Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Nijmegen
zaakgegevens 9181490 \ CV EXPL 21-1235 \ 610 \ 41245
uitspraak van 5 november 2021
vonnis
in de zaak van
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij,
gemachtigde F.W. Roguski (Prawnik.nl),
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A&S Expresse Transport B.V.,
A&S Expresse Transport B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde partij,
gemachtigde mr. R.K.A. Kop.
Partijen worden hierna [eiser] en A&S genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 mei 2021 en de daarin genoemde processtukken
- de e-mail van mr. Kop van 6 september 2021
- de e-mail met bijlagen van mr. Kop van 13 september 2021
- de op 15 september 2021 door mr. Kop overgelegde spreekaantekeningen
- de e-mail van de gemachtigde van A&S van 16 september 2021.
1.2.
De zaak is mondeling behandeld ter zitting van 16 september 2021. Verschenen is [eiser] , bijgestaan door Roguski en [tolk] , tolk in de Poolse taal. Namens A&S is verschenen [directeur A&S] (directeur, hierna: [directeur A&S] ), bijgestaan door mr. Kop. Beide gemachtigden hebben pleitnotities gehanteerd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen verder ter zitting is besproken.
1.3.
Tot slot is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
A&S is een transportbedrijf.
2.2.
[eiser] is met ingang van 20 mei 2020 in dienst getreden bij A&S in de functie van chauffeur vrachtauto op basis van een contract voor bepaalde tijd (7 maanden), voor minimaal 20 en maximaal 40 uur per week. Zijn salaris bedroeg € 12,62 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Beroepsgoederenvervoer (hierna: de cao) van toepassing.
2.3.
Op 24 juli 2020 raakt [eiser] betrokken bij een bedrijfsongeval. Hij meldt zich op 27 juli 2020 ziek. De bedrijfsarts oordeelt op 4 augustus 2020 dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is.
2.4.
In haar spreekuurverslag van 4 september 2020 schrijft bedrijfsverpleegkundige [bedrijfsverpleegkundige] (hierna: [bedrijfsverpleegkundige] ) van de Arbodienst dat de beperkingen van [eiser] nog niet zijn vast te stellen, maar dat de bedrijfsarts vermoedt dat [eiser] per 7 september 2020 hersteld zal zijn. De conclusie van [bedrijfsverpleegkundige] is dat [eiser] per 7 september 2020 aangepaste werkzaamheden kan hervatten. Zij adviseert partijen in gesprek te gaan om onderlinge afspraken te maken voor werkhervatting en die afspraken vast te leggen in een Plan van Aanpak.
2.5.
Op zaterdag 5 september 2020 vertrekt [eiser] met zijn verloofde naar Polen. Hij laat daar op 7 september 2020 een MRI van zijn rug maken. Op 8 september 2020 reist hij terug naar Nederland.
2.6.
Op 7 september 2020 mailt [directeur A&S] aan [bedrijfsverpleegkundige] :
“Ik heb telefonisch contact opgenomen met [eiser] . Hij was in Polen. Hij heeft aan morgen terug te komen van Polen. En hij geeft ook aan dat hij daar naar dokter is gegaan om een MRI scan te maken. Ik zeg van waarom doe je dat niet in Nederland. Maar hij begreep me volgens mij niet helemaal.
Hij zegt ik bel je morgen met de uitslag. Ik Zei ik hoef je uitslag niet dat moet je met arbo arts overleggen. Want volgens de arbo arts kan je gewoon werken eigenlijk per vandaag.
Dus dit even ter info.”
2.7.
Bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] schrijft in zijn spreekuurverslag van 17 september 2020:
“Rugbelastende werkzaamheden moeten vermeden worden.
Geschikt geacht voor niet-rugbelastende werkzaamheden
Het eigen werk kan nog niet worden uitgevoerd, omdat hierbij laden en lossen onvermijdelijk is. Binnen een week zal contact door de Arbodienst volgen, zodat een adequaat Plan van aanpak m.b.t. de mogelijkheden kan worden opgesteld.”
2.8.
