Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer C/05/387710 / HA ZA 21-227
Vonnis van 19 januari 2022
in de zaak van
[eisende partij],
wonende te [plaats 1] ,
eiser,
advocaat mr. F.M. Aarts te Heilig Landstichting,
tegen
[gedaagde partij] h.o.d.n. [handelsnaam],
wonende te [plaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. D. Kotterman te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eisende partij] en [gedaagde partij] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 juli 2021;
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 29 oktober 2021;
- de akte overlegging productie van [eisende partij] ;
- de akte vermeerdering van eis.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eisende partij] heeft aan [gedaagde partij] opdracht verstrekt tot het vervangen van het dak van de woning van [eisende partij] en het plaatsen van een dakkapel.
2.2.
De werkzaamheden zijn gestart op 14 april 2020.
2.3.
Op 24 april 2020 heeft [eisende partij] via Whatsapp aan [gedaagde partij] laten weten niet tevreden te zijn met de kwaliteit van de werkzaamheden. [eisende partij] heeft meegedeeld het laatste deel van de aanneemsom pas te zullen betalen bij oplevering omdat hij problemen verwacht en geld achter de hand wil houden om mensen in te kunnen huren bij gebreken.
2.4.
Op 12 mei 2020 heeft [eisende partij] per Whatsapp aan [gedaagde partij] meegedeeld:
Je krijgt geen enkele cent meer en het blijft bij de afgesproken vaste prijs je hebt met vandaag betaalde 2250 euro 20000 ontvangen de rest krijgt je via [betrokkene 1] als alle werkzaamheden heden klaar zijn en niet eerder, en met kwaliteit spullen zoals afgesproken en echt helemaal af zolang het dus niet af is wordt er geen cent meer betaald En mocht de werkzaamheden heten niet naar tevreden het zijn gemaakt zal ik een ander bedrijf inhuren en de rekening is uiteraard voor jou.
2.5.
[gedaagde partij] heeft daar op 12 mei 2020 op geantwoord met
“Is goed meneer”.
“Is goed meneer”.
2.6.
In opdracht van [eisende partij] heeft de heer ing. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) van [naam bedrijf 1] de kwaliteit van het werk onderzocht. In zijn rapport van 19 september 2020 schrijft [betrokkene 2] :
over de voorzijde van het dak:
Foto 02: Het dakvlak aan de voorzijde is nog geheel voorzien van de oorspronkelijke betimmering. Er is een enkele balk aangebracht als moerbalk voor de dakkapelconstructie welke een overspanning heeft van ca. 6 meter.
Foto 03: De goten zijn hergebruikt terwijl het dakconstructie pakket dikker is geworden. Hierdoor hadden de goten vernieuwd moeten worden. Er is in het geheel geen verankering toegepast van de pannen en hulpstukken.
Foto 04: Er zijn 2 verschillende kleuren dakpannen toegepast. Aan de linkerzijde is goed zichtbaar dat de kantpannen afwijkend zijn van de overige pannen.
over de achterzijde van het dak:
Foto 05: (…) In het dakkapel is een houten schuifpui aanbracht. De overige kozijnen zijn niet geleverd en geplaatst.
Foto 06: Het dakvenster is scheef in het dakvlak aangebracht.
Foto 07: Ter plaatse van het balkon is geen isolatie toegepast onder de dakbedekking. De onderliggende beplating is onregelmatig en vertoont wisselingen waardoor de dakbedekking snel verouderd en er condensvorming onder de beplating kan ontstaan. Tevens is er geen correct afschot aangebracht.
Foto 08 en 09: Er zijn geen waterwerende voorzieningen getroffen in het metselwerk (insnijdingen). De aansluiting tussen het platte- en hellende dak is niet voorzien van een waterkering en koude brug onderbreking.
Foto 10: De dakranden van het hellende dak is niet afgewerkt.
Foto 11: De goot is hergebruikt en foutief aangebracht waardoor zichtbare lekkage zijn ontstaan.
Foto 12: De pannen op het dakvlak van de dakkapel liggen met de nokken op de dakbedekking waardoor deze bij opwarming van de dakbedekking lekkages kunnen veroorzaken.
Foto 14: De toegepaste profielplaat voor de dakdoorvoer is niet geschikt voor de aanwezige buis.
over de dakkapel:
Foto 12: Dakrand dakkapel; Er is afschot toegepast in het dak, echter heeft de dakrand eenzelfde afschot.
Foto 13: De diverse aansluitingen met de dakpannen vertonen openingen. Dit betreffen potentiële lekkages.
