ECLI:NL:RBGEL:2021:6583

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/391765 / HZ ZA 21-276

Vonnis van 8 december 2021

in de zaak van

[eiser in het verzet],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in het verzet,

advocaat mr. R. Stam te Doetinchem,

tegen

[curator] ,

in hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap

El-Ino-Venture Management b.v.

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. C. Cenik te Zutphen.

Partijen zullen hierna [eiser in het verzet] en curator genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 september 2021
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 november 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

Bij arrest van 26 mei 2020 (zaaknummer 200.243.791) heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat [eiser in het verzet] , als bestuurder van de failliete vennootschap El-Ino-Venture Management b.v. (hierna: El-Ino), op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden in dat faillissement (het faillissementstekort), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De curator is daarop een schadestaatprocedure begonnen waarin veroordeling van [eiser in het verzet] is gevorderd tot betaling van het faillissementstekort, door hem begroot op in totaal € 68.4390,51. De vordering is bij verstekvonnis van 21 april 2021 integraal toegewezen.

2.2.

[eiser in het verzet] komt in deze procedure in verzet tegen het verstekvonnis en stelt dat er gronden zijn voor matiging van het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is. [eiser in het verzet] beroept zich in dat verband op het bepaalde in artikel 2:248 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [eiser in het verzet] stelt voorts dat de curator ten onrechte een tweetal vorderingen heeft meegenomen bij de vaststelling van de omvang van het faillissementstekort, te weten een bedrag van

€ 1.149,00 van Alfa Accountants en een bedrag van € 6.017,61 van Administratiekantoor Mulders.

3.De beoordeling

Betwisting omvang van het faillissementstekort

3.1.

[eiser in het verzet] betwist dat de twee hiervoor genoemde vorderingen door El-Ino verschuldigd zijn. Deze betwisting gaat niet op nu het gaat om vorderingen die ter (pro forma) verificatievergadering geverifieerd zijn en daarmee als onbetwist vast staan. De stelling van [eiser in het verzet] ter zitting dat hij nooit op de hoogte is geweest van de verificatievergadering, welke stelling door de curator is betwist, wordt gepasseerd. De stelling is, gelet op de afwikkeling van dit faillissement, niet aannemelijk en voor zover [eiser in het verzet] geen kennis zou hebben van de verificatievergadering omdat de uitnodiging daarvoor in ieder geval naar zijn toenmalige advocaat is gestuurd, zoals de curator ter zitting heeft opgemerkt, komt dat voor zijn rekening.

De matigingsbevoegdheid van art. 2:248 lid 4 BW

3.2.

Voor de omvang van de aansprakelijkheid van bestuurders bij kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt als uitgangspunt het tekort in het faillissement en niet de door het onbehoorlijk bestuur veroorzaakte schade. Dat betekent, zoals de curator heeft gesteld, dat hij niet het bewijs hoeft te leveren van het causaal verband tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het faillissementstekort. De wetgever heeft daarvoor gekozen omdat het onbehoorlijke bestuur vaak zal bestaan uit een reeks van handelingen en nalatigheden waardoor het voor een curator praktisch onmogelijk zal zijn om de grootte van de daardoor ontstane schade aan te tonen (zie MvA,
Kamerstukken II16631, 6, p. 41).

Teneinde bestuurders van de vennootschap te beschermen tegen ongebreidelde aansprakelijkheid, heeft de wetgever in artikel 2:248 lid 4 BW de rechter de bevoegdheid gegeven het bedrag waarvoor bestuurders aansprakelijk zijn te matigen “
indien hem dit bovenmatig voorkomt”. Als gronden voor matiging worden in deze bepaling genoemd de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dit is afgewikkeld. Door de wetgever is onderkend dat deze regeling de rechter een grote mate van beleidsvrijheid geeft maar, aldus de wetgever, dat weegt niet op tegen het voordeel dat aangesproken bestuurders zo nodig kunnen worden beschermd tegen bovenmatige claims (p. 42 van voornoemde kamerstukken).

3.3.

Met artikel 2:248 lid 4 BW heeft de wetgever dus beoogd een zeker tegenwicht te bieden tegen bovenmatige aansprakelijkheid die voor het bestuur voortvloeit uit het feit dat bij onbehoorlijk bestuur haar, zonder dat bewijs nodig is van causaal verband, het gehele faillissementstekort in de schoenen wordt geschoven. De regeling noopt daarmee tot een minder terughoudende toepassing dan de algemene matigingsbevoegdheid van 6:109 BW, op grond waarvan men pas aan matiging toekomt indien (onder andere) het causaal verband tussen de schade en het handelen is aangetoond.

3.4.

De rechtbank zal het matigingsberoep van [eiser in het verzet] beoordelen in het licht van de hiervoor genoemde bedoeling van de regeling van 2:248 lid 4 BW.