Op 25 september 2020 stuurt [directeur A&S] aan [eiser] het volgende whatsapp bericht:
“I tried to call you
And yesterday I also send a email
Actualy you must start workfrom 7 september. But we dont hear or see you.
So call me back so we can see how we going to solve this?”
Diezelfde dag stuurt [directeur A&S] de volgende e-mail aan [eiser] :
“Per 7 september 2020 was je weer in staat om te komen werken. Echter hebben we niks van je vernomen. Ik heb meerdere malen gebeld en gemaild. Je gaf aan dat je in Polen zat en dat je ergens 9 september terug zou bellen heb je ook niet gedaan.
Arbo arts zegt dat je werkzaamheden per 7 september weer kon hervatten. Echter geef je zelf hier geen gehoor aan. Dat betekent dat je afspraken niet na komt.
(…)
Naar aanleiding van de verslag van de Arbo arts die heb ik ook als bijlage toegevoegd aan deze email, heb ik je meerdere malen gebeld om af te spreken hoe we de werkzaamheden gaan weer hervatten. Je neemt je telefoon niet op en als ik je whatsapp bericht stuur dan zeg je stuur een email.
Je had naar je werk moeten komen heb je niet gedaan. Dat kan invloed hebben op je salaris.
(…)
Je wordt verzocht om per direct te verschijnen op het werk. Wij gaan vanuit dat je onterecht vanaf 7 september tot heden niet ben komen verschijnen op je werk. En waarom wij van hier uit gaan heb ik hierboven al vermeldt.
Dus dat betekent dat je ook geen recht op de salaris hebt vanaf 7 september tot nu.”
2.9.
Vervolgens mailt [directeur A&S] op 30 september 2020 aan [eiser] :
“From 7 september 2020 you were available to come to work again. But you don’t come and don’t give reaction to our messages.
Can you tell me when you think to come to work? Because arbo arts send us a letter that you can start work from 7 september 2020. But if I call you you don’t pick up your phone and also when I send you email I don’t get any reaction.
So you tell me frist when you want start work again? And if you don’t work then right us a letter that you don’t want to work anymore in our firma.”
2.10.
Op 1 oktober 2020 volgt deze e-mail:
“Al vanaf begin van je ziek melding ben je heel erg slecht bereikbaar. Dit heeft ook de arbo arts meerderen malen aangegeven. Echter zien we hier geen verbeter punten. Ik heb je net een email verstuurd als reactie op jouw email over waarom wij denken dat je naar werk moet komen.
Ik heb geprobeerd om nog een keer met jou via de telefoon dit te bespreken, maar zoals altijd neem je telefoon niet op.
Zo werkt het niet in Nederland zo zijn niet de regels die wij samen hebben gemaakt en die gelden in Nederland. Je blijft me negeren, terwijl je hoort met ons samen in gesprek te gaan, wat voor andere werkzaamheden wij je kunnen aanbieden waarbij je rug niet belast. Maar als je houding zo is, dat is ten eerste niet verantwoord ten tweede kunnen we hiermee niks bereiken. Want je werkt niet mee je houd je zelf niet aan de afspraken.
Bel ons terug om dit te bespreken. Wij konden jou per 7 september werk geven waarbij je rug niet belast. Maar je komt gewoon niet opdagen je geeft geen gehoor. Je zet je zelf en ons in een moeilijke situatie.”
2.11.
[eiser] reageert hierop als volgt:
“Good morning,
my MRI results show that my health does not allow me to drive a truck, health is most important to me. I don’t understand the situation and what you meantherefore my case will be handled by a lawyer, please provide him with all the information.”
2.12.
Op 8 oktober 2020 stuurt de gemachtigde van [eiser] een brief aan A&S waarin hij A&S verzoekt herberekeningen van het loon van [eiser] te maken. Hierbij doet hij een beroep op het vermoeden van arbeidsomvang conform artikel 7:610b BW.
2.13.
Op 20 oktober 2020 mailt [directeur A&S] aan [eiser] :
“(…) En zoals eerder aangegeven je bent vanaf 7 september beter gemeld door de Arbo arts.”
