bij te storten door aan te geven dat zij haar volledige inleg zou verliezen als ze niet bij zou storten, betoogt Hoch Capital dat onduidelijk is welke concrete handelspraktijk zou hebben plaatsgevonden en tot welk concreet besluit over een overeenkomst dit zou hebben geleid.

4.17.

De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Hoch Capital heeft aan [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] bandopnames verstrekt van telefonische gesprekken die medewerkers van Hoch Capital met [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] hebben gevoerd in de periode dat zij via iTrader aan het beleggen was. In die gesprekken, wordt [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] steeds aangespoord haar “margin level” te verhogen en dus geld bij te storten. De rechtbank citeert hieronder een greep uit de relevante mededelingen van de vertegenwoordigers van Hoch Capital die zijn gedaan in de verschillende telefoongesprekken (de opnames en transcripties waren niet voorzien van data):

“I do know as well you don't have any funds and I respect it but at the moment you need to transfer 1000 /1500 to the account to sustain the position”

“yes so like I said increase the margin a little bit”

“well never mind it happened look I mean in any case it might be better to raise a little capital on your account instead of taking loss on the position”

“with the free margin you have right now not much you can do, what you can do is do an averaging position from the top but for this you do need more free margin for then what happens right now because its peaked at the top if you open the position right now and it keeps dropping like this then averaging position works like I explain you open a bigger position and when it drops you collect the profit from the new position recovering the old position”

“Yes the lack of capital in your account is limiting your account from actually taking advantage of it”

“When it’s positive you collect a large profit but when it’s negative you have to protect your assets cause if you don’t protect your assets it goes to a margin level, if you remember, you never got it because you protected it before I remember by closing positions and reducing the exposure or by making a deposit”

“What the situation is that you need to make sure the margin level is sufficient to hold the positions that you have cause once the markets are already closed”

“I gave you two of my best guys but I see you did get yourself a little bit into a trouble so it’s much better for you right now at least at the moment to increase the margin level as much as you can”

“I don’t want you to g a very risky situation cause if it touches just for one second to 15% and it can happen then it’s a really a problem cause then it’s just starting to shut down the position and that’s the big issue. Cause the market right now are closed, you don’t see the movement, It can open in any direction, can be a huge profit, can be a huge minus. If it’s huge minus you want to be able to hold it until it goes back to profit but it’s much better for you to transfer 50 [duizend Euro; toevoeging Rechtbank] right now after midnight you will see that after midnight the margin level goes back to 100 or below then you will need to do more.”

“What I understand from [naam] is that you did have access to something it would have generated 2441500 pounds today. What happened is very unfortunate that you weren’t able to increase the capital. Unfortunately the trades got closed out.”

“You need to get access to the money that you have in your savings and try and recover the losses you see the movement right now is very strong it’s the movement in your direction and everything you expected it or and now when the movement is happening now you don’t have the trades, now you don’t have the funds.”

4.18.

Naar mate het verlies dat [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] lijdt groter wordt, wordt zij steeds meer onder druk gezet om geld bij te storten. Het hieronder geciteerde telefoongesprek is in dat opzicht illustratief:

[naam]: The margin level is very low. I know Roy already told you, I asked him to speak with you and explain the situation. 1 have to do something about it.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: I can’t do it anything.

[naam]: Ok, so what now? If you cannot do it, we have to ... leave it to ....

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: I will get it eh... I will have eh ... tremendous loss? I can’t do anything.

[naam]: exactly. Exactly . We will have tremendous loss. With the market right now is being very volatile.

[naam]: You see how it goes when it’s volatile and how quickly it can turn around but if you just don't allow it to move in your direction as well it will not come.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Yes, it is like it is eh. It is a pity and eh eh I will lose my house ... and this is a very bad situation.

[naam]: Nay, consider the margin right now is jumping from 30 to 35 to 40 back to 30, being very very volatile around this point. The thing is, the slightest movement against you at this low level would shut down the position.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Yes

[naam] : Look [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] , its 28% and its…

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Yes, you can tell me but I can’t do anything. Really, 1 can't do anything. Only looking how..