Zijn er redenen voor matiging?

3.5.

Uit het arrest waarin tot aansprakelijkheid van [eiser in het verzet] is geoordeeld leidt de rechtbank af dat het Hof met name zwaar heeft getild aan tekortkomingen in de door El-Ino gevoerde boekhouding. Die tekortkomingen bestonden eruit dat in de jaarrekeningen van 2011 tot en met 2014 geen melding was gemaakt van slapende betalingsverplichtingen van El-Ino aan (een andere vennootschap van) [eiser in het verzet] voor huur, managementvergoeding en het ter beschikking stellen van voertuigen. In het arrest is te lezen dat [eiser in het verzet] deze kosten in die periode niet in rekening heeft gebracht omdat El-Ino vanwege haar benarde financiële positie niet kon betalen. In augustus 2015 heeft [eiser in het verzet] , op advies van zijn accountant, de kosten alsnog opgevoerd. Het Hof overweegt daarover dat hoewel alleszins begrijpelijk is dat een ondernemer die twee ondernemingen voert niet alle kosten nauwgezet doorberekent van de ene naar de andere onderneming als die andere onderneming die kosten toch niet kan betalen, die ondernemer wel de keuze moet maken tussen kwijtschelding van die kosten of de betalingsverplichting opnemen in boekhouding indien het de bedoeling is dat de betaling slechts wordt opgeschort. Het niet in de jaarrekeningen vermelden van deze betalingsverplichtingen in de periode 2011 tot en met 2014 levert een schending op van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW en heeft geleid tot een zeer onjuist beeld van de financiële positie van de vennootschap, zo oordeelt het Hof: “
Het is daarmee aannemelijk dat [eiser in het verzet] onvoldoende zicht had op de grote omvang van de verliezen die El-Ino in die jaren maakte, nu een groot deel daarvan aan het gezicht was onttrokken” (overweging 4.5 van het arrest).

3.6.

Zoals [eiser in het verzet] heeft gesteld (verzet-dagvaarding bij 7) lijkt de schending van de boekhoudplicht niet in verband gebracht te kunnen worden met het tekort in het faillissement van El-Ino. Wat [eiser in het verzet] als bestuurder heeft gedaan komt neer op het tijdelijk voorzien in financiële ruimte voor El-Ino door gedurende een zekere periode geen betaling te verlangen voor huur, managementvergoeding en gebruik van voertuigen. Hoewel het niet vermelden van die betalingsverplichtingen er zeker toe heeft geleid dat de administratie van El-Ino in die periode geen juist beeld gaf van de vermogenstoestand van El-Ino en er dus sprake was van onbehoorlijk bestuur door [eiser in het verzet] , is er onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het niet vermelden van die betalingsverplichtingen tot schade heeft geleid bestaande uit het faillissementstekort. Het is wel aannemelijk dat daarmee het moment waarop de betalingsonmacht van El-Ino (te) knellend werd is uitgesteld, maar dat is te billijken, zoals ook het Hof heeft geoordeeld, teneinde de vennootschap op de been te houden. De betalingsverplichtingen op zichzelf staan niet ter discussie en er kan dus bijvoorbeeld ook niet gezegd worden dat [eiser in het verzet] El-Ino in 2015 ten onrechte alsnog heeft belast met deze schulden.

3.7.

Voorgaande zou anders kunnen zijn indien is vast komen te staan dat schuldeisers van El-Ino in die periode ten onrechte zijn afgegaan op de juistheid van de financiële verslaglegging van de vennootschap op grond waarvan El-Ino jegens hen verplichtingen is aangegaan die zij niet kon voldoen. Daarvan is echter niet gebleken: op het moment van het faillissement waren er slechts twee, in omvang relatief beperkte concurrente crediteuren, beide voor accountancy-werkzaamheden (zie het proces-verbaal van de verificatievergadering, productie 2 van de curator). Het was vooral de in de loop van de jaren 2011 tot en met 2015 ontstane belastingschuld van € 22.974,00 (inclusief kosten in totaal een bedrag van € 25.263,00) die (te) zwaar op de vennootschap drukte en die [eiser in het verzet] , op advies van de belastingdienst, ertoe heeft gebracht het faillissement van El-Ino te vragen. Die belastingschuld staat echter niet in verband met de hiervoor genoemde gebreken in de boekhouding. Gelet op een en ander kan dan ook niet gezegd worden dat [eiser in het verzet] van de schending van de boekhoudplicht in de periode 2011 tot en met 2014, in verband met het faillissementstekort in hoge mate een verwijt treft. Er is ook niet gebleken dat [eiser in het verzet] daarvan profijt heeft gehad of zichzelf daarmee heeft bevoordeeld, ten nadele van de schuldeisers van El-Ino. De rechtbank ziet in voornoemde omstandigheden redenen om het bedrag waarvoor [eiser in het verzet] aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 lid 4 BW te matigen.