2.14.
Op 21 oktober 2020 concludeert de bedrijfsarts dat [eiser] zijn eigen werkzaamheden nog niet kan verrichten, maar wel aangepaste werkzaamheden.
2.15.
Op 31 oktober 2020 mailt [directeur A&S] aan [eiser] :
“Ik verwacht dat je snel met ons contact opneemt en langs komt zodat we kunnen zien wat voor werkzaamheden we kunnen je aanbieden.
Als je net als vorige keren wegblijft en je telefoon niet opneemt kunnen wij heel weinig doen dan.”
2.16.
Op 4 november 2020 mailt de gemachtigde van A&S aan de gemachtigde van [eiser] :
“(…) Voor de goede orde merk ik op dat de werknemer in kwestie volgens het oordeel van de bedrijfsarts passende arbeid kan verrichten. Hier is de werknemer in kwestie kennelijk niet toe bereid. (…)
Namens mijn cliënte roep ik de werknemer in kwestie hierbij nogmaals op om zich morgen 5 november, althans 6 november 2020 bij de werkgever te melden.(…)”
2.17.
Op 23 november 2020 vraagt [eiser] een deskundigenoordeel aan bij het UWV met de vraag of het werk dat hij per 7 september 2020 moest doen passend was.
2.18.
Ook op 2 december 2020 concludeert de bedrijfsarts dat [eiser] zijn eigen werkzaamheden nog niet kan verrichten, maar wel aangepaste werkzaamheden. De gemachtigde van A&S mailt op 7 december 2020 aan de gemachtigde van [eiser] :
“(…) Voor de goede orde merk ik op dat de werknemer in kwestie volgens het oordeel van de bedrijfsarts passende arbeid kan verrichten. Dit is wederom vastgesteld door de bedrijfsarts en in lijn met het vorige rapport. (…) Nu de heer [eiser] zich nog niet bij de werkgever gemeld heeft, neem ik aan dat hij hiertoe niet beried was/is.
De loonstop als gedaan, waarvan ik u tevens eerder bij e-mail van op de hoogte heb gesteld, blijft staan totdat werknemer aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet.
Namens mijn cliënte roep ik de werknemer in kwestie hierbij nogmaals op om zich morgen 8 december, althans 9 december 2020 bij de werkgever te melden.(…)”
2.19.
In het arbeidsdeskundig rapport d.d. 12 januari 2021 concludeert de verzekeringsarts van het UWV dat [eiser] op 7 september 2020 niet in staat was tot passende arbeid. De verzekeringsarts schrijft onder meer:
“De vraag of de heer [eiser] per 7 september 2020 in staat was tot passende arbeid dient mijns inziens ontkennend te worden beantwoord. Eerst op 15 september 2020 is hierover eenduidig door de bedrijfsarts met de heer [eiser] gecommuniceerd. Ik acht de heer [eiser] overigens na 15 september 2020 wel in staat tot passende arbeid conform de conclusie van de bedrijfsarts. Het ziekteverloop nadien wordt thans verder buiten beschouwing gelaten.”
En:
“Ik heb in het kader van dit deskundigenoordeel niet onomstotelijk kunnen vaststellen óf, zo ja, welke werkzaamheden op 7 september 2020 concreet aan werknemer zijn aangeboden. De werkgever gaat dan nog uit van volledig herstel voor het eigen werk en werknemer zelf verblijft op die datum in Polen. Als er al enig arbeid is aanboden op 7 september 2020 dan is deze niet passend omdat de verzekeringsarts van UWV heeft vastgesteld dat werknemer per 7 september 2020 niet in staat was te achten tot passende arbeid. Dit geldt wél vanaf 15 september 2020.
In de toelichting van het deskundigenoordeel staat vervolgens:
“Uit het overleg met de werkgever en alle informatie van de werknemer (opgenomen in het aanvraagformulier deskundigenoordeel mét bijlagen) blijkt dat er vooral sprake is van de nodige miscommunicatie tussen werknemer, werkgever en de arbodienst.