[naam]: [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] , you must. You really must right now unless you .. unless you are accepting half a million as a loss.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Yes but I can't do anything. 1 don't have the money.

[naam]: Just figure out a way to make it accessible. You probably gonna meet with a lawyer today. You speak with her.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: No, I will speak with them in ehm probably half an hour time.

[naam]: Ok, we might still have half an hour

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: But then I can't do anything, I’m in an office together with my husband and a lot of people.

[naam]: Right now you're in the office with your husband?

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Now I’m in the car.

[naam]: In the car, ok.

[naam]I can try to get ... again I can try to get credit but it’s gonna be insignificant because without any obligation from your side and you are saying you cannot get access to any fund its gonna be impossible. Look its 25 %, its very close to a stop out. Get whatever you can get. Listen the meanwhile ...

[naam]: [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] , it’s about to shut down. It’s closed the position. It’s stopped out.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: yes, but I don't have a fund. 1 don't have.

[naam]: I can’t see any other solution. 1 mean (sighs) there is no. I mean ... it's really…The crazy part is once you see ... Yes it can stop out for you right now but the market is really volatile. At the moment it starts recovering, then if you see it and you already don't have the position then what you do. Then you sell, my god what did I do, why did I lose 500.000?

[naam]: This is being very volatile right now, its sitting at a very low point right now, its peaking down, maybe if it moves a little bit more down it starts going back up. But if it goes a bit more down that's it, than you won't be able to hold it.

[naam]: 19% right now, 1 mean .. I cannot stop it, this is the market moving.

[naam]: You with me?

[naam]: [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] , its 18 % right now it’s now or never cause its gonna start closing them.

[naam]: Oh my god now its 16. Very good closed one.

[naam]: [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] , look its back to 20% but its small [interrupt] right now you see the bounce went down to 317 there is still a chance for you to save that money.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: But I don't have a fund.

[naam]: you have to get it, I told you you have to get it because what then? Then to start from zero two months from now? And try to what? To recover? lt's a million ...

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Yes, its half a million but I don't have any fund .

[naam] : I was working with you made over what was it, 50/60.000 in a course of a few weeks since you made a deposit and then ... to lose 500.0000 it is not logical. I cannot see any ...

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: lts still going down eh? The GTC?

[naam]: Yeah it is. It's still going down. This downward movement is what bringing their account down.

[naam]: [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] , you gotta tell me what you wanna do. I told you, my hands are tied.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Mine as well.

[naam]: So what now? Just watch how it goes away? Dismission of your position?

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: 1 suppose so cause I can't do anything.

[naam]: If you can take a deposit. I will try with the accounting to get credit but again, I told you, it’s probably not going to be the amount that you need, even if I get approval. And even then, it’s gonna be for a very limited time cause it’s like you are saying, you can't do anything.

[naam]: I will try to do that. 1 cannot give you any promises but.. .. Considering if its gonna help much if it gets approved ... A 100.000 right now might give you a little more time but I don't know if I can get approved 100.000.

[naam]: [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] , it’s about to close another position can I get than your response till...

[naam]: Tell me what you're thinking? What are the options?

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Half a million down the drain ...

[naam]: But you're accepting this option ...

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: I don't have money!

[naam]: But I told you, you have to get access to that fund. lf not it’s, that it... it’s down the drain for real. It’s about to shut down on the position. 18% it’s right now you know it is very high volatility. You have seen it and then what... That's the crazy part ... because if it would be somebody that doesn't know the moving part of this I would say like: Ok, maybe I can understand the you know eh ... throwing it down the drain but you already seen how it turns around, goes back and more than just recovering!

[naam]: Cause if this recovers tomorrow or next week, than its gonna be really sad. Really really sad. Cause then you realize it was down the drain for nothing. For no good reason just holding it a little bit longer would have been profitable.