Foto 16: De afwerking van de zijwangen is onregelmatig en onvoldoende geventileerd aangebracht.
en over de nok:
Foto 15: (…) de nokvorsten zijn niet mechanisch bevestigd.
2.7.
[betrokkene 2] concludeert dat de wijze waarop het dak is vernieuwd niet deugdelijk is en niet volgens goed vakmanschap is geschied. De wijze van het monteren en aanbrengen van de verschillende draagconstructies is van onvoldoende kwaliteit en dimensionering. Afwerkingen en aansluitingen vertonen onregelmatigheden en gebreken of zijn in het geheel niet aangebracht. De geplaatste houten schuifpui veroorzaakt het vervormen van de vloerconstructie waardoor de schuifpui niet goed functioneert.
Het rapport vermeldt verder dat er in de woning asbestverdachte restanten van plaatmateriaal zijn aangetroffen. Daarover schrijft [betrokkene 2] :
De aangebrachte dakconstructie [dient] verwijderd te worden om alle mogelijk achter gebleven vezels te kunnen verwijderen. (…) Tevens is het aanpassen van de huidige dakconstructie noodzakelijk om de toevoeging van gewicht door houtenbeplating en isolatie te kunnen dragen.
2.8.
Op 18 november 2020 heeft de gemachtigde van [eisende partij] [gedaagde partij] gesommeerd om binnen drie weken over te gaan tot herstel van de door [betrokkene 2] gerapporteerde gebreken.
2.9.
Bij brief van 14 december 2020 aan [gedaagde partij] heeft [eisende partij] dit verzoek herhaald.
2.10.
Bij brief van 14 april 2021 heeft de advocaat van [eisende partij] [gedaagde partij] meegedeeld dat [eisende partij] in plaats van nakoming van de overeenkomst schadevergoeding vordert, bestaande uit de herstelkosten voor een bedrag van € 49.792,71, vermeerderd met de rapportagekosten voor bedrag van € 1.264,54.
2.11.
Door de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) van [naam bedrijf 2] is op 4 oktober 2021 een asbestinventarisatie uitgevoerd. [betrokkene 3] heeft resten asbesthoudend dakbeschot aangetroffen op de zolder achter de knieschotten en aan de buitenzijde tussen de isolatie en de dakpannen.
Over de resten op de zolder achter de knieschotten vermeldt het rapport:
Materiaal Asbestcement vlakke plaat
Percentages (%) (…) Chrysotiel 5-10%
Hoeveelheid 1 x 40 m2 [schatting]
Bevestigingsmethode los
Binding: Hechtgebonden
Mate beschadiging Licht beschadigd
Saneringstype Containment met de best bestaande technieken
Over de resten dakbeschot aan de buitenzijde tussen de isolatie en de dakpannen vermeldt het rapport:
Materiaal: Asbestcement vlakke plaat
Percentages (%) Chrysotiel 5 - 1 0 %
Hoeveelheid: 1 x 4 m2 [schatting]
Bevestigingsmethode: Gespijkerd
Binding Hechtgebonden
Mate beschadiging Licht beschadigd
Saneringstype Open lucht met de best bestaande technieken of Los asbesthoudend materiaal direct verpakken
Volgens [betrokkene 3] zijn deze resten alleen te saneren door het verwijderen van het volledige dak. Saneren is op korte termijn niet noodzakelijk. [betrokkene 3] adviseert om het asbesthoudend materiaal te saneren indien sloop- en/of renovatiewerkzaamheden aan de woning zullen plaatsvinden.
3.Het geschil
3.1.
[eisende partij] vordert – na vermeerdering van eis – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde partij] veroordeelt om aan [eisende partij] te betalen:
een bedrag van € 49.792,71, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2021 tot de dag van algehele voldoening van de vordering;
de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.540,24;
de kosten die zijn gemaakt om de schade te kunnen vaststellen ten bedrage van € 3.220,27, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.264,45 vanaf 23 april 2021 en over € 1.955,82 vanaf 29 oktober 2021, tot de dag van algehele voldoening van de vordering;
de kosten van deze procedure, vermeerderd met nakosten, en met de wettelijke rente over deze bedragen tot de dag van algehele voldoening.
3.2.
[eisende partij] legt aan zijn vordering het volgende ten grondslag. [gedaagde partij] is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. De uitgevoerde werkzaamheden vertonen ernstige gebreken en niet alle overeengekomen werkzaamheden zijn uitgevoerd. [gedaagde partij] is in verzuim geraakt. De vordering tot nakoming is omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding bestaande uit de herstelkosten van € 49.792,71.