(…)
Op 15 oktober 2020 wordt via e-mail door de advocaat van de werkgever aangegeven dat er vanaf 7 september 2020 sprake was en nog steeds sprake is van passende werkzaamheden. De werkgever schrijft echter in een e-mail van 20 oktober 2020 aan werknemer o.a. de volgende zin: ‘En zoals eerder aangegeven je bent vanaf 7 september beter gemeld door de Arbo arts.’”
2.20.
Vanaf 7 september 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege is geëindigd (20 december 2020) heeft [eiser] geen salaris meer ontvangen. A&S heeft in januari 2021 een eindafrekening opgemaakt en de wettelijk verschuldigde transitievergoeding en vakantiegeld aan [eiser] uitbetaald.
3.De vordering en het verweer
3.1.
[eiser] vordert (kort gezegd) dat de kantonrechter bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. A&S veroordeelt tot nabetaling aan [eiser] van een bedrag van € 8.057,-- bruto aan achterstallig loon en emolumenten, vermeerderd met een zo hoog mogelijk percentage wettelijke verhoging wegens vertraging;
2. A&S veroordeelt tot nabetaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.557,24 netto aan verrekende vervoerskosten, vermeerderd met een zo hoog mogelijk percentage wettelijke verhoging wegens vertraging;
3. A&S veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 100,-- netto aan vergoeding kosten deskundigenoordeel;
4. A&S veroordeelt tot verstrekking aan [eiser] van deugdelijke salarisspecificaties betreffende de gevorderde nabetalingen, binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag voor iedere dag dat A&S daarmee in gebrek blijft, met een maximum van € 10.000,--;
5. A&S veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de loonvordering en de wettelijke verhoging wegens vertraging, vanaf de data van tekortkomingen in de nakoming tot de dag van algehele voldoening;
6. A&S veroordeelt tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.076,43;
7. A&S veroordeelt tot betaling van de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro ad € 773,19;
8. A&S veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
Ter onderbouwing van zijn vorderingen stelt [eiser] kort gezegd dat sprake is van achterstallig loon, omdat A&S tijdens de periode dat hij ziek en arbeidsongeschikt was geen loon aan hem heeft uitbetaald. [eiser] heeft een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd en de verzekeringsarts heeft geoordeeld dat hij op 7 september 2020 niet in staat was tot passende arbeid. De kosten van het deskundigenoordeel dienen in redelijkheid voor A&S te komen, aldus [eiser] . Tevens vordert hij verrekende vervoerskosten terug, omdat A&S deze kosten zonder rechtsgrond heeft verrekend met zijn loon. Daarnaast heeft [eiser] herberekeningen laten opstellen waaruit blijkt dat A&S niet van de correcte arbeidsomvang is uitgegaan bij de berekening van zijn loon. De kosten die hij heeft moeten maken voor de herberekeningen dient A&S aan hem te vergoeden, zo stelt [eiser] .
3.3.
A&S voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.4.
Ter onderbouwing van haar verweer voert A&S samengevat aan dat [eiser] zich vanaf het begin van zijn ziekmelding niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft gehouden. Hij hield zich onbereikbaar, is zonder toestemming van A&S naar Polen afgereisd en heeft zonder deugdelijke grond geweigerd passende werkzaamheden te verrichten, aldus A&S. Bovendien heeft [eiser] zich niet aan de uit de cao voortvloeiende verplichtingen gehouden om zelf zijn eigen uren bij te houden. Ook op basis hiervan heeft hij volgens A&S geen recht op achterstallig loon.
3.5.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang bij de beoordeling van het geschil, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
De wegwijsplicht
4.1.
De kantonrechter stelt voorop dat zij A&S niet volgt in haar standpunt dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn wegwijsplicht als bedoeld in artikel 22b Rv. Zij is van oordeel dat [eiser] , mede gelet op hetgeen ter zitting is besproken, voldoende heeft aangegeven ter toelichting of staving van welke stelling zijn producties zijn bedoeld.
De arbeidsongeschiktheid en de re-integratieverplichtingen
4.2.