[naam]: You wanna increase the margin level a little bit? You can close to smaller positions but again, its accepting more and more loss. You can do that, but ... it’s just...given the situation not better.

[naam]: 16% right now. But now another slightest movement that's it. lt's gonna shut down the biggest and that's it. Its closed. Or you closed it?

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: I closed.

[naam]: Which one did you close now?

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: The gbP

[naam]: The Gbp…NASDAQ? You didn't change nothing, you only closed the Nasdaq.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Yes.

[naam]: Yeah the NASDAQ was nothing, it was maybe a 1000 difference.

[naam]: One second.

[naam]: Wait [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] , what happened now?

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: It closed.

[naam]: omg yes I saw the site. Is that you closing again?

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: No.

[naam]: I don't know what to tell you now. The last positions now have 27, 28 %. It probably can stay like this a little bit longer but the balance went all the way down to 190.000 …20 ... horrible

[naam]: When are you going to your meeting?

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Now.

[naam]: Now…Alright I'll call you in about an hour and a half.. Two hours.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie]: Ok.

[naam]: Ok bye for now.

4.19.

Het verloop van de beleggingen en de overgelegde telefoongesprekken laten het volgende patroon zien. [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] neemt een positie op een bepaalde forex of index. Bij de forex beleggingen gaat het vaak om valutaparen waarvan op zijn minst één een zeer volatiele koersontwikkeling kent (zoals de Zuid Afrikaanse Rand of de Mexicaanse Pesos). Het gaat dus om koersen die in korte tijd sterk kunnen stijgen en/of dalen.

4.20.

Door het onder 2.3 omschreven hefboomeffect, heeft reeds een kleine daling van de koers meteen een grote impact op de margin level (het vrij beschikbare geldbedrag dat de belegger op de “beleggingsrekening” heeft staan). Het gevolg hiervan is dat de margin level al met een kleine daling van de koers van de onderliggende waarde beneden de margin requirement komt, in welk geval de positie wordt gesloten en de belegger de inleg kwijt is.

4.21.

Iedere keer als dit dreigde te gebeuren, en dat gebeurde bij [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] regelmatig, werd zij direct gebeld met het dringende advies om meer geld bij te storten, waarbij haar werd voorgehouden dat ze anders al haar geld kwijt zou zijn. Zelfs wanneer [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] aangaf dat ze het geld niet meer had, werd ze onder druk gezet om het toch ergens vandaan te halen.

4.22.

De druk op de margin level werd overigens vergroot door de praktijk van het in rekening brengen van zogenaamde “swap rates”, welke door Hoch Capital als volgt zijn gedefinieerd:

“
The definition of a swap rate is the rollover interest that is charged when holding forex positions overnight. New rates are released every week s determined by partner financial institutions and are based on a standard lot size of 1 lot equal to 100.000 base units. Swaps are calculated by analysts who take into consideration a great deal of data including market volatility and risk-management figures.”

Aangezien Hoch Capital, wanneer de belegger een positie inneemt, zelf de onderliggende waarde niet koopt, is onduidelijk waarvoor een “rollover interest” in rekening moet worden gebracht. Hoch Capital heeft niet gesteld meer kosten te maken omdat een belegger een positie langere tijd inneemt. Het effect van deze swap rates is wel dat, indien een positie langere tijd wordt vastgehouden en een positieve ontwikkeling laat zien, het door Hoch Capital uit te keren bedrag wordt gedrukt door de swap rates. Indien de koers een negatieve trend heeft of stabiel is, zal de swap rate ervoor zorgen dat (sneller) op de margin level wordt ingeteerd. Al met al heeft de swap rate vooral het effect dat de risico’s aan de zijde van Hoch Capital worden verkleind en de risico’s aan de zijde van de belegger worden vergroot. Het vermoeden dat dit ook het bedoelde effect is, wordt naar het oordeel van de rechtbank versterkt door weinig betekenisvolle mededeling dat de swap rats worden vastgesteld door
“analysts who take into consideration a great deal of data including market volatility and risk-management figures”, zonder dat inzichtelijk wordt gemaakt welke data in beschouwing worden genomen
.