3.3.
[gedaagde partij] voert verweer. [gedaagde partij] betwist in verzuim te zijn. Er is geen causaal verband tussen de overeengekomen werkzaamheden en de door [eisende partij] gestelde schade. [gedaagde partij] heeft geen opdracht aanvaard tot het saneren of verwijderen van asbest. Met betrekking tot de aanwezigheid van de asbest heeft [gedaagde partij] gedwaald. Omdat [eisende partij] van de asbest op de hoogte was, is sprake van eigen schuld van [eisende partij] , aldus [gedaagde partij] .
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vordering van [eisende partij] tot betaling van (vervangende) schadevergoeding is tweeërlei. Het ene deel ziet op de kosten van herstel van de bouwkundige gebreken en het andere deel ziet op de kosten van asbestsanering. Tegelijkertijd zijn beide onderdelen met elkaar verweven als het gaat om de hoogte van de kosten die met herstel van de gebreken gemoeid zijn. De rechtbank zal daarom eerst ingaan op de asbest in het dakbeschot.
Is verwijdering van asbest overeengekomen?
4.2.
De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is of de verwijdering van asbest deel uit maakt van de tussen hen gesloten overeenkomst. In de overeenkomst wordt asbest niet genoemd. [eisende partij] heeft weliswaar gesteld dat hij de asbest mondeling ter sprake heeft gebracht, hetgeen [gedaagde partij] betwist, maar [eisende partij] heeft geen omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [gedaagde partij] asbestsanering als onderdeel van de opgedragen werkzaamheden ook heeft aanvaard. Stilzwijgende aanvaarding door [gedaagde partij] ligt niet voor de hand, omdat asbestsanering immers een geheel andere aanpak van de verbouwing zou hebben gevraagd vanwege de grote veiligheidsrisico’s en strenge asbestregelgeving. [gedaagde partij] heeft daarbij onweersproken gesteld dat hij geen gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf is en een opdracht tot verwijdering van asbest niet zelf zou hebben uitgevoerd. De conclusie is dan ook dat het verwijderen van asbest geen onderdeel van de overeenkomst is.
Voor wiens risico komt de aanwezigheid van asbest?
4.3.
In dit geschil staat vast dat de platen van het dakbeschot van asbesthoudend materiaal bleken te zijn. Ook staat vast dat [gedaagde partij] , dan wel zijn medewerkers, de platen hebben verwijderd zonder beschermende maatregelen te hebben genomen.
4.4.
[eisende partij] stelt dat de medewerkers van [gedaagde partij] de platen van het dakbeschot nooit hadden mogen breken, maar ongemoeid hadden moeten laten. [gedaagde partij] had [eisende partij] op de aanwezigheid van de asbestverdachte platen moeten wijzen en [eisende partij] moeten waarschuwen, zodat [eisende partij] de asbestplaten zorgvuldig had kunnen laten afvoeren. Bovendien had [eisende partij] de aanwezigheid van asbestplaten bij [gedaagde partij] gemeld, aldus [eisende partij] .
4.5.
[gedaagde partij] brengt daar tegenin dat hij noch zijn medewerkers wisten dat de platen asbesthoudend waren. Dat het dakbeschot bestond uit asbesthoudende platen, vernam [gedaagde partij] pas achteraf, aldus [gedaagde partij] . Vanwege het gevaar voor de gezondheid van zijn medewerkers en de omgeving zou [gedaagde partij] het werk bij constatering van asbest direct hebben stilgelegd.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde partij] bedacht had moeten zijn op de aanwezigheid van asbest in het dak van de woning van [eisende partij] . De woning is rond 1960 gebouwd. Het is een feit van algemene bekendheid dat in die periode bij de bouw van woningen op grote schaal asbestplaten zijn gebruikt voor isolatie en brandwering. [gedaagde partij] , die zich bovendien presenteert als ervaren dakspecialist, kan zich dus niet verschuilen achter de stelling dat [eisende partij] de asbest niet heeft genoemd. Dit houdt in dat op het moment dat [gedaagde partij] en/of zijn medewerkers met de platen van het dakbeschot bezig gingen, zij die hadden moeten herkennen als asbesthoudende platen. Vanaf dat moment had [gedaagde partij] pas op de plaats moeten maken, door – zoals [eisende partij] terecht heeft gesteld – van de asbest melding te maken en het werk stil te leggen. Het was vervolgens de verantwoordelijkheid van [eisende partij] geweest naar deze situatie te handelen, bijvoorbeeld door de platen door een gespecialiseerd bedrijf en conform de geldende regelgeving te laten verwijderen.