3.8.

De andere reden voor aansprakelijkheid van [eiser in het verzet] die het Hof heeft vastgesteld is het feit dat [eiser in het verzet] (althans El-Ino) de jaarrekening 2014 niet heeft gedeponeerd conform art. 2:394 BW. Het Hof heeft in dat verband vastgesteld dat [eiser in het verzet] die jaarrekening wel ter depot had aangeboden, maar dat hij niet heeft gereageerd op het verzoek van de Kamer van Koophandel om de vaststelling door de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) te onderbouwen. Bij een vennootschap zoals El-Ino zal een dergelijke verklaring in het algemeen een formaliteit zijn en zal het nalaten daarvan niet van invloed zijn geweest op het uiteindelijke faillissementstekort. Het Hof maakt er weinig woorden aan vuil maar stelt slechts vast dat door deze gang van zaken de publicatieplicht is geschonden. De rechtbank ziet in deze schending geen contra-indicatie voor matiging.

3.9.

Ter onderbouwing van zijn beroep op matiging heeft [eiser in het verzet] ook nog gewezen op eerdere forse financiële tegenvallers die de vennootschap, ten gevolge van faillissementen van derden, heeft moeten incasseren. Voor zover [eiser in het verzet] daarmee bedoeld heeft te wijzen op het in art. 248 lid 4 BW genoemde criterium “andere oorzaken van het faillissement” wordt dat niet gevolgd. De door [eiser in het verzet] genoemde tegenvallers zijn van ver voor het faillissement van El-Ino, namelijk in 2005 en 2011, en [eiser in het verzet] heeft ook niet onderbouwd dat die tegenvallers de oorzaak zijn geweest van het faillissement. Het Hof had dit overigens ook al vastgesteld in het kader van het beroep van [eiser in het verzet] op andere oorzaken van het faillissement.

3.10.

[eiser in het verzet] stelt verder dat hij alles op alles heeft gezet om regelingen te treffen met concurrente crediteuren en dat dit ook is gelukt, met uitzondering van de twee eerdergenoemde crediteuren. Dit is een omstandigheid die aanleiding is voor matiging, en wel op de gronden zoals hiervoor reeds is overwogen (bij 3.6 en 3.7).

3.11.

[eiser in het verzet] voert ook nog aan dat de gevolgen van aansprakelijkheid voor het gehele tekort hem, zijn gezin en zijn bedrijf hard zullen raken. Zo zou het woning/winkelpand executoriaal verkocht moeten worden omdat er geen overwaarde in zit, hetgeen tot het einde van zijn bedrijf en het verlies van woonruimte zou leiden. De in dit verband door [eiser in het verzet] aangevoerde omstandigheden zijn echter door hem niet onderbouwd en door de curator weersproken zodat de rechtbank die omstandigheden niet kan meewegen bij de vraag of er redenen zijn voor matiging.

3.12.

[eiser in het verzet] wijst er op dat op de faillissementsdatum de totale schuldenlast van El-Ino circa € 25.000,00 bedroeg terwijl het tekort thans, met inachtneming van de boedelvorderingen (waaronder het salaris curator) € 68.439,51 bedraagt. [eiser in het verzet] stelt dat wanneer de curator in een vroeg stadium een redelijk voorstel had gedaan aan [eiser in het verzet] , hij dit welwillend in overweging zou hebben genomen. Ook wijst [eiser in het verzet] er op dat door hem diverse keren een regeling is aangeboden maar dat de curator dit heeft afgewezen. De curator heeft deze stellingen van [eiser in het verzet] betwist en bij gebrek aan enige onderbouwing van de door [eiser in het verzet] geschetste gang van zaken gaat de rechtbank aan deze stellingen in het kader van de matiging voorbij. Dat de curator een procedure tegen [eiser in het verzet] is begonnen die tot aanzienlijke boedelkosten heeft geleid valt de curator in het kader van de afwikkeling van het faillissement niet te verwijten. De procedure was nodig om bij het Hof aansprakelijkheid van [eiser in het verzet] vastgesteld te krijgen, nadat in eerste aanleg de vorderingen van de curator waren afgewezen. Verder is gesteld noch gebleken dat de procedure op een onnodig kostenverhogende wijze door de curator is gevoerd. Een en ander neemt echter niet weg dat objectief bezien er sprake is van een zekere wanverhouding tussen het oorspronkelijke tekort op de datum van het faillissement, circa € 32.000,00, en de omvang van boedelvorderingen die geheel bestaan uit kosten die de curator heeft gemaakt, in totaal (inclusief proces- en beslagkosten) circa € 36.000,00. Deze wanverhouding is een omstandigheid die de rechtbank zal meewegen bij de matiging.