De kantonrechter stelt bij haar beoordeling voorop dat de arbeidsongeschiktheid van een werknemer een aantal verplichtingen met zich brengt voor zowel werkgever als werknemer. Van de werkgever mag worden verwacht dat zij initiatief neemt en constructief het contact onderhoudt, ook als de werknemer niet optimaal communiceert.
4.3.
A&S voert aan dat zij het loon van [eiser] op 7 september 2020 heeft stopgezet, omdat [eiser] op dat moment in staat was de bedongen dan wel passende arbeid te verrichten en hij daaraan zijn medewerking niet verleende. Uit het deskundigenoordeel van het UWV van 12 januari 2021blijkt echter dat [eiser] op 7 september 2020 niet in staat was (passende) werkzaamheden te verrichten. Dit betekent dat A&S per 7 september 2020 ten onrechte tot een loonstop is overgegaan. Dat de bedrijfsverpleegkundige op 4 september 2020 uitging van een vermoedelijk herstel per 7 september 2020 maakt dat oordeel niet anders.
4.4.
De bedrijfsarts heeft op 17 september 2020 geoordeeld dat [eiser] voldoende was hersteld om aangepaste werkzaamheden te verrichten. Het lag vervolgens op de weg van A&S om [eiser] een concreet aanbod te doen en op te roepen voor passende werkzaamheden. Uit de e-mail van 25 september 2020, waarin A&S aan [eiser] te kennen geeft dat een loonstop wordt doorgevoerd vanaf 7 september 2020, blijkt echter dat A&S er op dat moment van uitgaat dat [eiser] vanaf 7 september 2020 volledig hersteld was en kon werken. [directeur A&S] schrijft immers dat [eiser] vanaf 7 september weer in staat was te werken en verzoekt hem “om per direct te verschijnen op het werk.” Ook uit de door [directeur A&S] op 20 oktober 2020 aan [eiser] gestuurde e-mail blijkt dat A&S er op die datum nog steeds (onterecht) van uitging dat [eiser] op 7 september 2020 niet meer ongeschikt was voor de bedongen arbeid. De verzekeringsarts heeft dat in het kader van het deskundigenoordeel ook geconcludeerd.
4.5.
De kantonrechter stelt vast dat niet is gebleken dat A&S [eiser] op enig moment een concreet aanbod heeft gedaan en heeft opgeroepen voor passende werkzaamheden. In het arbeidsdeskundig rapport schrijft de verzekeringsarts daarover:
“(…)Het lijkt onwaarschijnlijk dat de werkgever op of vlak na 15 september 2020 al concreet aangepast werk heeft aangeboden omdat de werkgever op 20 oktober 2020 nog een e-mail naar werknemer stuurt waarin de werkgever er van uit gaat dat werknemer per 7 september 2020 hersteld was gemeld door de bedrijfsarts.”
4.6.
Op basis van de in deze procedure overgelegde stukken is dan ook onvoldoende gebleken dat A&S een concreet aanbod voor passende werkzaamheden heeft gedaan. Zij heeft [eiser] enkel opgeroepen om op het werk te verschijnen voor het eigen werk. Nadat de bedrijfsarts in het spreekuurverslag van 21 oktober 2020 heeft geschreven dat [eiser] geschikt is voor aangepaste werkzaamheden, roept A&S [eiser] per e-mail van 4 november 2020 (via de gemachtigden van partijen) wederom op om te komen werken. Ook op 2 december 2020 concludeert de bedrijfsarts dat [eiser] zijn eigen werkzaamheden nog niet kan verrichten, maar wel aangepaste werkzaamheden. A&S roept [eiser] vervolgens op 7 december 2020 op om “te verschijnen op het werk”. In beide e-mails is geen sprake van een enig concreet aanbod van passende werkzaamheden.
4.7.