4.7.
[gedaagde partij] heeft echter geen melding van asbest gedaan en de medewerkers van [gedaagde partij] zijn gewoon verder gegaan met het verwijderen van het dakbeschot. Dit gebeurde op onzorgvuldige wijze, namelijk door de platen te breken, deze zonder beschermende maatregelen af te voeren en resten asbesthoudend dakbeschot achter te laten op de zolder achter de knieschotten en aan de buitenzijde tussen de isolatie en de dakpannen. Dit alles is niet door [gedaagde partij] bestreden. Daarmee is [gedaagde partij] nalatig geweest in de uitvoering van de overeenkomst. Dit leidt tot de conclusie dat [gedaagde partij] jegens [eisende partij] aansprakelijk is voor de kosten van asbestsaneringsmaatregelen.
4.8.
Met het voorgaande passeert de rechtbank het verweer van [gedaagde partij] dat sprake is van dwaling met betrekking tot de aanwezigheid van asbest, nu, zoals hiervoor overwogen [gedaagde partij] bedacht had moeten zijn op de aanwezigheid daarvan en die omstandigheid voor rekening van [gedaagde partij] behoort te blijven.
Bouwkundige gebreken
4.9.
Vast staat dat sprake is van bouwkundige gebreken in het werk. [eisende partij] heeft de door hem gestelde gebreken onderbouwd met het rapport van [betrokkene 2] . [gedaagde partij] heeft de aanwezigheid van die gebreken niet betwist. De rechtbank zal daarom de gebreken zoals die hiervoor onder 2.6 zijn genoemd als uitgangspunt voor de beoordeling nemen. [gedaagde partij] is jegens [eisende partij] aansprakelijk voor herstel van die gebreken.
Verzuim?
4.10.
Volgens [gedaagde partij] heeft [eisende partij] geen recht op (vervangende) schadevergoeding omdat [gedaagde partij] niet in verzuim is geraakt. [gedaagde partij] voert daartoe aan dat hij alsnog bereid was de gebreken te herstellen maar daartoe niet meer in de gelegenheid is gesteld. Ook stelt [gedaagde partij] dat nakoming vanwege de aanwezigheid van asbest blijvend onmogelijk was.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde partij] op 10 december 2020 in verzuim is geraakt. Op die datum verstreek de termijn als genoemd in de ingebrekestelling van 18 november 2020 zonder dat [gedaagde partij] alsnog zijn verplichtingen uit de overeenkomst was nagekomen. [gedaagde partij] heeft weliswaar aangeboden de bouwkundige gebreken te herstellen, maar inmiddels was de situatie ontstaan dat pas met herstelwerkzaamheden begonnen kon worden indien en zodra er was gesaneerd. Op zichzelf is juist dat daarmee nakoming tijdelijk onmogelijk was, maar deze tijdelijke onmogelijkheid was ontstaan door toedoen van [gedaagde partij] . Het lag dus op de weg van [gedaagde partij] om aan te bieden de saneringswerkzaamheden te laten uitvoeren, of de kosten daarvan te betalen, zodat daarna de bouwkundige gebreken door hem hersteld konden worden. Dit heeft [gedaagde partij] niet gedaan, met het verzuim als gevolg. Daar komt bij dat [gedaagde partij] , zoals door hem niet is betwist, als voorwaarde stelde dat hij eerst betaling wenste van de restant aanneemsom. Dat was in de gegeven omstandigheden geen legitieme eis. Er was immers sprake van een aanzienlijk aantal gebreken en reeds op 12 mei 2020 had [eisende partij] zich vanwege de geconstateerde gebreken op zijn opschortingsrecht beroepen.
4.12.
Omdat [gedaagde partij] in verzuim was, heeft [eisende partij] met de brief van 14 april 2021 de vordering tot nakoming rechtsgeldig omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW Pro. [gedaagde partij] is dus aan [eisende partij] een schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten verschuldigd.
4.13.
Beoordeeld dient vervolgens te worden tot welk bedrag [eisende partij] recht heeft op schadevergoeding.
Herstelkosten
4.14.
Hoewel [gedaagde partij] het rapport van [betrokkene 2] wat betreft de bouwkundige gebreken als zodanig niet heeft betwist, heeft [gedaagde partij] wel verweer gevoerd tegen de door [betrokkene 2] voorgestelde wijze van herstel. [gedaagde partij] acht zich niet verantwoordelijk voor kosten die de aanwezigheid van asbest met zich meebracht.