4.23.

Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de handelswijze van Hoch Capital op meerdere gronden moet worden aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk.

4.24.

Hoch Capital geeft onvoldoende duidelijkheid over de risico’s van het beleggen in de CFD’s en omtrent de te verwachten resultaten. In het licht van het bovenstaande, is een enkele algemene waarschuwing op de website onvoldoende. Ten aanzien van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] in het bijzonder, had het op de weg gelegen van Hoch Capital om haar expliciet op de risico’s te wijzen van het blijven beleggen in CFD’s, in plaats van haar daartoe aan te sporen, zeker op het moment dat [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] aangeeft niet meer over vermogen te beschikken. Daarmee heeft Hoch Capital [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] misleid als bedoeld in artikel 193c lid 1 sub b BW.

4.25.

Op het moment dat [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] aangeeft dat zij haar volledige vermogen (ruim 500.000 Euro) heeft verloren en niets meer overheeft, zet Hoch Capital haar onder druk om toch meer geld in te leggen. Daarmee is sprake van de agressieve handelspraktijk die staat beschreven in artikel 193h lid 2 sub c BW, namelijk het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden.`

Vernietigbaarheid

4.26.

Nu [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] de vernietiging van de overeenkomst vordert, dient de rechtbank te beoordelen of de overeenkomst tussen Hoch Capital en [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] tot stand is gekomen als gevolg van de hiervoor genoemde oneerlijke handelspraktijk(en).

4.27.

Hoch Capital heef in dit verband aangevoerd dat deze beoordeling voor iedere separate CFD apart dient te geschieden. In het licht van de samenhang van de individuele CFD’s met de raamovereenkomst, passeert de rechtbank dit verweer. De beoordeling ziet derhalve op zowel de raamovereenkomst, als de individuele CFD’s die op basis van die raamovereenkomst zijn afgesloten.

4.28.

De rechtbank oordeelt in dit verband als volgt. Alle door Hoch Capital verrichte rechtshandelingen, beginnend bij het openen van een beleggingsaccount (waar in eerste instantie met beperkte bedragen kan worden gehandeld), gevolgd door het laten ondertekenen van het formulier om een Elective Professional Client te worden, waarna [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] steeds onder druk is gezet om aanzienlijk bedragen te storten, vormen een samenstel van handelingen die alle erop gericht zijn de consument te bewegen tot het aangaan van zeer hoge risico’s, waarvan Hoch Capital vervolgens aanzienlijk profiteert.

4.29.

Dit maakt dat dit gehele samenstel van handelingen moet worden geacht tot stand te zijn gekomen als gevolg van de eerder genoemde oneerlijke handelspraktijken zodat de vordering tot het vernietigen van deze overeenkomsten voor toewijzing gereed ligt.

4.30.

Nu de voornoemde handelspraktijken reeds de vernietiging kunnen dragen, behoeven de overige door [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] aangevoerde gronden geen bespreking.

4.31.

De vernietiging van de overeenkomst brengt mee dat Hoch Capital de door [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] ingelegde bedragen ad in totaal € 531.500,00 aan haar moet terugbetalen.

Buitengerechtelijke kosten

4.32.

[eiseres in conventie/verweerster in reconventie] vordert buitengerechtelijke incassokosten. Het bedrag is, overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Besluit incassokosten) begroot op € 4.432,50.

Hoch Capital betwist dat er buitengerechtelijke incassokosten zijn verricht. Voorts valt de vordering van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] volgens Hoch Capital buiten het toepassingsbereik van het Besluit incassokosten.

4.33.

Naar aanleiding van het verweer van Hoch Capital heeft [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] een e-mail in het geding gebracht waarin de conceptdagvaarding aan de Cypriotische advocaat van Hoch Capital is verstuurd, met het verzoek daarop te reageren. Dit kwalificeert als een buitengerechtelijke incassohandeling.