De kantonrechter verwerpt het standpunt van A&S dat [eiser] eerst op het werk moest verschijnen, waarna zij hem (in onderling overleg) passende werkzaamheden zou kunnen aanbieden. A&S, van wie als werkgever in het kader van de re-integratieverplichtingen van de Wet verbetering poortwachter mag worden verwacht dat deze in het proces tot re-integratie de regie neemt, had [eiser] een concreet voorstel kunnen doen. Daarover hadden partijen dan in gesprek kunnen gaan. Vereist is niet dat de werknemer daarvoor eerst op het werk verschijnt voor het verrichten van de eigen arbeid. A&S heeft niet gedocumenteerd of en op welke wijze er onderzoek is gedaan naar concrete mogelijkheden voor [eiser] voor passend werk. In dit kader speelt tevens mee dat [eiser] zich niet serieus genomen en zich, mede door de wijze van telefonische benadering, ook onheus bejegend voelde (en nog steeds voelt) door zijn werkgever.
4.8.
Uit de overgelegde stukken blijkt verder, zoals ook de verzekeringsarts in het deskundigenoordeel van 12 januari 2021 heeft geconstateerd, dat sprake is geweest van de nodige miscommunicatie tussen [eiser] , A&S en de arbodienst.
Zo heeft [eiser] onweersproken gesteld dat de bedrijfsarts tijdens een telefoongesprek op 10 augustus 2020 met hem had afgesproken dat, indien zijn medische toestand op 7 september 2020 niet verbeterd zou zijn, [eiser] hem moest bellen en er dan een nieuwe afspraak op het spreekuur zou worden gemaakt. [eiser] heeft de bedrijfsarts vervolgens op 3 september 2020 via een whatsapp bericht gemeld dat zijn toestand niet verbeterd was. Aangezien de bedrijfsarts daar niet op reageerde, heeft [eiser] contact opgenomen met bedrijfsverpleegkundige [bedrijfsverpleegkundige] . Zij heeft vervolgens op 7 september 2020 geadviseerd dat A&S en [eiser] in gesprek moesten gaan om te komen tot afspraken over werkhervatting. Dit advies strookt echter niet met de eerdere toezegging van de bedrijfsarts dat, indien [eiser] meer tijd nodig had om te herstellen, hij eerst een nieuwe afspraak met hem zou maken.
Daarnaast klopt het dat [eiser] niet rechtstreeks aan zijn werkgever toestemming heeft gevraagd om naar Polen af te reizen om daar een MRI te laten maken van zijn rug. Op basis van de overgelegde Whatsapp berichten en de verklaring van de tolk ter zitting (over een in daarover gevoerd telefoongesprek waaraan zij als tolk heeft deelgenomen) staat echter vast dat hij dit wel met bedrijfsverpleegkundige [bedrijfsverpleegkundige] heeft besproken. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat [eiser] ervan is uitgegaan dat hij toestemming had naar Polen te gaan omdat hij dit met (zijn aanspreekpunt van) de arbodienst had besproken. Hij is daar alleen geweest voor het maken van de scan en is daarna meteen naar Nederland teruggereisd, waarna hij de in Polen vergaarde medische informatie aan de arbodienst heeft verstrekt. Voor zover er dan ook sprake is van miscommunicatie, kan die niet enkel [eiser] verweten worden.
4.9.
De slotsom is dan ook dat A&S ten onrechte betaling van loon heeft gestaakt per 7 september 2020.
Rechtsvermoeden arbeidsomvang
4.10.
[eiser] doet een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW voor wat betreft de omvang van zijn arbeidsovereenkomst.
4.11.
Uit de wet en de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel 25 263 volgt dat het rechtsvermoeden van toepassing is op arbeidsverhoudingen die ten minste drie maanden hebben geduurd. Naar het oordeel van de kantonrechter kan ook een werknemer die duidelijk met zijn werkgever is overeengekomen dat de arbeidsduur aan schommelingen onderhevig is, zoals in het geval van [eiser] met een min-max contract, in beginsel een beroep doen op het rechtsvermoeden. Het is immers de bedoeling van het rechtsvermoeden om de werknemer na zekere tijd arbeid te hebben verricht, duidelijkheid te bieden over de omvang van zijn arbeidsovereenkomst.
4.12.