4.15.
Zoals in het voorgaande is overwogen acht de rechtbank [gedaagde partij] niet alleen aansprakelijk voor de kosten van herstel van de gebreken, maar ook voor de kosten van asbestsanering. De door [betrokkene 2] in zijn rapport beschreven kostenposten zijn dan ook toewijsbaar. De rechtbank is daarbij overigens van oordeel dat van zogenoemde saneringsurgentie sprake is. Het herstel van de gebreken is van een zodanige omvang dat daarmee in wezen sprake is van nieuwe verbouwingswerkzaamheden, waarvoor een voorafgaande asbestsanering is voorgeschreven. Omdat de in het rapport genoemde bedragen voor zowel het herstel van gebreken als de asbestsanering niet door [gedaagde partij] zijn betwist, zal de rechtbank die als uitgangspunt nemen voor de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding.
4.16.
Wel zou [gedaagde partij] een beroep kunnen toekomen op voordeelstoerekening in de zin van artikel 6:100 BW Pro. De rechtbank honoreert immers de stelling van [gedaagde partij] dat een gereguleerde verwijdering van de asbestplaten buiten de opdracht viel, terwijl die gereguleerde verwijdering door het nu beroeren van de platen en de sanering daarvan niet meer nodig is, waarmee [eisende partij] dan ook de kosten van een gereguleerde verwijdering heeft bespaard. Mogelijk is het redelijk om dit voordeel bij de begroting van de schade te betrekken. De rechtbank zal [gedaagde partij] in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten en daarbij aan te geven om welk bedrag het dan zou moeten gaan. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte. [eisende partij] zal daarop met een antwoordakte mogen reageren.
4.17.
[eisende partij] heeft nog gesteld dat het overeengekomen werk niet af was, hetgeen [gedaagde partij] erkent. [eisende partij] heeft echter geen vordering ingesteld die ziet op het afronden van het werk, in de zin van een nakomingsvordering dan wel een vordering tot vervangende schadevergoeding. De vraag is echter of en in hoeverre deze kosten – dus kosten van eventuele werkzaamheden waarmee nog in het geheel geen aanvang is gemaakt – in het rapport van [betrokkene 2] zijn meegenomen, en daarmee impliciet als vervangende schadevergoeding in de vordering van [eisende partij] zijn betrokken. Als die kosten daarin zijn betrokken dient daarop in mindering te komen het bedrag dat [eisende partij] nog niet op de aanneemsom had betaald. [eisende partij] wordt in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of en in hoeverre de kosten zoals hier bedoeld in het rapport van [betrokkene 2] zijn betrokken. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen. [gedaagde partij] kan daarop een antwoordakte nemen.
4.18.
In het voorgaande kader is tevens van belang om vast te stellen welk bedrag partijen als aanneemsom waren overeengekomen. [eisende partij] stelt dat partijen op 26 maart 2020 een aanneemsom zijn overeengekomen van € 22.500,- inclusief btw. [gedaagde partij] erkent dat de bedragen inclusief btw zijn, maar stelt dat de aanneemsom € 24.500,- bedraagt.
4.19.
Tegenover de verwijzing van [eisende partij] naar de overeenkomst, waarin een bedrag van € 22.500,- is vermeld, heeft [gedaagde partij] onvoldoende concrete feiten aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat een aanneemsom van € 24.500,00 is overeengekomen. De rechtbank zal daarom uitgaan van een aanneemsom van € 22.500,- inclusief btw. Partijen zijn het erover eens dat [eisende partij] van de aanneemsom reeds (in totaal) € 20.000,- aan [gedaagde partij] heeft betaald. Er resteert dus een bedrag van € 2.500,- dat [eisende partij] nog aan [gedaagde partij] moest voldoen, welk bedrag in minder zal moeten strekken op de door [gedaagde partij] te vergoeden schade, althans indien daarin de kosten van nog niet uitgevoerde werkzaamheden zijn betrokken, waarover, zoals hiervoor overwogen, [eisende partij] zich nog bij akte zal kunnen uitlaten.
4.20.
De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor het nemen van aktes door partijen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol van 16 februari 2022 zal komen voor het nemen van een akte door [gedaagde partij] over hetgeen onder 4.16 is vermeld en een akte door [eisende partij] over hetgeen onder 4.17 is vermeld,
5.2.
bepaalt dat partijen ieder een antwoordakte kunnen nemen op de rol van vier weken nadat de akte waarop de betreffende antwoordakte betrekking heeft is genomen,
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Hilberink en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.