4.34.

Naar het oordeel van de rechtbank moet een betalingsverplichting die voortvloeit uit de vernietiging van een overeenkomst gelijk worden gesteld met een “uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom”, zoals bedoeld in het Besluit incassokosten. De vordering valt daarom binnen het toepassingsgebied van de bepalingen omtrent buitengerechtelijke incassokosten.

4.35.

De vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden toegewezen.

Proceskosten

4.36.

Hoch Capital zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in conventie. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] tot op heden begroot op:

Kosten dagvaarding € 99,37

Griffierecht € 937,00

Salaris advocaat
€ 6.428,00(2 punten x € 3.214,00)

Totaal € 7.464,37

4.37.

Dit vonnis zal, overeenkomstig het verzoek van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] , worden voorzien van een certificaat als bedoeld in artikel 53 Brussel Pro-I Vo.

De beoordeling in reconventie

4.38.

Nu de voorwaarde voor de voorwaardelijke reconventionele vordering is ingetreden, zal deze hieronder worden behandeld. Hoch Capital stelt dat zij prestaties heeft verricht jegens [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] die, als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst, zonder rechtsgrond zijn verricht. Op grond van 6:203 lid 3 BW, heeft Hoch Capital recht op ongedaanmaking van die prestaties. De prestatie die [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] heeft genoten is volgens Hoch Capital het genot van de kans dat zij winst zou maken met de CFDs, welk genot gewaardeerd moet worden aan de hand van de waarde in het economisch verkeer en door Hoch Capital wordt begroot op € 209.500,00.

4.39.

Los van de vraag of het gegeven dat Hoch Capital zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken in redelijkheid te rijmen valt met een verplichting van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] om een bedrag van € 209.500,00 aan Hoch Capital te betalen, moet deze vordering stranden nu zij is gebaseerd op een onjuiste uitleg van het begrip prestatie in relatie tot het door Hoch gestelde genot op de kans op verschaffen van winst.

4.40.

Het bieden van het genot van een kans op winst kan niet worden aangemerkt als een prestatie. Een prestatie, zoals bedoeld in de artikelen 6:203, 3:53 en 6:210 BW, is immers de nakoming van een verbintenis. Het bieden van genot van de kans op winst laat zich wellicht kenmerken als het aangaan van een voorwaardelijke verbintenis maar niet als een prestatie. Enige andere prestatie is niet door Hoch gesteld.

4.41.

Nu geen sprake is van een prestatie, kan ook geen sprake zijn van de ongedaanmaking of waardevergoeding daarvan. Daar komt bij dat de toepassing van artikel 6:278 BW Pro, zoals door Hoch Capital wordt betoogd, niet te rijmen is met de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan artikel 6:193j lid 3 BW. De vordering in reconventie zal derhalve worden afgewezen.

4.42.

Hoch Capital zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in reconventie. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] tot op heden begroot op € 3.214,00 (2 punten x € 3.214,00 x 0,5).

5.De beslissing

De rechtbank

In conventie

5.1.

vernietigt de overeenkomst tussen [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] en Hoch Capital,

5.2.

veroordeelt Hoch Capital aan [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] te betalen het bedrag van € 531.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 12 augustus 2019 tot aan de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Hoch Capital aan [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] te betalen het bedrag van € 4.432,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 17 december 2019 tot aan de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Hoch Capital in de kosten van deze procedure in conventie, aan de zijde van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] begroot op een bedrag van € € 7.464,37, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro daarover vanaf 14 dagen na de datum van betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

In reconventie

5.5.

wijst de vorderingen af,

5.6.

veroordeelt Hoch Capital in de kosten van deze procedure in reconventie, aan de zijde van [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] begroot op een bedrag van € 3.214,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro daarover vanaf 14 dagen na de datum van betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

In conventie en reconventie

5.7.

veroordeelt Hoch Capital in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hoch Capital niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.8.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2021.