Hoewel [eiser] onweersproken heeft gesteld dat het gemiddeld aantal gewerkte uren in de periode voordat hij arbeidsongeschikt raakte 149,56 uur per maand was, had de overeenkomst nog geen drie maanden geduurd op het moment van arbeidsongeschiktheid. Hij was toen immers net iets meer dan 2 maanden in dienst bij A&S. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste van artikel 7:610b BW dat sprake is van een arbeidsverhouding van minimaal drie maanden. Reeds gelet hierop gaat het beroep van [eiser] op het rechtsvermoeden niet op. In de jurisprudentie is meerdere malen geoordeeld dat ook een langere (meer representatieve) referteperiode mogelijk is, maar niet dat ook een kortere referteperiode kan worden gehanteerd. De kantonrechter acht overigens nog van belang dat bij [eiser] geen sprake is van een situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur, omdat de door hem gestelde urenomvang niet boven het maximum aantal overeengekomen uren (40 per week) uitkomt.
4.13.
Gelet op het voorgaande dient A&S het loon aan [eiser] te betalen op basis van een 20-urige werkweek, zoals zij in augustus 2020 heeft gedaan.
4.14.
Hoewel A&S te kennen heeft gegeven een loonstop te hebben doorgevoerd per 7 september 2020 staat op de loonstrook van september 2020 een verrekening van het volledige maandsalaris van die maand met de uitbetaling van een voorschot van € 988,24 netto. [eiser] heeft echter onbetwist gesteld dat dit voorschot nooit aan hem is betaald, hetgeen betekent dat hij ook voor de periode van 1 tot 7 september 2020 geen loon heeft ontvangen. Dit betekent dat A&S loon verschuldigd is aan [eiser] vanaf 1 september 2020 tot aan het einde van het dienstverband (20 december 2020) op basis van een 20-urige werkweek. De kantonrechter zal aldus beslissen.
De wettelijke verhoging
4.15.
De kantonrechter acht een wettelijke verhoging over het achterstallig loon als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro van 15% in dit geval redelijk.
De kosten van het deskundigenonderzoek
4.16.
Nu [eiser] in het gelijk is gesteld in het deskundigenoordeel van het UWV dient A&S de door [eiser] betaalde kosten van € 100,-- netto aan hem te vergoeden.
De verrekende vervoerskosten
4.17.
A&S heeft vervoerskosten tot een bedrag van € 569,-- verrekend met het salaris van [eiser] . Een bedrag van € 500,-- ziet op een boete (Aanslagbiljet Kilometerheffing) van de Vlaamse Belastingdienst die A&S heeft gekregen in verband met een overtreding op 8 juli 2020 in verband met het niet nakomen van de verplichting voor vrachtwagenchauffeurs om een tolkastje in werking te hebben. Volgens A&S heeft [eiser] niet aan deze verplichting voldaan, waardoor A&S een boete opgelegd heeft gekregen. [eiser] heeft verklaard dat hij niet op de hoogte was van deze verplichting. Bovendien acht hij het zeer onwaarschijnlijk dat hij die bewuste dag in de betreffende vrachtwagen heeft gereden, gelet op de begintijd van zijn dienst en de reistijd van Nijmegen naar de Belgische grens.
4.18.
Gelet op het verweer van [eiser] is er geen grond komen vast te staan op basis waarvan de boete voor rekening van [eiser] moet komen. Bovendien is onduidelijk waar het bedrag van € 69,-- op ziet. [directeur A&S] heeft weliswaar ter zitting verklaard dat dit waarschijnlijk een snelheidsboete is, maar A&S heeft dat verder niet onderbouwd. De kantonrechter zal A&S daarom veroordelen het ten onrechte verrekende bedrag van € 569,-- aan [eiser] terug te betalen.
4.19.
[eiser] heeft daarnaast een netto looncomponent van € 988,24 onder zijn vordering ten aanzien van verrekende vervoerskosten geschaard. De kantonrechter begrijpt dat dit niet zozeer ziet op vervoerskosten, maar op het voorschot van loon dat niet aan hem is uitbetaald, zoals hiervoor in 4.14. is overwogen. Aangezien dit bedrag al wordt verdisconteerd in de veroordeling van A&S om het loon vanaf 1 september 2020 aan [eiser] te betalen, wordt dit deel van de vordering hier afgewezen. Anders zou er sprake zijn van een dubbeltelling.