3.13.

Het is de rechtbank ter zitting ook gebleken dat partijen op enig moment overeenstemming hadden over een minnelijke regeling die, zo begrijpt de rechtbank, inhield dat [eiser in het verzet] € 6.000,00 ineens en vervolgens nog een bedrag in termijnen zou betalen. Echter werd daaraan door de rechter-commissaris goedkeuring onthouden op de grond dat enkel genoegen zou worden genomen met betaling van € 10.000,00 ineens. [eiser in het verzet] heeft ter zitting verklaard dat € 6.000,00 het maximale bedrag was dat hij ineens kon betalen en dat hij niet zomaar € 10.000,00 op tafel kon leggen. Uit de weinige informatie die de rechtbank over deze regeling heeft, leidt zij af dat de curator, en feitelijk ook de rechter-commissaris, op enig moment tijdens de afwikkeling van het faillissement bereid zijn geweest genoegen te nemen met een aanzienlijk lager door [eiser in het verzet] te vergoeden bedrag dan het uiteindelijke tekort in het faillissement. De rechtbank heeft geen kennis van de overwegingen die daaraan ten grondslag lagen noch van de fase waarin de afwikkeling van het faillissement zich op dat moment bevond, bijvoorbeeld of en zo ja in hoeverre toen ook al de (dure) procedure in gang was gezet. Er kan wel geconstateerd worden dat het feit dat [eiser in het verzet] niet in staat bleek tot betaling van € 10.000,00 ineens in de plaats van € 6.000,00 ineens maar wel instemde met de totaal overeengekomen som, er (mede) toe heeft geleid dat hij nu in beginsel hangt voor het hele tekort van € 68.439,51. Hoewel er goede redenen zullen zijn geweest om een hoger bedrag ineens van [eiser in het verzet] te eisen, acht de rechtbank de negatieve consequentie daarvan voor [eiser in het verzet] bovenmatig in het licht van het feit dat hij het hogere schikkingsbedrag op dat moment kennelijk niet beschikbaar had. Het betreft een omstandigheid in het kader van de wijze van afwikkeling van het faillissement die tot matiging aanleiding geeft.

3.14.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank aansprakelijkheid van [eiser in het verzet] voor het totale tekort in het faillissement bovenmatig. De rechtbank zal het bedrag waarvoor [eiser in het verzet] aansprakelijk is matigen tot in totaal een bedrag van € 25.000,00.

Wettelijke rente

3.15.

De curator heeft over het toe te wijzen bedrag wettelijke rente gevorderd over iedere schadepost vanaf het moment dat de schade is verschenen tot het moment dat de schade is vergoed. Bij gebreke van enige specificatie en nu het gevorderde slechts deels zal worden toegewezen, zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen gerekend vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, te weten 12 maart 2021.

Proceskosten

3.16.

Gelet op het feit dat het verzet voor een aanzienlijk deel gegrond is, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in de zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Geen uitvoerbaarheid bij voorraad

3.17.

[eiser in het verzet] heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat dit zal leiden tot executie van het woning-/winkelpand en dit onomkeerbaar is indien het hof in appèl anders beslist. De curator heeft daar tegenin gebracht dat hij een zwaarwegend belang heeft bij een uitvoerbaar bij voorraadverklaring, namelijk voorkomen dat de procedure (onnodig) wordt getraineerd en schuldeisers van gefailleerde te lang in onzekerheid blijven verkeren. Deze belangen tegen elkaar afwegend zal de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat er een aanzienlijke kans is dat de curator, ter executie van het vonnis, het woning-/winkelpand, waar beslag op is gelegd, executoriaal zal verkopen. Aan het belang van de curator wordt minder gewicht toegekend omdat er nauwelijks concurrente schuldeisers zijn en een definitief in rechte vastgestelde schadevergoeding, afhankelijk van de omvang, grotendeels zal moeten worden aangewend voor voldoening van het salaris van de curator en de vordering van de belastingdienst. Voor genoemde schuldeisers is het argument van in onzekerheid verkeren van minder gewicht. Dat de procedure zou worden getraineerd indien het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard valt, zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet goed in te zien.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

verklaart het verzet gegrond en ontheft [eiser in het verzet] van de veroordeling tegen hem uitgesproken bij vonnis van de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen d.d. 21 april 2021 onder zaaknummer C/05/385430, rolnummer HZ ZA 21/96 tussen de curator als eiser en [eiser in het verzet] als gedaagde,

4.2.

veroordeelt [eiser in het verzet] om aan de curator te betalen een bedrag van € 25.000,00 (vijfentwintigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 12 maart 2021 tot de dag van volledige betaling,

4.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

4.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2021.

PB/KH