4.20.
Nu A&S ten onrechte de boete van € 569,-- met het salaris van [eiser] heeft verrekend, en dat deel van het salaris daarom niet tijdig is betaald, is de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet deze te matigen tot 15%.
De wettelijke rente
4.21.
A&S dient tevens de verschuldigde wettelijke rente over de loonvordering en de wettelijke verhoging wegens vertraging te voldoen, steeds vanaf de respectievelijke vervaldata tot de dag van algehele voldoening.
De salarisspecificaties
4.22.
A&S dient aan [eiser] deugdelijke salarisspecificaties te verstrekken betreffende de gevorderde nabetalingen. De gevorderde dwangsom wijst de kantonrechter af, nu zij ervan uitgaat dat A&S aan haar verplichting zal voldoen.
De buitengerechtelijke incassokosten
4.23.
[eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt vast dat [eiser] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Omdat de hoogte van de toewijsbare hoofdvordering niet vastgesteld kan worden, maar wel vaststaat dat deze lager is dan hetgeen door [eiser] is gevorderd, stelt de kantonrechter vast dat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten hoger is dan het in het Besluit bepaalde tarief. De kantonrechter zal A&S dan ook veroordelen tot betaling van het in het Besluit bepaalde tarief.
De herberekeningskosten
4.24.
[eiser] vordert voorts € 773,19 aan redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro. Deze kosten hebben betrekking op de herberekeningsrapportage. Naar het oordeel van de kantonrechter worden die kosten geacht te zijn begrepen in de hierboven genoemde buitengerechtelijke incassokosten, zodat reeds hierom de vordering wordt afgewezen. Anders dan [eiser] kennelijk betoogt, biedt artikel 6:96 BW Pro geen grondslag voor het naast elkaar vorderen van dergelijke kosten.
De proceskosten
4.25.
A&S wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de gevorderde proceskosten dragen. Deze kosten worden nader vastgesteld op € 109,71 aan dagvaardingskosten, € 507,-- aan griffierecht en € 746,-- (2 punten x tarief van € 373,--) aan salaris voor de gemachtigde.
4.26.
De gevorderde nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 124,-- zijnde een half salarispunt van het toe te wijzen salaris van de gemachtigde met een maximum van € 124,--, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.
4.27.
De rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
veroordeelt A&S tot nabetaling aan [eiser] van het loon (inclusief emolumenten) op basis van een 20-urige werkweek over de periode 1 september 2020 tot 20 december 2020, vermeerderd met 15% wettelijke verhoging wegens vertraging;
5.2.
veroordeelt A&S tot nabetaling aan [eiser] van een bedrag van € 569,-- netto aan verrekende vervoerskosten, vermeerderd met 15% wettelijke verhoging wegens vertraging;
5.3.
veroordeelt A&S tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 100,-- netto aan vergoeding kosten deskundigenoordeel;
5.4.
veroordeelt A&S tot verstrekking aan [eiser] van deugdelijke salarisspecificaties betreffende de gevorderde nabetalingen, binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis;
5.5.
veroordeelt A&S tot betaling van de wettelijke rente over de loonvordering en de wettelijke verhoging wegens vertraging als bedoeld in 5.1. en 5.2., vanaf de respectievelijke vervaldata tot de dag van algehele voldoening;
5.6.
veroordeelt A&S tot betaling aan [eiser] van het in het Besluit bepaalde tarief aan buitengerechtelijke incassokosten over het bedrag aan loon als bedoeld in 5.1. en 5.2.;
5.7.
veroordeelt A&S in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eiser] vastgesteld op € 109,71 aan dagvaardingskosten, € 507,-- aan griffierecht, € 746,-- aan salaris voor de gemachtigde en € 124,-- aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis;
5.8.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2021.